Глава 3. Судебный прецедент в механизме уголовно-правового регулирования

пебный прецедент и правоприменительная конкретизация

реализация уголовно-правовых норм осуществляется через уго-_но-правовые отношения. В уголовно-правовой литературе, как и в б пей теории права, наиболее широко распространено мнение, со-агно которому исследование уголовных правоотношений предпола­гает два аспекта: во-первых, исследование социальной основы право­отношений; во-вторых, освещение их собственно юридических свойств, раскрывающих особенности уголовного правоотношения как инструмента регулирования общественных отношений, средства пе­ревода общих и потому абстрактных велений правовых норм в кон­кретную программу действий тех субъектов, которым адресована уго­ловно-правовая норма¹³⁷ Поэтому проблема уголовных правоотноше­ний в единый узел связывает вопросы о нормах и их применении, о цели правового регулирования и его эффективности воздействия на общественные отношения, подвергнутых правовому регулированию.

Мы полностью присоединяемся к позиции С.С, Алексеева, что эффективность воздействия права на общественные отношения обес­печивается наряду с надлежащей научной организацией правотворче­ства полной и точной реализацией юридических норм в общественной *изни, их фактического претворения в поведении людей¹³⁸. Представ 'яегся, что полная и точная реализация уголовно-правовых норм за-

¹ Гаверов Г.С. Указ. соч. С. 15.

но- ^^М" ^Р°^хоР^ов B.C., Кропачев Н.М., Тарбагаев А.Н. Механизм уголов-

ярск-м°^В0Г° Р^егУ^лиР^ования: норма, правоотношение, ответственность. Красно-

• Изд-во Краснояр. ун-та, 1989. С.44 ческ Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в соцналисти-

ом государстве. М.: Юридическая литература, 1966. С. 91.

90 91

висит прежде всего от правильного и точного применения угол „именительной конкретизацией. Очевидно, что без конкрети-

^вНо право"" закона. признаков уголовного закона практически невозможно вопло-

Л.И. Спиридонов справедливо подчеркивает, что приме е в жизнь многих его положений,

закона есть логический процесс, идущий «от изучения обстояте В юридической литературе выделяют две основные формы кон-

конкретного случая к правовой норме и от нее - к практическом тизации права: правотворческую и правоприменительную.¹⁴¹ Пра-

шению данного вопроса». Конкретизируя это положение, автор творческая конкретизация заключается в создании новых правовых

ходит к выводу, что «юридическая норма лишь очерчивает пред ₀рм, которые развивают, детализируют более общие нормы. Данная правоприменительной деятельности государственных органов и иг деятельность является предметом исследования в рамках подзаконное ет для них роль самих общих ориентиров»¹³⁹. делегированного, локального правотворчества. В свою очередь,

Предпосылкой и исходным моментом правильного применен! правоприменительная конкретизация - это определенный процесс, уголовного закона является полное установление соответствия ме>г возникающий при применении норм права.

содержанием уголовно-правовой нормы и представлением правопи ^ узком смысле под правоприменительной конкретизацией по-

меняющего юриста. В связи с этим возникает вопрос, можно пи уж нимается процесс индивидуализации права соответствующими орга- нить содержание состава преступления, опираясь только на прямо вы ^{нами в тех} случаях, когда отсутствует детальная регламентация обще раженные в законе признаки? ственных отношений¹⁴². Однако, думается, что такое понимание пра-

В.Н. Кудрявцев по этому поводу пишет: «Бывает, что закон н воприменительной конкретизации является неточным. Понятие пра-дает окончательного определения того или иного постоянного при воприменительной конкретизации в данном случае сужается до рамок

^-«««.^..ия 1ши пли инши ПОСТОЯННОГО При """^""^""^«опин липлр^юмции a ^,ann\jm случае сужаси-м ди рамик

знака

и в судебных решениях его содержание не прокомментировано применения аналогии права или аналогии закона. Конкретизация - В таком случае практический работник.,, вынужден истолковыват ^это определенный процесс, возникающий при применении общей содержание признака, основываясь на собственном понимании данно! ^Н0Р^МЫ права. Разумеется, это не означает, что без конкретизации не­ нормы». Автор полагает, что раскрытие содержания признака состав ^803м°жно применение норм уголовного права, в большинстве своем преступления большей частью производится не в законе, а в руковс У^гол°вно-правовые нормы правильно и полно в опосредствованной дящих разъяснениях пленумов Верховных Судов РФ (СССР) и судеб ^форме отражают закономерности построения уголовной политики, ных решениях'⁴⁰. Это также не означает, что конкретизация правовой нормы в судебной Нетрудно заметить, что в представленной позиции автора четк' ^рактике - во всех случаях самый лучший способ организации испол- прослеживается связь между применением уголовного закона и егс

141 -

С 90- си ^М'^{: Алексеев с}- С. Проблема теории права. Т. 2. Свердловск. 1973.

I 19

'^w> оопленко Н Н С\А\

_г "овых нопм // п Официальное толкование и конкретизация советских пра-

те a a iSSH^Vn Социология уголовного права. М.: Юридическая & Нсдбайло П ЕУ ^Р°°^{Ы Те}°^{РИИ гос}У^тР^{сгка и п}Р^ава- ^Вь1П- ²- Саратов, 1971. С. 175:

См.: Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений аналоги. „»" ^{Белоносов в}-0-, Громов Н.А., Францифиров Ю.В. Конкретизация и 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристь, 1999. С. 102-103. У^гол°вно-процессуальном праве // Правоведение. 2000. №2. С. 208.

Урь

92 нения закона. Очевидно, что такая работа, проделанная на ином не подзаконной деятельности, а в ряде случаев и самим законо лем, имеет чрезвычайно большее значение. Однако и роль судеб прецедента в конкретизации правовых норм очень важна и пол Она связана не столько с несовершенством правовых норм, сколь* объективным процессом, который возникает при применении но права.

Как справедливо пишет В.Н. Кудрявцев, «нормы уголовно! права, запрещающие совершение общественно опасных деяний, р_е. лизуются прежде всего путем добровольного их соблюдения пода; ляющим большинством граждан»¹⁴³. Думается, что это есть основна сторона исполнения предписаний уголовного права, основной спосо воздействия на сознательное поведение членов общества. Но в случа нарушения норм уголовного права, в действие вступает механщ) применения правовых норм, характеризующийся властным, принуди тельным характером. Поэтому многие уголовно-правовые нормы сформулированные в слишком общем виде, в процессе неоднократно­го применения подвергаются определенной конкретизации, Этотоб* ективный процесс прослеживается в действительности и требует сво­его объяснения.

Мы полагаем, что понятием «конкретизация» в теории прай следует обозначать процесс организации применения нормы права, выработки положений, принципов, начал, помогающих точному правильному действию правовых норм. Для такого вывода существу ют общетеоретические основания.

Как известно, диалектическая философия следующим образ решает вопрос о соотношении конкретного и абстрактного. Абстра ное существует реально, но не отделено от конкретного, не в

отры»

143

Кудрявцев В.Н. Указ. соч. С. 12.

of

него,

93 в непрерывном единстве с ним, в реально существующих конкретных предметах, явлениях объективного мира единичных.

поводу К. Маркс писал: «Конкретное потому конкретно, что

rjo этому ^nut* *^J

сочетание многочисленных определений, являясь единством

оно есть

145

многообразного» .

Следовательно, если мы говорим, что правовая норма имеет аб-тный, общий характер, это означает, что для своего точного енения _{к КОН}кретному случаю она нуждается в опосредовании деленной _С0В0Куцностью отдельных положений. Такая совокуп­ность отдельных положений, определений, раскрывающих понятия, термины, связи правовой нормы и дает конкретное во всем его много образии, помогает организовать исполнение общей, абстрактной нор­мы права. Отметим, что эта точка зрения получила широкое распро­странение в значительных работах многих авторов (Н.Г. Александро­ва, С.С. Алексеева, С.Н. Братуся, Г.С. Гаверова, Л.Д. Гаухмана, В.Н. Кудрявцева, А.А. Пионтковского, Л.И. Спиридонова и других).

Основанная на реальных процессах реализации правовых пред­писаний в судебной деятельности, данная позиция имеет все основа­ния быть общепризнанной, а процессы, которые она отражает, долж­ны быть, в свою очередь, использованы для укрепления принципа за­конности.

С.Н. Братусь справедливо указывает: «В силу диалектической

^{1 зи} общего и отдельного, абстрактного и конкретного, конкретиза-

' подсказанная практикой осуществления правовой нормы самой

ю, вполне закономерна, внутренне присуща процессу осуществ-

^пРава... Норма права (если она сформулирована не казуистично)

144ТГ ~~

Стекой ' Денисов Ю.А., Спиридонов Л.И. Абстрактное и конкретное в со»

-^правоведении. М.: Наука, 1987. С. 116. йздат 19S? г^^КС -^' ^ ^кР^итике политической экономии. Введение. М.: Госполит-

94 - это такое общее правило, которое неизбежно в своем прим конкретизируется в других, подчиняющихся этой норме правил i

По существу к такому же выводу приходит А.А. Пионтков который считает: «Каждая норма носит всегда более или менее рактный характер. Конкретные случаи судебной практики, в кот применяется та или иная норма права, всегда обладают многими дивидуальными особенностями. Практика накапливает те конкретн формы, в которых осуществляются в реальной жизни абстрактн требования правовой нормы». А.А. Пионтковский видит задачу юп дической науки в выяснении тех типичных форм, в которых мог выражаться в реальной действительности предусмотренные в абс рактной форме в законе соответствующие юридические факты и пв воотношения . Он также отметил, поскольку закон есть форма вш законодателя, то весь вопрос о форме и содержании в праве при npi менении норм сводился в юридической литературе к вопросу о соо: ветствии правовой нормы воле законодателя, т.е. требуется ее ограш чительное или распространительное толкование. «Однако, если вю мательно понаблюдать реальную практику применения норм права, пишет А.А. Пионтковский, - то нетрудно убедиться в значительн большей сложности всего процесса применения норм права. Толкова ние ограничительное или распространительное - сравнительно редко явление. Но зато повседневно практика применения норм права стая кивается с проблемой уяснения смысла правовой нормы путем У^ста новления возможных форм выражения абстрактной правовой нормы

95

,Н*Р

.етнЫ*

авоотношениях, с проблемой конкретизации правовой

ко

H.<f

*\Ы»

.1" '

Александров, несколько иначе подходя к этому процессу,

также отмечал, что «в необходимых случаях официаль-

_Тем не м^е"^ее> ^т

ние _или инструкция могут конкретизировать и детали-

иое pa³¹*⁰ ₁₄₉

_поепписания правовых норм» и тем самым, на наш взгляд,

„«■шявал наличие процесса конкретизации при применении также прилп*

нормы права.

С конкретизацией тесно связано толкование норм, но оно имеет

п6ую природу. В задачу толкования входит установление того смысла которое вложил в правовое предписание законодатель. Кон­кретизация предполагает дальнейшее развитие, детализацию воли за­конодателя. Эта деятельность выходит за рамки толкования норм. Толкование предшествует конкретизации, служит условием, ее необ­ходимой предпосылкой. Без точного и ясного понимания смысла пра­вового предписания невозможно конкретизировать его применитель­но к индивидуально-конкретным условиям места, времени, характеру обстоятельств.

