§ 145. Мена (permutatio)

538. Мена и купля-продажа. Одним из наиболее употребительных из чис­ла безыменных контрактов был договор мены (permutatio).

Emptio ас venditio nuda consentientium voluntate contrahitur, permu­tatio autem ex re tradita initium obligationi praebet: alioquin si res nondum tradita sit, nudo consensu constitui obligationem dicemus, quod in his dumtaxat receptum est, quae nomen suum habent, ut in emptione venditione, conductione mandato (0.19.4.1.2). -Договор купли-про­дажи заключается простым выражением согласия договариваю­щихся сторон, а мена порождает обязательство с передачей ве­щи: если вещь еще не передана, мы говорим, что обязательство возникает в силу простого соглашения, но это принято лишь в договорах, имеющих определенное название, как-то: при купле-продаже, найме, поручении.

В этом отрывке договор мены противопоставляется купле-продаже ис­ключительно с точки зрения causa obligandi: emptio: venditio устанавливается одним соглашением, permutatio ~ передачей вещи одним из контрагентов.

Различие по содержанию формулировано в начале того же отрывка источ­ников:

Sicut aliud est vendere, aliud emere, alius emptor, alius venditor, ita pretium aliud, aliud merx. At in permutatione discemi non potest, uter emptor vel uter venditor sit, multumque ifferunt praestationes. Emptor enim, nisi nummos accipientis fecerit tenetur ex vendito, venditori sufficti obevictionem seobligare possessionem tradere et purgari dolo malo, itaque, si evicta res non sit, nihil debet: in permutatione vero si utrumque pretium est, utriusque rem fieri oportet, si merx, neutrius. Sed cum debeat et res et pretium esse, non potest permutatio emptiovenditio esse, quoniam non potest inveniri, quid eorum merx et quid pretium sit, nec ratio patitur ut una eademque res et veneat et pretium sit emptionis (D. 19.4.1. pr.). - Как одно дело — продать, другое дело — ку­пить, один покупатель, другой — продавец, так — одно дело — цена, другое — товар; а при мене нельзя различить, кто — поку­патель, кто — продавец, и предоставления сильно различаются. Покупатель, если продавец не получил денег, отвечает по actio venditi, а продавцу достаточно по поводу эвикции обязаться пе­редать владение и оправдаться в злом умысле, и таким образом если вещь не эвинцирована, он ничего не должен. А при мене, если каждую передаваемую вещь рассматривать как цену, то нужно, чтобы вещь поступила в собственность каждого из них, а если рассматривать как товар, то ни тому, ни другому. Но, так как при купле-продаже должна быть и цена и вещь, то мена не может быть куплей-продажей, так как нельзя разобрать, какая из двух вещей — товар, какая цена, а здравый смысл не позволяет, что­бы одна и та же вещь и продавалась и была покупной ценой.

Таким образом, различие в содержании договоров купли-продажи и мены заключается в том, что при купле-продаже обязательству одной стороны пре­доставить в прочное обладание покупателя продаваемую вещь соответствует обязательство другой стороны уплатить покупную цену, тогда как при мене происходит обмен вещи на вещь; при этом вещи передаются при мене на пра­ве собственности. Поскольку обязательная сила безыменного контракта воз­никает только после исполнения одной из сторон обязанности по данному договору, то в случае передачи вещи, не принадлежащей лицу, вступающему в договор, и в дальнейшем эвинцируемой, договор не считается заключен­ным (D. 19. 4. 1. 3).

Как форма непосредственного товарообмена, мена является более пер­вичной сделкой по сравнению с куплей-продажей, хотя юридическую регла­ментацию договор мены получил сравнительно поздно. Во всяком случае в классическую эпоху, в связи с развитием денежного оборота, договор мены, по своему удельному весу, далеко уступает купле-продаже и может быть от­несен к числу второстепенных договоров.

539. Права и обязанности сторон. Поскольку при договоре мены каждая сторона является и продавцом и покупателем, в отношении каждой стороны могут возникнуть вопросы об эвикции вещи и о недоброкачественности пе­реданной вещи (пп. 493-494).

В кодификации Юстиниана имеются следы разных периодов в истории безыменных договоров, в частности наиболее распространенного из них — договора мены. Так, Цельз еще не утвердился в понимании подобного рода отношений как договорных, и поэтому подходит к случаю эвикции передан­ной вещи, как и неосновательному обогащению на стороне передавшего вещь (получившего за нее эквивалент, который и является неосновательным обогащением в его имуществе). С этой точки зрения Цельз в данном случае говорит лишь о кондикционном иске для возврата этого неосновательного обогащения (D. 12. 4. 16. i. f.). Ср. Monler, Manuel elementaire de droit remain, II. 1944, стр. 240 и cл.

Но другие классические юристы (Ульпиан, Павел) держатся уже более развитой точки зрения: рассматривая отношение как договорное, они допус­кают в подобного рода случаях иски по аналогии с теми, какими защищает­ся покупатель, когда купленная им вещь страдает недостатками или подвер­гается эвикции со стороны третьего лица — собственника вещи.

(1) ...Sed si quis permutaverit, dicendum est utrumque emptoris et venditoris loco haberi et utrumque posse ex hoc edicto [т.е. ex edicto aedilium curulium] experiri (D. 21.1.19.5. Ulpianus). - (1) ...Если кто совер­шает мену, то следует признать, что обе стороны оказываются е положении покупателя и продавца, и потому каж­дая сторона может предъявлять иски на основании эдильского эдикта.

(2) [in permutatone]... si ea res, quam acceperim vel dederim, postea evincatur, in factum dandam actionem respondetur (D. 19. 4. 1. 1. Paulus). - (2) [при договоре мены]... если та вещь, которую я полу­чил или дал, затем эвинцируется, дается заключение, что следу­ет дать actio in factum.