Особенностью конкретизации, в отличие от толкования, являет­ся то, что, протекая в пределах нормативных правовых предписаний, °на есть средство углубленного познания права, привносящее в пра-

• ^применительный процесс, в правовое регулирование конкретных дественных отношений новый элемент, новые признаки, которые в ^ельных случаях получают форму нравоположения¹⁵⁰. Толкование

¹⁴⁶ Братусь С.Н. Постановления Пленума Верховного Суда СССР ^и . руктивные указания Государственного арбитража при Совете Министров как предмет систематизации // Теоретические вопросы систематизации совет законодательства. М., 1962. С. 149-150. „ .

¹⁴⁷ См.: Пионтковский А.А. Наука и социалистическое правосудие летень Верховного Суда СССР. 1964. №2. С. 17.

148

_с Пионтковский А. О некоторых вопросах советской правовой науки на

временном этапе // Советское государство и право. 1964. № 2. С. 42-43.

ст Александров Н.Г. Право и законность в период развернутого строитель-

' ^{вд КОм},мунизма. М, 1961. С. 161.

_с См.: Безина А. К., Лазарев В. В. Правоконкретизирующая деятельность

_!10С°^{В и ее} Роль в развитии советского права // Вопросы социалистической закон-

С.96 ^{В Деятельн}°сти административных и хозяйственных органов. Казань, 1968.

_m qh" \rucKCG6B с' С* OQ¹¹*⁵"¹ хеоЬмн иЬявэ" в 5 ^х' 1" 5' И."- ЮЬнш^_Сс

^даЬстеннош иЬэвд- щ~. нзя-во VH СССЬ' \д2д' ,гЬ/овнош c^0Bej-⁹ СССЬ ^{N GL0} cooiHomcHNG с законами \\ eoubocpi cobgxckolo ^:"'" к;),знсггов н'Н К воиЬосХ о юЫгшыбекон иЬнЬойс /кззя цЬвзгпгмХиз

конкЬехнр1х фоЬм begixN3grtNN адсхЬдкхнон Hobwpi иЬдвэ¹ BPibgp_0l.

ubNWGHGHNa - ЭХО ОСООРШ нЬоНбСС HSKOUUGHNU cXtfegHPIW нЬеНбйенхо

КонкЬехыздПыа иЬдвовоы Hobwpi в uboneccc gg неОйнокЬахно! oxBGbi.HXi.pi кдк omNQOriHPiG n вЬейнрю'

хеирнХю n иЬдвохвоЬнескХю йеахбкрноехр^- {-{аконеп" оны wolXx орц иЬавовон Hobwpj¹ но* xgw hg wghgg¹ сеЬрсзно вгшахр на иЬдвоиЬьщсш иЬавоврхх иоиожбннн* x"e* hg nwgxp офигГиапрно lobNuNHGCKoy снш иЬавз^- gwecxe е xew онн wolXx utinxguphog ebewa сХшесхвовахр в bhs banfNio ззконойдхсирнош закЬеииениа ы схахр HobwgwN Alouobhoi uoxowX нхо иЬдвоиоиожснна cXugqholo иЬепейенхд wolXx nboNXN ош иЬдвд- ^дннрш ubortecc хакж.6 авиавхса н иЬопессои Ьдзвыхиа иЪш хак как BPibg^gxprngewpiG иоиожсниа свазэнР1 с ubNWGHGHNGw nob

jjboifecc конкЬвхнздгШн авиабхса uborteccow ЬвдинздПыы пЬзв ЬеьХгшЬовднна Хшиовно-иЬавовР1Х oxhoitighnn Hobwgw' нЬе'Иехдвиаехеа* лхо конкЬбхнзагта особенно дкхХзарнз Ф хеирсхв ' Дйнхршаа⁵ нхо в Xlouobhow иЬавб эхо иЬысХте ионхы вес hnxghphpijm оЬьанам Ьвтнхр йбио с Xhgxow конкЬехнрих oqcW-сэнкйнн н цЬейехавиаюх иЬдво шсХтГдЬсхвеннрш n hhpiw иЬдвоиЬн ^: йсысхвна' иЬзвэх n оо/азанноехах схоЬон nun сопвЬжанни юЬыйынбС ЯвЬждх йоехэхонно uoiihpix³ нснсЬцртаюггШх Xk333hnn oq ^^c)l0

WHGHNK) С'С* уИеКСебВд* 0XH0CNXGT1PH0 OIlbetfGHGHHPIG HObWPI Н ах' ЈG OOPGKXOW авИаЮХСа OXHOCNXCUPHO'OUbGUGlieHHPIG HObWP

WC^

cxBNa HobMPi' нЬэвах n оразанносхах схоЬон nun tobNttNHGCKNX с но uoiiHPix iihqo конкЬехно oubGllGiiGHHPix Хкдзднии oq Xcuobn xn39Hnn же иойибжэх liNmp xe Hobwpi¹ miobpie не соТгёЬжэх hgoqxo'Ankmo tfiia bgcKbpixNa сОйсЬждниа uioqon ноЬ/ш иЬавз К

dQ

riTNG закон' hg BPixoifax за онсЫсннрю нп bawKN- qhn ^гоижнр!

» nbGVXcwoxbeHHPie glo cwpictiow H°bwpi' Ххоннаюшиб' конкЬехн-

урнргх иоиоженыы закона* в bacubocxbaHGHNN законд нд bcg cuX-

пхеюта n иоавиаехса иохЬбдносхр в Xxohhghnn* конкЬсхнздНын

ОЗННКдЮХ HOBPIG НОИОЖСННа' И HGUbG'O'BN'aGHHPIG LHUOXG30N GLO HOb-irpie UGXgilN' UOlfbOQHOCXN' gWGCXG С XGW В uboHGCCG ubNWGHGHNa ЗдкО(13 цСНбЬиР1ВдЮПТС^- QH МОЖбХ HG UOttBGbbHXxP bGLXUNbOBgHNro OubGtTGIJGH-

BCGLtfs beLiiswGHXNbXex cooxBGxexBXrontNG oqhtgcxbghhpig охнотсныа boHHGN o^mccxBGHHON жызны»₁ • B'g- иазаЬсв охменнех: «зэкон-- hg ысиоанснма закона' иЬимвнениа glo в конкЬсхнр1х Хсиовиах wholocxo-уызагша n конкЬбхизэЛна закона авиаюхеа эисибнхами оЬьаннззп'ын ^axeupcxBG- f-jaubNWGb' ц-ц- к;ХзнбПов ио эхомХ воиЬосХ иисаи: «tfGxa-wnhpi «ЕГсхаггизагГиа»' «конкЬбхнзэгГиа» иЬимбнагшср в нашей здконо-itnn закона нзехо швоЬах в bgsiiNHHPix cwpicugx¹ хдк⁴ охмвнда' нхо xeb-

0XGriGCXB6HH0N robNtTNHGCKON UNXGbgxXbG O K0HKbGXN3an'NN N ТГбХЭТШЗд-

3xn ubGMBabNXGiiPHPiG за^бнаниа ндйо nwgxp в вы'йХ¹ uockotjpkX в Ьезтшззпвд n Ьазвнхна иЬавд-

QOW СисГГнфмН6СКОМ^> GtTNHOirtl N BWGCXG С XGW LlboiNBObGHNBOM uboHGCCG

> NsgflNN Hobwpj Xloiiobholo иЬавд в cX'o'gqhon цЬакхикб' x^-g- oq oco-

чоязаконная "Яеахеирносхр- jjo в ^днном cuXriaG bGrfp Htfex о кон-

cuoiiHGHNa какош-iiNQo закона¹ - эхо* несомненно' ноЬмохвоЬнб-

xdakiTnn MNHNcxGbcxB n BG'tfowcxB³ HgubgBUGHHPix на оЬьднизд-

Рсхва ьф' сваздннда с нзУднием uocxgHORiiGHNN* ЬдсиоЬажв-

^lp n HobwoxBObriGCKNN хдЬакхсЬ^- fj^ubNwcb' гГеахеарносхр

<бехса' конквехизагтиа закона kowugxghxhpiw оЬьэном wo-

''⁰⁸°K),it

^{1N Ьээ}^МННР1Х OubG'tfGUGHNN¹ K0HKbGXN3NbXlon?NX HObwX ubg-

98 соответствовать принципиальным положениям закона и издаваться Л вопросам, нашедшим в нем разрешение»' .

Как видно из вышеприведенных позиций, когда речь идет J конкретизации, следует иметь в виду, что это чрезвычайно емкое многозначное понятие. Мы же говорим о конкретизации правово£ нормы в процессе ее неоднократного применения в судебной деятель-ности.

Решение вопроса конкретизации уголовно-правовой нормы пре. допределяет и решение вопроса о видах конкретизации. На нац взгляд, в зависимости от целей воздействия на уголовно-правовые от-ношения, следует выделять четыре вида конкретизации уголовного закона судебным прецедентом: во-первых, конкретизация общего; смысла уголовного законодательства; во-вторых, конкретизация слишком обще сформулированной уголовно-правовой нормы; в-третьих, конкретизация уголовно правовых понятий, терминов, опре­делений, включенных в правовую норму; в четвертых, конкретизация оценочных признаков, содержащихся в уголовно-правовых нормах.

К конкретизации общих начал и смысла всего уголовного зако­нодательства прибегают, прежде всего, при изменении содержания уголовно-правовой нормы в силу изменения общественно-политической обстановки (этот процесс характерен в период форми­рования новой правовой системы). Изменение содержания правовой нормы при сохранении ее прежней формы связано с изменением об­щественно-политических условий общественной жизни. По мнению Л.И. Спиридонова, когда судья или иное должностное лицо принима­ет решение, применяя норму уголовного закона, целесообразен анализ отношений между юридической нормой и актом правоприменитель-Лазарев В.В. О соотношении закона и указа // Советское государство и право. 1965. №5. С. 66.

во

99 й деятельности с намерением установить условия, при которых законодателя воспроизводится в воли должностных лиц, приме-_ю!дих право, наиболее полным образом¹⁵⁴. Под влиянием общих на-дп права изменяется содержание некоторых правовых норм прежнего общественного строя. При этом данные нормы применяются постоль­ку поскольку они не противоречат общим началам и смыслу нового уголовного права.

Такие процессы были характерны особенно в первые годы ста­новления новой политической власти. В частности, изменение соци­альных условий советской власти повлияло на толкование отдельных уголовно-правовых норм. Так, ст. 107 УК РСФСР 1926 г., которая ус­танавливала ответственность за спекуляцию, в условиях коллективи­зации стала применяться к кулакам в случае их отказа продавать по твердым ценам излишки хлеба. Правовым основанием к расширению содержания данной нормы послужило соответствующее разъяснение Пленума Верховного Суда СССР. Таким же образом Верховный Суд конкретизируя общий смысл уголовного законодательства в по­становлении от 3 апреля 1940 г., указал, что ст. 90 УК РСФСР 1926 г.. предусматривающая ответственность за самоуправство, должна рас­пространяться и на такие правонарушения, как самовольная обработка земли в личных целях, которую законодатель в момент издания этого закона не мог иметь в виду, ибо этот вид преступления появился позднее¹⁵⁵.

Примеры конкретизации общих начал и смысла уголовного за-

°нодательства можно встретить и в современный период. В частно-

^и> после распада в 1991 г. Советского Союза теория уголовного пра-

Do

^и судебная практика столкнулись с трудностями применения норм

См.: Спиридонов Л.И. Указ. соч. С. 191-192.

См.: Курс советского уголовного права. Т.2. Л., 1970. С. 577.

np

100 действовавшего уголовного законодательства в новой политическ ситуации. Одной из проблем стал вопрос: нужно ли учитывать квалификации преступлений и назначении наказания судимость лиц. совершившего преступление на территории стран СНГ до распад СССР? Конкретизируя общие начала и смысл уголовного законод-тельства применительно к изменившейся политической обстановц Верховный Суд РФ в п. 11 Постановления Пленума № 5 от 25.04.199 «О некоторых вопросах применения судами законодательства об oj ветственности за преступления против собственности» разъясни: «Судимости в других странах СНГ после прекращения существовани СССР не должны приниматься во внимание при квалификации пре ступлений, но могут учитываться при назначении наказания как отяг чающее обстоятельство в соответствии со ст. 76 Конвенции и право вой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным i уголовным делам стран - участниц СНГ' от 22 января 1993 г.»¹⁵⁶.

Конкретизация правовой нормы, сформулированной в слишком общем виде, необходима для унета различных особенностей индиви дуальных уголовно-правовых отношений. Дело в том, что много нормы уголовного закона сформулированы в абстрактной форме, по этому для своего применения они нуждаются в установлении и рас! крытии признаков общественного отношения, на регулирование кото рого она направлена. Чаще всего конкретизация общей нормы прав связана с обобщением ошибок при применении уголовно-правовы; норм и их устранением. Примером подобного вида конкретизаци¹ может явиться ряд правоположений, выработанных Верховным Суд⁰' РФ в постановлении Пленума № 40 от 11.06.1999 «О практике назнз чения судами уголовного наказания»

^>ъь Российская газета. 1995. 31 мая. ⁵ См.: Российская газета. 1999. 7 июля.

101 С принятием УК РФ 1960 г., в правоприменительной практике никли проблемы в применении ст. ст. 61, 62 и 63 УК РФ. В частно-возник вопрос, в каких случаях следует признавать явку с повин-й как обстоятельства, смягчающего наказание. Одни авторы пола-пи что явка с повинной, не оформленная соответствующим прото-олом как предусмотрено в ст. 111 УПК РСФСР, не может быть при­дана _как таковая¹⁵⁸. Другие под явкой с повинной понимали обраще­ние лица в правоохранительные органы с письменным или устным за­явлением о совершенном им преступлении¹⁵⁹.

В правоприменительной деятельности встречалась позиция, со­гласно которой обязательным условием явки с повинной как обстоя­тельства, смягчающего наказание, должна являться предшествующая неочевидность для правоохранительных органов участия данного ли­ца в преступлении. Поэтому задержание лица с поличным на месте преступления не может признаваться явкой с повинной даже при на­личии письменного оформления. Так, Рязанский областной суд обос­нованно не признал в действиях X., осужденного за убийство при отягчающих обстоятельствах, явку с повинной, мотивируя это тем, что он написал заявление о признании своей вины после того, как его задержали по подозрению в совершении именно данного преступле­ния, обстоятельства которого следствию были известны.

Другие суды расценивали обстоятельства, связанные с понятием «явка с повинной», по-другому. Например, Судебная коллегия по уго­ловным делам Московского областного суда по протесту прокурора обоснованно отменила приговор Серпуховского городского суда в от-ошении К. за мягкостью назначенного судом наказания. Он был

См.: Комментарий к Уголовному кодексу РФ. Общая часть / Под общ. ^РСД" ^isl" ^СкУР^{атова и ВМ}- Лебедева. М.: ИНФРА.М-НОРМА, 1996. С. 210.

См.: Савельева B.C. Освобождение от уголовной ответственности / Уго-ное право России. Общая часть: Учебник / Отв. ред. Б.В. Здравомыслов. ^^:1Ористь, 1996. С.431.

102 осужден за разбой по п. п. «а» и «в» ч. 2 ст. 162 УК РФ с применение, ст. 64 УК РФ к четырем годам лишения свободы. Суд при назначена этого наказания сослался на явку К. с повинной. Однако, как видно ^ дела, К. в течение года скрывался, его арест и так называемая «явка повинной» датированы одним числом. Суд же не выяснил, что бьиц раньше - арест или явка с повинной в правоохранительные органы Кроме того, в документе, оформленном как явка с повинной, задер. жанный излагал другие обстоятельства совершенного преступления, чем те, которые были установлены в суде и отражены в приговоре.

Что же касается письменных заявлений лиц с признанием своего участия в преступлении и указанием обстоятельств его совершения, изобличением других соучастников, выдачей вещественных доказа­тельств и похищенного, то Пленум Верховного Суда РФ обратил вни­мание на то, что они должны расцениваться не как явка с повинной, а как активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления. Такие обстоятельства, смягчающие наказа­ние, в каждом конкретном случае должны быть исследованы судом, а их признание таковыми - мотивировано в приговоре¹⁶⁰.

В правоприменительной деятельности судов также возник во­прос, как быть в случаях, когда явка с повинной заявлена лицом в от-J ношении лишь одного из нескольких совершенных им преступлений-Должно ли это обстоятельство, смягчающее наказание, учитываться при назначении наказания по совокупности преступлений либо только при назначении наказания за преступление, по поводу которого имела место явка с повинной?

103 Конкретизируя общую норму уголовного права, Пленум Вер-

вного Суда РФ поддержал вторую точку зрения, указав, что «при совокупности совершенных преступлений явка с повинной-, как об-тоятельство, смягчающее наказание, должна учитываться при назна чении наказания за преступление, в связи с которым она осуществлен на»'⁶'- На наш взгляд, предложенная Пленумом Верховного Суда РФ позиция верна и согласуется со ст. 17 УК РФ, предусматривающей., что при совокупности преступлений лицо несет уголовную ответст­венность за каждое совершенное преступление по соответствующей статье или части статьи Уголовного кодекса РФ.

Однако и это не предел конкретизации судебного прецедента уголовно-правовой нормы. Например, в том же постановлении Вер­ховный Суд РФ отметил, что ст. 61 УК РФ не ограничен перечень об­стоятельств, смягчающих наказание. Поэтому при назначении наказа ния могут учитываться в качестве смягчающих и другие обстоятель­ства, не предусмотренные этой статьей. Признание такого обстоятель­ства смягчающим наказание должно быть мотивировано в приговоре

Весьма общий характер имеет ч.З ст. 60 УК РФ, которая явилась правовой новеллой УК РФ 1996 г, в связи с чем вызвала немало спо­ров при ее применении. Суть вопроса заключалась в том, что при на­значении наказания необходимо учитывать, какое влияние окажет на­значенное наказание не только на исправление осужденного, но и на Условия жизни его семьи. Эта норма воспринимается судами неодина-⁸⁰■ Так, Читинский областной суд, так же как и ряд других судов, итает соответствующими требованиям ч. 3 ст. 60 УК РФ решения ^в о признании обстоятельств, связанных с недостойным поведе-

осужденных в семье как основание для применения более стро-

¹⁶⁰ См.: Лебедев В.М. О некоторых вопросах назначения судами уголовно" го наказания // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 9. С. 14.

«О

ку П. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.1999 № 40

7 _l[lQ ^Ктик'е назначения судами уголовного наказания» // Российская газета. 1999.

104 гого вида наказания при альтернативных санкциях соответствуют^, статей Особенной части УК РФ. Вместе с тем некоторые суды учиты вали при назначении наказания лишь обстоятельства, дающие основа ния для его смягчения, которые связаны с наличием у осужденного и-иждивении несовершеннолетних детей и других членов семьи, нузк. дающихся в постоянной помощи, и т.п.¹⁶

Пленум Верховного Суда РФ поддержал практику большинства судов, указав в п. 3 постановления от 11.06.1999 № 40 «О практике на­значения судами уголовного наказания», что она не противоречит ч, ] ст. 60 УК РФ, поскольку установленные по делу обстоятельства, сви­детельствующие о недостойном поведении обвиняемого в семье, от| несены законом к личностным характеристикам и должны учитывать­ся судом при назначении наказания.

Наиболее многочисленные и разнообразные примеры конкрети зации уголовного закона судебным прецедентом встречается при рас­смотрении третьего типа конкретизации - при конкретизации опреде­лений (терминов), несущих основную информацию об условиях при­менения и предписания уголовно-правовой нормы.

Значение понятий в уголовном праве трудно переоценить. В за­конотворчестве, как и в правотворчестве в целом, правовые понятия играют роль «кирпичиков» в создании нормативного правового до-Г кумента. Как справедливо отмечает Г.Т. Чернобель, важиой ло-1 гической чертой правовой нормы является то, что она при своем воз­никновении конструируется посредством определенных понятий. Без конкретных и ясных понятий невозможно сформулировать правовую

105 _ппмУ- Понятие, • подчеркивает автор, - семантическое ядро, благода-_я которому норма права функционирует¹⁶³.

В принципе, любой нормативный акт содержит многочисленные понятия, которыми в процессе правоприменения приходится опериро­вать, и которые приходится уточнять и детализировать. Именно они придают согласованность нормативно-правовому акту, являются це­ментирующим свойством содержания документа и, по большому сче-

164

ту, «создают условия для однозначности в праве...» .

Не менее значима роль правовых понятий в механизме реализа­ции уголовно-правовых отношений. Они выполняют роль норматив­ных ориентиров для правоприменителя. Невозможно правильно ква­лифицировать общественно опасное деяние, не усвоив необходимых понятий в праве; также невозможно грамотно сформулировать реше­ние, игнорируя содержание соответствующего правового понятийного аппарата.

Важное значение понятий вытекает из их свойства отражать наиболее важные стороны объектов и явлений действительности. За­крепляясь в тексте закона в форме слов и словосочетаний, понятия не только конденсируют и сохраняют знания, накопленные человечест­вом, но и способствуют цивилизованной ориентации человеческой практики.

Прежде чем анализировать роль судебного прецедента в про­цессе конкретизации уголовно-правовых понятий, зададимся вопро­сом: всегда ли полезно для правового регулирования обилие в уголов­ном праве понятий и их определений? Видимо, нет. Насыщенность Условного закона дефинициями лишает его гибкости, эластичности

См.: Лебедев В.М. Указ. соч. С. 15.

См.: Чернобель Г.Т. Формализация норм права//Советское государство "право. 1979. №4. С. 34.

Жеребкин В.Е. Содержание понятий права: Логико-юридический ана-^г- Харьков, 1980. С. 27; Шабуров А.С. Формальная определенность права: Ав-^Ф Дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1973. С. 21.

⁸ зако. ют

разделах кодексон ж <°ощих) с

кексов формулировать систему _теп_Минп

ределений), используемых в vm_n, -

> головном законе. Эти

возлей™, _{на общественные отнощенм} ^^

^{8 них изме}нений и дополнений В это"

0&. Д^{ел0 в том}' ^{что понятия} одной степени конкретности в процессе

я внимание такой факт, что в уголгти^,, ^ра1Да_ет J_ _„„_тия. применения могут превращаться в понятия бопея pu^.k

^—_{ных страд №льша> г} ^{jj:i :~}_г^-₁^{^}

^РУСЬ " ^ПР"> —ся традицией в начальн. Г_б ^ **

разделах кодексов *„_ ^{ЫХ (общих}> «**.х

или (их о_п. .... ^.xxjno, ли статьи (главы) часто так и называют: «Разъяснение понятий, употребляемых в зг не». Сопоставление содержания нормативного акта и его понятий» аппарата нередко приводит к выводу о том, что желание нормодателя следовать традиции берет верх над целесообразностью. Дело доходит до того, что «за скобки» текста выносят понятия (и их дефиниции), не| являющиеся в документе ключевыми- Характерным примером может служить новый Уголовный кодекс Республики Беларусь от 2 июня 1999 г. Впервые в практике законотворчества УК Республики Бела-; русь в специальной статье дается нормативное разъяснение 16 терми- [ нов, широко применяемых в Уголовном кодексе (близкие родственни­ки, должностное лицо, малолетний, корыстные побуждения и т.д.); (статья 4). Среди прочих терминов, которые разъясняются непосред-, ственно в ст. 4 УК, раскрывается понятие «группы лиц». В то же вре-И мя, в статье 17 УК Республики Беларусь дается повторное определе-ние термина «группы лиц»'⁶⁵. Еще раз отметим, не отрицая роли по­нятий в праве, перенасыщение ими текста нормативно-правового акта f способно нанести ущерб эффективности правового регулирования.

Значение судебного прецедента в конкретизации понятий, тер- F мииов, определений правовой нормы служит необходимым фактором точного применения уголовного закона в правоприменительной прак

>ея. 2001.

¹⁵ См.: Уголовный кодекс Республики Беларусь. Минск: Амалф С. 31-34,43.

тия применения могут превращаться в понятия более высокой _ени конкретности, что и помогает точному процессу реализации повно-правовых предписания. Как нетрудно заметить, этот про-связан с конкретизацией отдельных структурных элементов пра­вой нормы - гипотезы, диспозиции, санкции. Для иллюстрации рас­смотрим пример.

Уголовная ответственность за бандитизм, предусмотренная в УК РФ 1996 г., в отличие от предшествующего законодательства ус­тановила дифференцированный подход к уголовной ответственности за бандитизм на основании характера и степени участия каждого кон­кретного субъекта в преступной деятельности банды. Вместе с тем, образующие признаки состава преступления банды остались неизмен­ными. Казалось бы, понимание признаков банды также должно яв­ляться тождественным. Однако Пленум Верховного Суда РФ в поста­новлении от 17 января 1997 г. № 1 «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» изменил содер­жание признака вооруженности банды. Так, если ранее, раскрывая признак вооруженности, Пленум исходил из того, что в качестве ору­жия следует признавать такие предметы, как боевое и охотничье огне­стрельное и холодное оружие заводского изготовления и самодельное, различные взрывные устройства, газовое оружие¹⁶⁶; то в своем новом разъяснении Пленум расширил понятие вооруженности банды. Так в ^п--> названного постановления Пленума разъяснено, «обязательным признаком банды, предусмотренным ст, 209 УК РФ, является ее воо­руженность, предполагающая наличие у участников банды огне-Рельного или холодного, в том числе метательного, оружия как за-

См.: П. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 9 от 21 де-Ря 1993 г. «О судебной практике по делам о бандитизме» // Бюллетень Вер­бного Суда РФ. 1994. № 3.

166

108 водского изготовления, так и самодельного, различных взрывных у_Ст-ройств, а также газового и пневматического оружия»¹⁶⁷. Очевидно что конкретизация признака вооруженности банды при сохранен^ законодательных признаков состава преступления ст. 209 УК РФ был_с расширено, так как в него был включен новый вид оружия - пневма тическое,

Раскрыть содержание понятия - это значит дать определение этого понятия, т.е. перечислить существенные признаки предмета, от­раженного в данном понятии¹⁶⁸. Раскрываются понятия при помощи определений (дефиниций), представляющих собой логическую опера­цию, посредством которой иллюстрируется их содержание. Конкрети­зация понятий чрезвычайно важна для всех отраслей права. В ряде случаев такую конкретизацию понятий судебный прецедент выполня­ет путем использования понятий одной отрасли законодательства для применения в другой, если предмет правового регулирования позво­ляет осуществить это.

Например, в постановлении Пленума № 14 от 5 июня 2002 г. «О судебной практике по делам о нарушении правил пожарной безопас­ности, уничтожения или повреждения имущества путем поджога либо в результате неосторожного обращения с огнем» , раскрывая пред­мет преступления статьи 261 УК РФ «Уничтожение или повреждение лесов», Верховный Суд РФ использовал положения Лесного кодекса РФ (ст. ст. 7, 10, И)¹⁷⁰.

¹ Российская газета. 1997. 30 января.

¹ См.: Кириллов В.И., Старченко А.А. Логика. 2-е изд., испр. и Д°^Г1-М.:Высш. шк., 1987. С. 40.

См.: П. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ№ 14 от 5 июня 2002 г. «О судебной практике по делам о нарушении правил пожарной безопасно­сти, уничтожении или повреждении имущества путем поджога либо в результат неосторожного обращения с огнем» // Российская газета. 2002. 19 июня.

См.: Российская газета. 1997. 4 февраля.

109

.„« - конкретизация уголовно- Последний вариант конкретизации ■

_L.u хаоактер. В современном „павовой нормы, которая носит оценочный хар* и

- „признаков (понятий) являются _г0ловном законодательстве целый ряд np"^J

пленочные признаки уголовно-„редметом оценки правоприменителя, uuef

~~ тякие понятия, содержание ко-правовои нормы представляют сооои так"

—-иованы, поэтому оно должно торых в уголовном законе не конкретизиоо^вй

„«гелем с учетом конкретных быть конкретизировано правопримениетел

^ «иные понятия, в отличие от рас обстоятельств уголовного дела. Оценочные »«

„«иных по общему признанию, смотренных выше формально-определенных,

«ионием и резким объемом, т.е. не обладают достаточно ясным содержан^ г

«тажают. Они обобщают эм-исчерпывающе признаки предмета не оф"»

„яяений в форме типизации лирические признаки правозначимых яы»*

способность», «существенный («особая жестокость», «стойкая негрудосп^

вред», «значительный ущерб», «крупный размер»

и , „«« насчитывается около 160 раз-

В действующем уголовном законе н<^-»

- _тПые включены в содержание новидностей оценочных понятии, которые »^

260 статей УК РФ¹⁷¹. Таким образом, три четверти из всех уголовно-правовых норм в настоящее время содержат оценочные при.

Оиеконные признаки - достаточно сложное и противоречивое явление в _праве. С одной стороны, целый ряд положительных качеств «■ает „к _{очень удобнь|МИ wa} законодателя, поскольку своей ком-"•"ной формой они позволяют придать закону необходимые своист « (полноту, гибкость, динамизм), с другой же стороны, привнося в "Равопр_{ИМенительный процесс} „звеетнук- неопределенность, затруд-*»» применение уголовно-правовой нор"", содержащей оценочный "Р^нак. Содержание оценочного понятия должно определяться, но-

77! " „ vw РФ и их использование в

См._: Шумилина О.С. Оценочные понятия в УК г ₂₀₀₂

^оприменительной деятельности. Автореф. ДИС- -канд. юрид. нау

по

ходя из объективных и субъективных критериев. Первый критерий определяется, исходя из объективных свойств самого явления, кото-рое замещается оценочным понятием. Второй критерий устанавлива­ется правоприменителем на основе того смысла, который соответст­вует личному представлению о свойствах, присущих соответствую­щему явлению. В правоприменительной практике это означает, что в основе вывода о соответствии конкретного факта данному оценочно­му понятию лежат не только учет объективных обстоятельств, но в определенной степени и внутреннее убеждение (усмотрение) лица, применяющего нормы права¹⁷².

Очевидно, что проблемой на пути применении оценочных при знаков выступает то, что содержание оценочных признаков определя­ется правосознанием лица, которое применяет соответствующую норму, исходя из конкретных обстоятельств дела. Однако уровень правосознания и профессиональной подготовленности практических работников неодинаковы. Вследствие этого, а также из-за отсутствия законодательного разъяснения уголовно-правовых терминов, исполь­зуемых для установления оснований ответственности, возникает раз норечивое толкование одних и тех же признаков в теории, судебной и прокурорско-следственной практике.

Такая специфика оценочных понятий нередко служит причиной правоприменительных ошибок. Поэтому Н. Иванов призывает к све­дению к минимуму, а в перспективе и полному исключения право применительных ошибок, связанных с неадекватным пониманием уголовно-правовых признаков. Во избежание подобного рода право­применительных ошибок автор предлагает воспользоваться методом

11

_оКраидения в законодательстве оценочных признаков, используемы;* 1ЛЯ описания составов преступлений .

Однако, думается, что такой подход не решит проблемы. Исто-оически законодательство развивалось от казуистических приемов к абстрактному, обобщенному описанию уголовно-правовых норм-Зводя в норму уголовного права абстрактное содержание, законода­тель стремился с возможной полнотой охватить всю сферу регули­руемых им отношений для того, чтобы в конкретном случае право­применения максимально учесть фактические обстоятельства уголов­ного дела. Такой законодательный «маневр» был вполне оправдан и в настоящее время его следует признать весьма актуальным примени­тельно к уголовно-правовым признакам, содержание которых зависит от перманентного изменения социальных обстоятельств. Так, содер жание признака «существенный вред», относящегося к преступлению, предусмотренному ст. 285 УК РФ «Злоупотребление должностными положениями», зависит от многих факторов: изменения обстановки ^в стране; принадлежности предприятия, которому нанесен ущерб в р^е" зультате совершения этого преступления (государственная, коопера­тивная, личная, совместная собственность), и т. п. В этой связи при­знак «существенный вред» должен относиться к категории оценоч­ных, ибо его строгая фиксация может войти в противоречие с быстр⁰ меняющейся социальной обстановкой, а постоянное изменение уго­ловного закона нарушает принцип стабильности, весьма важный ^с точки зрения политики и превенции.

Безусловно, сталкиваясь с такими явлениями при подготовке за­конопроектов, нормодатель должен учитывать, что мышление и язык ^пРи всем их могуществе и универсальности не всегда в состоянии с

¹⁷² См.: Ковалев М.И. Оптимальное соотношение формального и оценоч­ного в уголовном законе // Советское государство и право. 1973. № 11. С. 71.

¹⁷³ См.: Иванов Н. Об унификации оценочных признаков уголов ^{1а !1} Российская юстиция. 1996. № 4. С. 17.

112 абсолютной точностью отразить разнообразие, оттенки того или ино­го явления и объекта. С другой стороны, интеллектуально-речевая практика, ее прагматические начала не всегда требуют повышенной точности мышления и языка. Так, думается, и в случае с правом. Оце­ночные понятия в правовом регулировании объективно необходимы и при соответствующих условиях задают определенную степень ста­бильности и регулятивной прочности, они как бы являются мостиком, естественной связкой нормативно-правового формализма и практиче­ской жизни. Дело в том, что оценочные понятия обобщают в себе, как отмечалось лишь типичные признаки правозначимых явлений с рас­четом на то, что правоприменитель детализирует их самостоятельно в рамках конкретного правоотношения. Это важнейшее юридическое средство, с помощью которого правовому регулированию придается гибкость, эластичность.

Между тем чрезмерное и неоправданное включение оценочных понятий в нормативные правовые акты усложняет толкование и при менение правовых норм и таит опасность проявления субъективизма. Однако стремиться исключить оценочные понятия из правового регу­лирования, как это иногда предлагается в юридической литературе, невозможно и нецелесообразно. Это лишит право гибкости и эластич­ности действия.

В.В. Питецкий считает, что анализ одной лишь уголовно правовой нормы, в составе которой толкуется оценочное понятие, не­достаточно для формирования представления о ее стандарте. «Поэто­му очень важным ориентиром в практике применения норм с оценоч­ными признаками, - по мнению В.В. Питецкого, - всегда являются су­дебные прецеденты вышестоящих судебных инстанций, опубликован ные в соответствующих «Бюллетенях»¹⁷⁴. Аналогичной позиции при-

Питецкий В.В. Применение оценочных признаков уголовного закона: Учебное пособие. Красноярск, 1995. С. 19.

113

•доживается А.В. Наумов, который полагает, что «судебный преце­дент может ответить на вопрос о том, каково конкретное содержание оценочного понятия, употребляемого при конструировании уголовно-правовой нормы» .

На существенную роль Пленума Верховного Суда РФ при выра­ботке критериев оценочных понятий обращает внимание 0,С. Шуми-дина. В частности, проведенный автором анализ постановлений Пле­нумов Верховных Судов СССР, РСФСР, РФ по уголовным делам, принятых в период с 1961 г. по 2002 г., и действующих, по настоящее время, показал, что семь из одиннадцати принятых в этот период по­становлений содержат критерии 16 оценочных понятий уголовного

176

закона.

В судебной практике встречаются случаи, когда для раскрытия оценочного признака состава преступления определенное значение имеют судебные прецеденты по применению нормы другой статьи уголовного закона. Проиллюстрируем сказанное на примере.

В действующем Уголовном кодексе РФ законодательно закреп­лены две формы организованной преступной деятельности, образую­щие сложное соисполнительство или соучастие особого рода: органи­зованная группа и преступное сообщество (преступная организация). В совокупности указанные разновидности совместной преступной деятельности образуют родовое понятие организованной преступно­сти, так и не нашедшее отражение в отечественном уголовном зако не¹⁷⁷.

Для анализа разграничительных признаков названных форм ор­ганизованной преступности, обратимся к их содержанию. В соответ-

¹⁷⁵ Наумов А.В. Указ соч. С. 10.

¹⁷⁶ См.: Шумилина О.С. Указ соч., С. 20.

⁷⁷ В проекте Закона «О борьбе с организованной преступностью» 1995 г. предлагалось следующее понятие организованной преступности - это совокуп­ность противоправных деяний организованных преступных групп, преступных организаций и преступных сообществ.

114 ствии с п. 3 ст.35 УК РФ под организованной группой понимают: ус­тойчивую группу лиц, заранее объединившихся для совершения одно­го или нескольких преступлений. Преступное сообщество (преступная организация), согласно п.4 ст.35 УК РФ, это сплоченная организован­ная группа (организация), созданная для совершения тяжких, или осо­бо тяжких преступлений, либо объединение организованных групп, созданных в тех же целях.

Несомненно, отражение в Общей части УК РФ анализируемых форм совместной преступной деятельности является важным шагом с точки зрения дифференциации уголовной ответственности лидеров и активных участников организованных преступных формирований. Но, с другой стороны, правоприменитель столкнулся с проблемой разгра­ничения организованной группы и преступного сообщества (преступ­ной организации). Отсутствие конкретных критериев разграничения названных форм организованной преступности на практике ведет к тому, что «преступное сообщество» трудно доказать. Уже сегодня речь идет о пробуксовке некоторых положений института соучастия, латентности опасных форм организованных проявлений в преступно­сти.

Возникшая ситуация не является неожиданностью, она прогно зировалась еще в период уголовно-правовой реформы. В частности, В,Д. Филимонов, при обсуждении проекта нового уголовного законо­дательства России, ставил вопрос: «Как отграничить организованную группу от преступного сообщества? В Общей части даны указания, что преступное сообщество отличается от организованной группы тем, что это сплоченная и управляемая организация. Но где вы видели

115 организованную группу, не обладающую какой-либо долей сплочен­ности и управляемости?» .

Действительно, исходя из законодательной дефиниции, отличи­тельными признаками организованной группы является устойчивость, _а организованного сообщества (преступной организации) сплочен­ность группы и наличие преступной цели - совершение тяжких и осо­бо тяжких преступлений.

Построенная на основе перечисленных конгломератов призна­ков правовая норма об ответственности за организацию преступного сообщества (преступную организацию), работать не будет, так как ос­нована на оценочных понятиях: «устойчивость», «объединенность», «сплоченность».

Основной признак организованной группы «устойчивость» не раскрывается в уголовном законодательстве. Его толкование дано в правоприменительной конкретизации Пленума Верховного Суда РФ через криминологические признаки. Так, согласно п. 14 постановле­ния Пленума Верховного Суда РСФСР от 4 мая 1990 г. № 3 (ред. от 25.10,1996) «О судебной практике по делам о вымогательстве» под организованной группой следует понимать «устойчивую группу из двух и более лиц, объединенных умыслом на совершение одного или нескольких преступлений, как правило, такая группа тщательно гото­вит и планирует преступление, распределяет роли между соучастни­ками, оснащается технически и т.д.»¹⁷⁹.

В соответствии с п.4 постановления Пленума Верховного Суда гф от 25 апреля 1995 г. № 5 «О некоторых вопросах применения су­дами законодательства об ответственности за преступления против

178

Филимонов В. Д. Проект страдает серьезными изъянами // Вопросы • 'оловной ответственности и ее дифференциации. Ярославль, 1994. С. 91. р Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов

^р> РСФСР и РФ по уголовным делам с комментариями и пояснениями / Отв. •**■ В.И. Радченко. М.: Бек, 1999. С. 323-327.

116

собственности» «под организованной группой следует понимать ус­тойчивую группу из двух или более лиц, объединенных умыслом на совершение одного или нескольких преступлений. Такая группа ха­рактеризуется, как правило, высоким уровнем организованности, пла­нированием и тщательной подготовкой преступления, распределени­ем ролей между соучастниками и т.п.»¹⁸⁰.

Об устойчивости банды, согласно п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г, № 1 «О практике примене­ния судами законодательства об ответственности за бандитизм», мо­гут свидетельствовать такие признаки, как стабильность ее состава, связь между ее членами, согласованность их действий форм и методов преступной деятельности, длительность ее существования и количест-

I О I

во совершенных преступлений .

Если обратиться к анализу одного из качественных признаков преступного сообщества (преступной организации) «сплоченности», то выясняется, что оно не раскрывается ни в уголовном законе, ни в судебной практике, что и усложняет действия правоприменителя по реализации уголовного закона.

По мнению В.Ф, Асмуса, «определить понятие - значит указать, какие существенные признаки мыслятся в его содержании»¹⁸². Обра­тимся к этимологии указанных понятий. Так, Словарь русского языка, раскрывая понятие «устойчивости», называет следующие синонимы данного слова: «1. Способный твердо стоять, держаться не колеблясь, не падая. 2. Не поддающийся не подверженный изменениям и колеба­ниям, постоянный. 3. Стойкий, не поддающийся постоянному влия­нию»¹⁸ . Под «сплоченностью» - «Сплоченный - сделать кого-либо

¹⁸⁰ Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. № 7.

¹⁸¹ Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 3.

¹⁸² Асмус В.Ф. Логика: Учебник. М, 1947. С.52.

¹⁸³ Словарь русского языка: В 4-х т. / АН СССР, Ин-т рус. яз./ Под рсД А.П Евгеньевой. Т.4. М., 1984. С, 525.

117 дружным, единодушным, добиться тесной связи, единства между кем-_1Ибо; объединить, спаять»¹⁸⁴. Как видно из смысла вышеуказанных толкований признак устойчивости более специальный по отношению _к сплоченности, то есть устойчивость не существует вне сплоченно­сти Исходя из семантического толкования указанных понятий, можно отметить, что преступная группа будет являться устойчивой, когда при воздействии на нее извне она будет способна противостоять и противодействовать силам, направленным на ее разрушение (напри­мер, мерам со стороны правоохранительных органов, направленных на ликвидацию деятельности преступной группы); а сплоченной в том случае, когда в преступной группе между ее соучастниками будет достигнуто единство, объединенность, тесная связь.

Таким образом, там, где присутствует устойчивость, всегда есть сплоченность, но не наоборот. Данное положение прямо подтвержда­лось в ранее действовавшем постановлении Пленума Верховного Су­да от 21 декабря 1993 г. № 9 «О судебной практике по делам о банди-тизме» . В п. 3 данного постановления говориться, что «об устойчи вости банды могут свидетельствовать, в частности, такие признаки, как стабильность ее состава и организованных структур, сплоченность ее членов, постоянство форм и методов преступной деятельности». Поэтому, на наш взгляд, если и использовать данные признаки в каче­стве оценочных при определении соучастия совершенного организо­ванной группой и преступным сообществом, то правильнее было бы ^пРи характеристике организованной группы говорить о сплоченной РУппе, а в преступном сообществе об устойчивой организованной Фуппе.

IS4 —

„. Там же. С. 226.

^рСфгрт^См" ^{Сборник} постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и ^u (РФ) по уголовным делам. М.: Спарк, 1996. С. 561-563.

118 Мы полагаем, что данные в законе понятия организованно! группы и преступного сообщества не содержат в себе конкретизиро ванных признаков которыми можно было бы отграничить исследуе мые разновидности организованной преступности. Представляется что решением сложившейся проблемы могло бы стать редакция пра-воположений Верховного Суда РФ, которые конкретизируют назван­ные признаки. В частности, речь идет о том, чтобы в определениях «устойчивости», «сплоченности» судебный прецедент содержал фор мально-определенные, а не оценочные уголовно-правовые признаки. Представляется возможным, ввести ряд криминологических призна­ков: распределение ролей, (конспирация) тайность деятельности, на­личие специальных технических средств, наличие прямого или кос венного руководства, использование насилия, сотрудничество в тече­ние длительного времени, постоянство состава членов группы, посто­янство форм и методов преступной деятельности, количественный признак состава группы, конкретизация в определении целей пре­ступной деятельности и т.п. Данные признаки должны быть вырабо­таны с учетом теории и практики борьбы с групповыми формами пре­ступности как в Российской Федерации, так и с учетом анализа имеющихся уголовно-правовых норм зарубежного законодательства. Таким образом, важной чертой конкретизации оценочных при знаков уголовного закона выступает выбор таких средств его толко­вания, при которых применительно к отдельным случаям конкрети­зировать его содержание точнее, заменить его такими однозначными, описательными и точными признаками, которые отражают эмпириче­ские свойства совершенного общественно опасного деяния. Для такой конкретизации необходимы определенные неправовые критерии, ко­торые дают возможность для привязки оценочного понятия к кон­кретной ситуации.

119 В правоприменительной конкретизации оценочных признаков судебным прецедентом встречаются случаи, когда для раскрытия оце­ночного признака определенное значение имеет прецедент толкования по применению нормы другой отрасли права, если последняя и соот­ветствующая уголовно-правовая норма регламентирует близкие, взаимосвязанные отношения.

Так, например, в ст. 129 УК РФ клевета определяется как рас пространение заведомо ложных сведений порочащих честь и достоин­ство другого лица или подрывающих репутацию. Для установления содержания такого оценочного признака, каким является слово «позо­рящих», можно необходимыми оговорками использовать определение близкого оценочного признака «порочащие», которое содержится в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18 февраля 1992 г. № 11 (ред. от 25.04.1995) «О некоторых вопросах, возникших при рас­смотрении судами дел о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц». В нем сказано: «По­рочащими являются такие не соответствующие действительности све­дения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юри­дическим лицом действующего законодательства или моральных принципов (о совершении нечестного поступка, неправильном пове­дении в трудовом коллективе, быту и другие сведения, порочащие производственно-хозяйственную и общественную деятельность, дело­вую репутацию и т.п.), которые умаляют честь и достоинство гражда­нина либо деловую репутацию гражданина или юридического ли-

ца»¹⁸⁶.

Рассматривая процесс конкретизации судебным прецедентом Уголовного законодательства, некоторые авторы обоснованно ставят

II. 2 постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18 февраля 1992 г. " П (ред. от 25.04.1995) «О некоторых вопросах, возникших при рассмотрении Удами дел о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации Р^аЖдан и юридических лиц» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1992. №11.

120 вопрос - является ли этот процесс одним из способов создания ногадй нормы права?

Следует сказать, что этот вопрос на протяжении многих нет _h теории права, да и в науке уголовного права, остается нерешенным, & том числе открытым остается и вопрос о том: является ли судебная практика только областью правоприменения или же, помимо право­применительных функций, ей свойственны и правотворческие функ ции, вследствие чего судебная практика рассматривается как источник права в форме судебного прецедента?

В зависимости от ответа на поставленный вопрос можно выде­лить две позиции. Одни авторы считают судебный прецедент источ­ником права и даже выдвигают предложение законодательно закре­пить его в качестве такового (С.Н, Братусь, А.Б. Венгеров, Г.А. Жи­лин, В.М. Жуйков, В.В. Кулыгин, Р.З. Лившиц, ВВ. Наумов, И.В. Ре­шетникова, Л.С. Самсонова, А.В. Цихоцкий, В.В. Ярков и другие), другие же, не отрицая влияния на формирование законодательства, не рассматривают судебный прецедент в качестве источника (С.С. Алек­сеев, К.И. Комиссаров, Т.А. Савельева, А.Т. Боннер, В.В. Лазарев, А. И Рарог, М.К. Треушников, Я.Ф. Фархтдинов). Однако при деталь­ном рассмотрении всего правового материала по этому вопросу моя; но сделать вывод, что это процесс прежде всего выработки судебной практикой определенных конкретизирующих общих начал и смысла законодательных положений, которые в ряде случаев могут получить законодательное закрепление и стать нормой права, в других - так и участвовать в регупировании общественных отношений в этом своем качестве правовых положений.

А.В. Наумов считает, что «каждый новый судебный прецедеш расширяет или, наоборот, сужает представление правоприменителя о содержании уголовно-правовой нормы, расширяя и сужая круг разно видностей фактического поведения, адекватного его отражению и

букве» уголовного закона. Без судебного прецедента любая уголов-₀_правовая норма мертва и достаточно абстрактна»'⁸ . Безусловно •гак но, думается, можно говорить о судебном правотворчестве и в более широком смысле. По мнению В.В. Кулыгина, при таком право­творчестве, существенным образом корректируется «букву» закона там, где воля законодателя порождает противоречия собственных

Iftft

правоустановлений .

Например, в части второй ст. 60 УК РФ зафиксировано два ос­нования для назначения более строгого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК, и одно, предусмот­ренное ст. 64 УК, для назначения наказания менее строгого Посколь­ку в ст. 60 УК закреплены общие начала назначения наказания, по­стольку закон, называя ст. ст. 69, 70 УК исключениями из общего пра­вила, должен толковаться по его «букве» таким образом, что ни в од ном случае, помимо перечисленных в указанных трех статьях, назна­чаемое конкретному лицу за конкретное деяние наказание не может быть ниже или выше пределов, предусмотренных санкцией соответст­вующей статьи Особенной части Кодекса. Однако вскоре после всту­пления УК 1996 г. в действие в судебной практике возникли вопросы по применению ст. 66 УК РФ, в которой сформулированы правила на значения наказания за неоконченное преступление. В одном из вопро­сов, адресованных в Верховный Суд РФ, спрашивалось, каким обра­зом суд должен назначить наказание за приготовление к совершению преступления, если нижний предел санкции статьи выше срока нака­зания, которое может быть назначено лицу по правилам ст. 66 УК. Например, если санкция статьи предусматривает наказание от 7 до 12 Или от 8 до 15 лет лишения свободы и при этом отсутствуют основа-

¹⁸⁷ Наумов А.В. Указ соч. С. 22.

См.: Кулыгин В.В Этнокультура уголовного права: Монография.

М.: Юрист, 2002. С. 120.

122 ния для применения ст. 64 УК РФ. Отвечая на этот вопрос, Верховны); Суд РФ разъяснил нижестоящим судам, что в подобных случаях «не. обходимо руководствоваться только требованиями ч,2 ст. 66 УК (без ссылки на ст. 64 УК РФ). В результативной части приговора следует сослаться на указанный закон (ч, 2 ст. 66 УК) и назначить 6 лет лише, ния свободы или 7 лет 6 месяцев лишения свободы (по примерам)»'⁸⁹ Этим разъяснением, которое, заметим, не имело официального харак тера, Верховный Суд, по сути, рекомендовал судам проигнорировать I требования ст. 60 УК РФ. Два года спустя в руководящем Постанов лении от 14 июня 1999 г. «О практике назначения судами уголовного наказания» Верховный Суд России уже официально подтвердил свою позицию, указав нижестоящим судам, что «при назначении наказания за приготовление к преступлению или покушение на преступление, правила частей второй и третьей статьи 66 УК РФ применяются и в случае, когда исчисленный срок будет ниже низшего предела санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ»¹⁹⁰,

Зададимся вопросом: противоречит ли такое разъяснение пря мому указанию уголовного закона, сформулированному в тексте ст. 60 УК РФ? Ответ на этот почти риторический вопрос, думается, мо­жет быть только утвердительным. Повлияет ли это разъяснение на практику назначения нижестоящими судами уголовного наказания? Разумеется, да. Следовательно, без законодательного изменения со держания статьи уголовного закона норма права в «ее реальном бы­тии» будет читаться так: «...основания для назначения менее строгого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за совершенное преступление, определяют-

¹⁸⁹ Разъяснения Верховного Суда №7/общ.-163 от 14.11.97 г.

⁹ Судебная практика по уголовным делам. В 2-х ч. Часть !. Сборник по­становлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федера­ции. М.: Экзамен, 2001. С. 512

123

статьями 64 и 66 настоящего Кодекса». Таким образом, здесь мож-говорить уже не об имплицитном содержании текста и не о напол­нении нормы закона новым содержанием, а о фактическом судебном пополнении «буквы» закона. Зададимся еще одним вопросом. Проти­воречит ли данное нормотворчество Верховного Суда РФ принципам уголовного права? На этот вопрос, в отличие от предшествующих, от­вет должен быть отрицательным. Напротив, данный судебный преце­дент отвечает «духу» принципов справедливости и гуманизма. Не противоречит он и принципу законности, так как не имеет отношения к криминализации и пенализации деяний, а лишь конкретизирует пра вила назначения наказания за уже существующие преступления.

Другой пример конкретизации судебного прецедента, в котором проявляется нормотворческая роль Верховного Суда РФ - трактовка группы лиц по предварительному сговору при хищении. Согласно ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее до­говорившиеся о совместном совершении преступления. Совместное совершение преступления здесь означает непосредственное выполне­ние объективной стороны преступления. Иначе говоря, совершение преступления в соисполнительстве. В хищении оно будет выражаться в изъятии чужого имущества и (или) обращении его в пользу винов­ного или других лиц. Однако Верховный Суд РФ в п. 10 постановле­ния Пленума от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по де­лам о краже, грабеже и разбое» вопреки законодательной формули­ровке понятия такой формы соучастия, как группа лиц по предвари­тельному сговору, указал, что хищение, сопряженное с вывозом по­хищенного, является соисполнительством и в силу ч.2 ст.34 УК РФ не ^требует дополнительной квалификации по ст. 33 УК РФ¹⁹¹. Вместе с

См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 2.

124 тем, вывоз похищенного при краже, грабеже и разбое остается за ра^ ками изъятия и (или) обращения чужого имущества и должно квалщ фицироваться со ссылкой на ч.5 ст.ЗЗ УК РФ, как пособничество в со вершении хищения. Как и в предыдущем примере, Верховный Суд р<[ в данном случае принял решение, пусть и правильное «по смыслу за­кона», но явно противоречащее его «букве», присвоив себе прерогати­ву законодателя.

Подобные судебные прецеденты, нормотворческие по свое} юридической природе, следует отличать от прецедентов, расширяю щих объем применения уголовно-правовой нормы, но не «посягаю щих» на «букву» закона. Для сравнения обратимся к толкованию по­нятия беспомощного состояния, изложенному в названном постанов­лении и конкретизированному в последующих судебных решениях. В п .7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г № 1 «О судебной практике по делам рб убийстве (ст. 105 УК РФ)» к беспомощному состоянию относится неспособность потерпевшего в силу психического или физического Достояния защитить себя, оказать активное сопротивление виновному, когда последний, совершая убий­ство, сознает это обстоятельство.

К лицам, находящимся в беспомощном состоянии, по мнении? Верховного Суда, могут быть отнесены тяжелобольные и престаре­лые, малолетние дети, лица, страдающие психическими расстрой­ствами, лишающими их способности правильно воспринимать проис­ходящее^{1 2}. По смыслу данного толкования для квалификации убийст­ва по этому признаку необходимо наличие двух условий: объективно­го и субъективного. Первое заключается в фактической неспособно­сти лица защитить себя, оказать активное сопротивление виновному, совершающему посягательство на жизнь потерпевшего. Второе пред-

¹⁹² См.: Российская газета. 1999. 9 февраля.

125 полагает осознание виновным данного обстоятельства, Именно в та­ком значении этот квалифицирующий признак был воспринят судеб­ной практикой.

Таким образом, расширительное толкование, в отличие от нор мотворческой деятельности судебного прецедента, придает уголовно­му закону более широкий смысл и позволяет применять его к более широкому кругу случаев, чем это буквально сформулировано в самом

его тексте.

Правоприменительная конкретизация имеет некоторые общие черты с институтом аналогии. При восполнении пробелов судебным прецедентом возникает необходимость отграничения института ана­логии от конкретизации, которые настолько взаимосвязаны и пере­плетены в процессе поднормативного правового регулирования, что некоторые авторы относят использование аналогии закона и аналогии права к разновидностям правоприменительной конкретизации . Ин­ститут аналогии и конкретизация права - два самостоятельных юри дических явления, обладающих своей природой и своим назначением в правоприменительной деятельности.

Необходимость в институте аналогии возникает тогда, когда в праве обнаружен пробел и требуется разрешение конкретного случая с использованием вспомогательных, подобных средств: распростра­нение действия нормы права на непредусмотренные законом случаи. Общественное отношение (или какая-то его сторона) требует допол­нительного правового регулирования, поскольку отсутствует необхо­димое нормативное предписание. Здесь нет еще места для конкрети­зации, так как отсутствует ее объект.

См: Вопленко Н. Н. Официальное толкование норм права. М.. 1976.

126

Для определения объекта конкретизации необходимо: а) устан вить, входит ли неурегулированное отношение в сферу правового щ действия; выяснить объективную необходимость правового регулигу вания данных обстоятельств, их принадлежность к определенно^ предмету регулирования, границы юридического регулирования, ст&| пень пробела, его действительность, возможность восполнения в про. цессе применения права; б) выбрать необходимую юридическую нову применения (сходную норму, принцип права); выяснить ее под. линность, сферу действия, отраслевую принадлежность, истолкован содержание; в) установить фактические обстоятельства, имеющие юридическое значение и влияние на решение дела по существу; г) вы­яснить соотносимость этих обстоятельств с гипотезой нормы, регули­рующей сходный случай (или с предписанием правового принципа), и только затем уже подвергнуть соответствующей конкретизации юри­дическое предписание, которое необходимо для казуального воспол­нения пробелов в праве. Конкретизация нормативных предписаний осуществляется обычно в процессе применения относительно-определенных норм, а не только при казуальном восполнении пробе­лов

127 8 2. Значение судебного прецедента для преодоления пробелов в уголовном праве

Стабильность уголовного законодательства является одним из важных условий принципа законности. Вместе с тем она находится в постоянном противоречии с непрерывно возникающими новыми по­требностями жизни. Сфера правового регулирования не является чем-то идеальным. По своему содержанию это определенный круг обще­ственных отношений, событий, фактов и обстоятельств, нуждающих­ся в правовом опосредовании.

В.В. Лазарева, анализируя причины пробелов в праве, приходит к выводу, что «основой происхождения пробелов в праве является то, что право всегда только выражает, протоколирует требование эконо­мических отношений, да к тому же иногда хорошо, а иногда и пло­хо» . Прежде чем сложиться, право проходит через волю и сознание людей, которое в целом имеет тенденцию отставать в своем развитии от общественного бытия. Существующие требования социально-экономических отношений не могут, таким образом, быть охвачены сразу и во всех подробностях. Какие-то общественные отношения в целом или в части могут оставаться на некоторое время вне дейст­вующего права. Сфера социальной жизни настолько многообразна, что невозможно предусмотреть все оттенки ее проявления, все жиз­ненные обстоятельства, с которыми необходимо связать наступление

юридических последствий.

В.М. Жуйков считает, что пробелы в праве были, есть и будут всегда, как бы законодатель ни хотел и ни умел принимать необходи­мые законы, поскольку предусмотреть все отношения, которые нуж-

^— « М ' Юридическая

¹⁹⁴ Лазарев В.В. Пробель, в праве и пути их устранения, литература. 1974. С. 17.

128 даются в законодательном регулировании, просто невозможно. В ₍ дельные исторические периоды даже самое стабильное и хорошо р_; работанное законодательство, в котором пробелов может быть немц_г го, начинает кардинально обновляться, что неминуемо влечет знач; тельное возрастание количества пробелов, а иногда и образован):' правового вакуума в регулировании даже очень важных отношений¹' Следует отметить, что не является это положение исключение, для уголовного законодательства. Постоянное развитие уголовно правовых отношений вызывает часто потребность в дополнительном нормативном регулировании. Например, отечественное уголовное за­конодательство ранее выделяло только два обстоятельства, исклю­чающих преступность деяния: необходимую оборону и крайнюю не­обходимость. Уголовный кодекс РФ 1996 г. в качестве самостоятель­ных обстоятельств, исключающих преступность деяния, обозначил' еще четыре новых: причинение вреда при задержании лица, совер шившего преступление (ст. 38 УК РФ), физическое или психическое принуждение (ст. 40 УК РФ), обоснованный риск (ст,41 УК РФ) и ис­полнение приказа или распоряжения (ст.42 УК РФ). Вместе с тем, вне кодекса остается ряд других обстоятельств, исключающих преступ­ность деяния. Так, А.А. Лионтковский к таким обстоятельствам отно­сил еще согласие потерпевшего на причинение вреда, выполнение профессиональных функций, осуществление своего права, исполнение закона¹⁹⁶. Однако отсутствие в уголовном законе указанных обстоя­тельств не меняет их юридической природы, поэтому вполне возмож­но в ближайшем будущем они будут законодательно закреплены.

См.: Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М.: Институт государства и права РАН 1997. С. 18.

¹⁹⁶ См.: Курс советского уголовного права. В 6 т. Т. 2. Преступление М., 1970. С. 34.2.

129 Пробелы являются одним из отрицательных явлений в уголов-праве, ^хотя бы ^{они и} возникли с объективной неизбежностью, qto разновидность несовершенств правовой системы. Поэтому уста-овление пробела всегда ставит известные правоприменительные ор­аны перед необходимостью скорейшего его восполнения - устране­ния тем самым, выявленного недостатка. Пока пробел не ликвидиро­ван правотворческим органом, возникает необходимость его преодо-_1ения в процессе правоприменительной деятельности.

Юридическая наука знает два способа временного, единичного преодоления пробелов: аналогия закона - решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование по­хожих общественных отношений, близких по своему значению и ха­рактеру; аналогия права - решение конкретного дела, исходя из прин­ципов права в целом, отрасли или института отрасли права^{1 7}. В соот­ветствии с ч.2 ст. 3 УК РФ «применение уголовного закона по анало­гии не допускается». В связи с этим возникает вопрос: распространя­ется ли запрет в применении аналогии в уголовном праве на аналогию

права?

Прежде чем рассмотреть эту проблему, представляется интерес­ным обратится к общетеоретическим положениям учения об аналогии права. Считается общепризнанным правилом, что суд не может от­казаться от решения под предлогом неясности, неполноты или про­тиворечия закона. По мнению Е.Н. Трубецкого, когда в судебной практике встречается казус и отсутствует закон, его регулирующий, ^{0 С}УД обязан рассмотреть спорный вопрос по духу всего действую­щего законодательства, на основании общего разума его. В этом слу-

¹⁹⁷ См.: Комаров С.А. Общая теория государства и права: Курс I Манускрипт, 1996. С. 277.

130 чае будет иметь место решение на основании общего разума всею * конодательства - аналогия права .

Аналогия права и закона связана с невозможностью в полно,

объеме охватить все многочисленные, непрерывно возникающие щ\

вые виды общественных отношений одной, раз установленной сова

купностью норм права. Юридическим основанием аналогии служит J

положение, что к отношениям аналогическим должны применяться J

одинаковые нормы. Вот почему закон может применяться по аналоги»!

к случаям, сходным с теми, которые он предусматривает. Главное з*|

труднение заключается в том, что двух случаев, абсолютно сходных, J

действительной жизни, не встречается; поэтому, когда приходится I

разрешать случай, законом прямо не предусмотренный, то трудно по-1

дыскать закон, который бы предусматривал случай, совершенно сход-1

ный с данным- Для применения аналогии нужен случай, сходный с I

данным по крайней мере в некоторых существенных признаках, в ти-1

пических чертах.

В отечественной юридической литературе большая часть право-И ведов категорически утверждает, что «ни аналогия права, ни аналогии» закона не могут применятся при разрешении уголовных дел». Линия некоторые правоведы (В.В. Кулыгин, В.В. Лазарев, А.В. НаумойИ Т.В. Церетели, и др.) не разделяют этой точки зрения. На наш взгляДИ мнения указанных авторов, допускающих в определенной сфере уг^И ловного права использования аналогии, заслуживает внимание Ш одобрения.

Как известно, в отечественном уголовном законодательстве Д" I 1958 г. аналогия закона была предусмотрена в ч. 3 ст. 3 Основных на* I чал уголовного законодательства Союза ССР и союзных республИ ■ I

¹⁹⁸ См.: Трубецкой Е.Н. Толкование закона // Хропанюк В.Н. Теория row I дарства и права. Хрестоматия. Учебное пособие. М.: Интерстиль, 1998. С 724.

131 было сказало: "Если же общественно опасные деяния прямо не едусмотрены уголовным законодательством, то основания и преде-ответственности, а также меры социальной защиты определяются удом по аналогии с теми статьями уголовных кодексов, которые пре­дусматривают наиболее сходные по важности и роду преступления».

Следовательно, до принятия Основ уголовного законодательст­ва Союза ССР и союзных республик 1958 г. применение уголовного закона по аналогии выражалось в криминализации судом не преду­смотренного Уголовным кодексом общественно опасного деяния. Бо­лее того, в судебной практике этого периода допускалась аналогия права. Так, в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 17 мая 1946 г. по делу 3. было сказано: «Пробел в смысле признания уголовно-наказуемых тех или иных общественно опасных действий, т.е. пробел в диспозициях Уголовного кодекса, может быть пополнен на основании ст. 16 УК РСФСР и соответствующих статей УК других союзных республик, согласно которым ответственность за преступле­ние, прямо не предусмотренное УК, определяется по статьям кодекса, предусматривающим наиболее сходные по роду преступления. В этих ^Случаях пробел не может быть пополнен на основании общих начал Уголовного законодательства. Но в случае пробела закона при реше-^{и Воп}роса, относящегося к Общей части УК, суд, установив пробел ^толовном законе, вправе прибегнуть к общим началам советского овного права и на основании их пополнить пробел закона, приме-

⁰ аналогии закон, наиболее отвечающий особенностям данного сличая»'⁹⁹

сновы уголовного законодательства 1958 г. и принятые в соот-^и с ними уголовные кодексы союзных республик не преду-

«ного

^С(-^СР. М °1од7^{Ва И уголовного} процесса в судебной практике Верховного Суда

^Уг°ловног ^СЗеВ ^'^•' Пионтковский А.А. Вопросы уголовного права, военного

132 сматривали применения по аналогии статей Особенной части д I криминализации общественно опасных деянии», строго придержиь! ясь принципа «nullum crimen, nullum poena sine lege».

Однако судебная практика того периода знала немало случае.! когда Верховный Суд РСФСР в своих решениях неоднократно наг! шал вышеназванный принцип.

Исследуя проблему учета и оценки смягчающих и отягчающЛ обстоятельств при индивидуализации наказания несовершеннолетни в монографической работе «Проблемы наказания несовершенноле;.! них преступников» Г.С. Гаверов приходит к интересному для том времени выводу. В частности, автор рассматривает положение поем новления Пленума Верховного Суда СССР, согласно которому судЛ при наличии данных, свидетельствующих об умственной отсталосп| несовершеннолетнего подсудимого, должны были выяснять степени его умственной отсталости, определять мог ли он полностью созна-1 вать значение своих действий и в какой мере руководить ими, С уче-1 том степени умственной отсталости, а также характера общественн»! опасности совершенного подростком преступления суд может огра-1 ничиться применением принудительных мер воспитательного xapasl тера²⁰⁰.

«Верховный Суд зафиксировал, как видно из изложенного, дей-1 ствительио важную проблему, — пишет Г.С. Гаверов. - Но ее решетч (правда, мы понимаем, что Верховный Суд связан пределами свФ1 компетенции) нельзя считать бесспорным в теоретическом отноШч нии. Дело в том, что в указании отсутствуют два существенных м^0-мента. Во-первых, какова должна быть уголовно-правовая оценка да"^-

²⁰⁰ П. 7 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 3 декабря »'- i г. № 16 «О практике применения судами законодательства по делам преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную и и"), антиобщественную деятельность» // Бюллетень Верховного Суда СССР. '1' № 1.С. 19.

133 _го фактора; устраняет ли он ответственность, смягчает ли ее; во-торых, если устраняет ответственность (речь идет о случаях, когда _Одросток не мог полностью осознавать значения своих действий), то •акая норма Общей части уголовного закона может быть использова­на судом. Норма о невменяемости? Но ведь она по буквальному смыслу распространяется только на ситуации, связанные с болезнен­ными расстройствами психики, в данном же случае речь идет об от­ставании возрастного развития. Тогда, может быть, речь должна идти об отсутствии вины в смысле ст. 3 Основ или о фактическом недости­жении возраста уголовной ответственности в смысле ст. 10 Основ. Полагаем, что именно эта правовая норма в данном случае более при­менима»²⁰¹. Таким образом, Г.С. Гаверов считает необходимым для данного случая применять аналогию уголовного права.

Вплоть до июня 1991 г., когда были приняты Основы уголовно­го законодательства Союза ССР и республик, в ст. 60 которых содер­жалось постановление о задержке психического развития как об-стоятельстве, исключающем уголовную ответственность. Однако ука занное положение не было реализовано ввиду того, что Основы не ус­пели вступить в действие из-за изменения политической обстановки в стране. Проект Общей части Уголовного кодекса России 1994 г., а вслед за ним и проект УК, опубликованный в 1995 г. (проект УК РФ 1995 г.), вновь возвращаются к понятию «отставание в психическом развитии» в статье о возрасте уголовной ответственности .

Только в принятом в 1996 г. Уголовном кодексе РФ появилась норма (ч.З ст.20 УК РФ), которая позволяет учитывать при при влечении к уголовной ответственности не паспортный возраст, а уро­вень психосоциального развития (наличие субъективной предпосылки

¹ Гаверов Г.С. Проблемы наказания несовершеннолетних преступников. Иркутск: Изд-во Иркут. ун-та. 1986. С. 80.

^{: 2} См.: Уголовный кодекс РФ. Общая часть. Проект. М., 1994. С. 22.

134 уголовной ответственности), исключив виновность несовершенноле] него в совершении уголовно наказуемых деяний, если он вследств^ отставания в психическом развитии не мог отдавать отчета в своц> действиях или руководить ими. Образно говоря, в отечественном уг^, ловном законодательстве появилось понятие невменяемости по уро& ню развития личности, или, как ее иногда называют, «интеллек. туальной невменяемости», «возрастной невменяемости».

Таким образом, еще за двадцать лет своего законодательного за­крепления в нормах уголовного законодательства институт «возрас тной невменяемости» был сформулирован судебным прецедентом к нашел широкое применение в правоприменительной практике.

Следует отметить, что отказ от аналогии в уголовном праве в юридической литературе оправдывается необходимостью укрепления принципа законности . В этой связи уместной выглядит постановка вопроса о соотношении аналогии и принципа законности в уголовном праве. Следует признать, что в отечественной науке уголовного права эта проблема не получила глубокой разработки, хотя в трудах ученых-правоведов, занимавшихся вопросами уголовного закона, были выска­заны негативные оценки на этот счет.

Принцип законности всегда являлся фундаментальной правовой ценностью отечественного уголовного права. По этому поводу В.Н. Кудрявцев писал: «...принцип законности с полным основанием рас­сматривается как центральный принцип не только уголовного права, но и всей отечественной системы права, определяющей многие другие

204

его принципы и положения» .

Данное положение стало еще более очевидным после принятия УК РФ 1996 г., где впервые на законодательном уровне в ст. 3 УК РФ

135 - пи сформулированы основные признаки принципа законности в

уголовном праве.

Уголовно-правовая норма, закрепленная в ст. 3 УК РФ, рассмат-_ваеТ принцип законности в двух аспектах. Во-первых, уголовная _тВетственность может наступить только в соответствии с нормами УК РФ' ^{и никакие} другие законы и нормативные акты устанавливать уголовную ответственность не могут. Во-вторых, не допускается при­менение уголовного закона по аналогии.

Таким образом, идея преступлений естественных (delicta natu-ralia, или sua sponte, per se scelerata) в отечественном уголовном праве отброшена, поэтому уголовный суд не в праве создавать новых соста­вов преступлений, даже если бы они были очень сходны с предусмот­ренными в законе. Уголовный кодекс является исключением из общей массы законов, как устанавливающий за нарушение нормы наказания, и вследствие этого не может быть распространяемым по аналогии.

В социально-психологическом плане идея законности воспри­нимается как убежденность в необходимости строгого следования правовым нормам, закрепленным в УК РФ, По мнению В.Н. Кудряв­цева, «...идея законности как важной ценности укрепляется только при наличии ряда условий, к числу которых относят полноту законо­дательного урегулирования общественных отношений, стабильность основных правовых норм и институтов...»²⁰⁵.

Полнота законодательного урегулирования общественных от­ношений служит базой для последовательного осуществления прин­ципа законности. Если важные элементы уголовно-правовых отноше-^{Ии Не} Урегулированы нормами права либо эти нормы не упорядоче-^Ь| (разрозненны), неизбежно создаются условия для случайных ре-^!ений, от которых до произвола один шаг.

См.: Уголовный

кодекс РФ. Общая часть. Проект. М., 1994. С. 81.

Кудрявцев В.Н. Закон, порядок, ответственность. М.: Наука, 1986. С. 79.

Кудрявцев В.Н. Указ. соч. С. 80.

136

По данным исследователей, в качестве одной из главных прими следственно-судебных ошибок является неправильное уяснение ее держания уголовно-правовой нормы. Л.Л. Крутиков полагает, чт «... чаще всего ошибки проистекают из низкой профессионально; подготовки, незнания норм права и касающихся их применения разъ яснений Пленума Верховного Суда» (выделено мною, - К.В.).

Думается, что многие недостатки и ошибки следственно судебной практики можно предупредить посредством ислользованш судебного прецедента (нормотворчества).

В качестве довода приведем пример. Еще до принятия УК Pet 1996 г. в отечественной судебной практике рассматривались уголов­ные дела, связанные с умышленным причинением вреда при задержа­нии преступника. Однако в судебной практике не существовало еди ной позиции о юридической природе деяния, связанного с уголовно-правовым задержанием. Причиной такого положения являлось то, что в Общей части УК РФ не предусматривалось причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, как обстоятельства, исключающего преступность деяния. Отсюда и никаких юридических оснований для задержания преступника в уголовно-правовом смысле не было. Здесь можно говорить о пробеле в законе.

Вместе с тем, Пленум Верховного Суда СССР в своем поста­новлении от 16 августа 1984 г. № 14 «О применении судами законода тельства, обеспечивающего право на необходимую оборону от обще­ственно опасных посягательств» в пункте 3 разъяснил; «... Действия граждан, выполнявших общественный долг по поддержанию право­порядка и причинивших вред лицу в связи с пресечением его общест­венно опасного посягательства и задержанием или доставлением по-

^{1 6} Крутиков Л.Л. Ошибки в квалификации преступлений: структура, пр"' чины возникновения // Дифференциация формы и содержания в уголовном суд⁰" производстве. Ярославль, 1995. С. 46-47.

137 лгавшего непосредственно после посягательства в соответствующие

органы власти, должны рассматриваться как совершенные в состоя­нии необходимой обороны»^{2 7}.

Известно, что уголовно-правовое задержание частично, но не целиком имеет общие признаки с необходимой обороной. Поэтому за причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, 1ИЦ0 нельзя было освобождать от уголовной ответственности, ссыла­ясь на статью 13 УК РСФСР 1960 г. (необходимая оборона).

Возникает вопрос, противоречило ли данное разъяснение прин­ципу законности? Совершенно очевидно, что Верховный суд приме нил аналогию для устранения пробела закона, и данное решение фор­мально вступило в противоречие с принципом законности.

Вместе с тем, думается, что принцип законности в данном слу­чае не пострадал. Так как законность не ограничивается только четкой приверженности «букве» уголовно-правовой нормы, законность сле­дует понимать шире, как претворение в жизнь «буквы» закона. По этому поводу С.С. Алексеев писал: «Законность есть не что иное, как реализуемое право - право под углом зрения требований, выражаю-щих его всеобщность»" .

В связи со сказанным представляется, что хотя Верховный Суд и вышел за рамки своей компетенции, но его правотворчество суще­ственным образом смогло скорректировать «букву» закона там, где воля законодателя породила противоречие собственных правоуста-новлений.

Применение аналогии в уголовном законе допустимо, но она Должна применяться не для усиления репрессии в уголовно-правовых

Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (^рФ) по уголовным делам. М.: Спарк, 1996. С. 246-251.

Алексеев С.С. Общая теория права. В 2 т. Т. 1. М.: Юридическая лите­ратура, 1981. С. 80.

138 отношениях (например, создания новых видов преступлений или на-казаний, усмотрения отягчающих обстоятельств и т.п.), а для ее смяг-чения, В тех случаях, когда применение по аналогии УК РФ ухудшает положение обвиняемого, Верховный Суд не имеет права принять разъяснение - он должен использовать право законодательной ини­циативы о внесении изменений в уголовное законодательство.

Такое решение указанного вопроса вполне соответствует прин­ципу законности и прямо вытекает из него. Так, часть 1 статьи 3 УК РФ закрепляет положение, согласно которому: «Преступность дея­ния, а также его наказуемость и иные уголовно - правовые последст­вия (выделено мною - К.В.) определяются только настоящим Кодек сом». Таким образом, в действующем уголовном законодательстве существует прямой запрет на аналогию в отношении только преступ­ности деяния, его наказуемости, но никак не в отношении возможно­го устранения или смягчения преступности и наказуемости деяний.

Анализ правовых аспектов соотношения принципа законности с судебным прецедентом и аналогией приводит к выводу о том, что и судебный прецедент и аналогия оказывают существенное воздействие на реализацию принципа законности в уголовном праве, формируя у правоприменителя соответствующую правовую и ценностную ориен­тацию деятельности по правильному применению норм уголовного права.

Итак, институты конкретизации и аналогии судебного преце­дента в уголовном праве являются объективно необходимыми средст­вами, обеспечивающими динамизм права, действия юридических норм в соответствии с изменением и развитием общественных отно­шений с учетом многоаспектности и многогранности уголовно-правовых отношений.

139 8 3. Значение судебного прецедента для совершенствования и развития уголовного законодательства

Ведущееся в последнее время интенсивное обновление законо­дательства, регламентирующего важнейшие сферы общественной жизни, приближение нормативного регулирования к потребностям жизни в целях ускорения социально-экономического развития обще­ства обусловливают повышенный интерес ученых-юристов к право­творчеству. В юридической науке разработаны многие ключевые его проблемы. Что же касается роли судебного прецедента в механизме совершенствования и развития уголовного законодательства, то эта проблема еще не привлекала должного внимания юридической науки, хотя мы отмечали, что некоторые авторы обращали внимание на важ­ную роль судебной практики в этом процессе.

Нами отмечалось, что лаконичность и компактность норматив­ного текста - одна из характерных черт нормативно-правовых актов (в том числе уголовного закона). Нет сомнений: чем лаконичнее и ком­пактнее изложен нормативный материал, тем лучше воспринимается и познается его содержание субъектами правоотношений. В нормотвор-ческой практике указанное требование предполагает максимальное сокращение неоправданных повторений, эффективное структурирова­ние отсылочных норм, использование специальной и, конечно, юри­дической терминологии. Результатом лаконизма и компактности тек­ста является его экономичность, что, соответственно, бережет и уси­лия изучающего его. По справедливому замечанию И. Грязина, любой ^н°рмативный текст с точки зрения его языкового выражения создает-^{я зак}онодателем по принципу минимальности. На этом, отмечает да-^{ее ав}тор, основано «классическое правило толкования: текст нормы

140 должен толковаться так, чтобы ни одно его слово не оказалось 6i лишним или лишенным смысла»²⁰⁹.

Вместе с тем, достижение указанного правила весьма условно; | первой главе, мы говорили, что законодатель не всегда может выбрав такой вариант построения уголовно-правовой нормы, при котором толкование буквы закона будет носить единообразный характер. Мно. гие нормы закона имеют описательный и бланкетный характер, тс есть ориентированы на применение в дополнении с какими-либо об­щественными отношениями. Однако общественные отношения - кате­гория нестабильная и подвержена изменениям, что приводит к воз­никновению противоречий уголовно-правового регулирования.

Здесь мы говорим о проблеме юридической технике языка уго­ловного закона. Текст закона, как и закрепленная в нем система юри­дических норм, есть результат рациональной деятельности людей, протекающей на неодинаковых нормотворческих уровнях, в разное время, в условиях сложного (как его называют — асимметричного) федеративного государства. Все это не может не способствовать по­явлению в тексте права разнородных языковых и логических неточно­стей и несогласованностей.

По мнению Н.А. Власенко, несмотря на огромное разнообразие их причин, с долей условности можно выделить в качестве основных две. Во-первых, те, которые в меньшей степени зависят от воли и соз­нания законодателя (динамика политико-правовых отношений; мно­жественность правотворческих субъектов и др.). Во-вторых, причины, предопределяемые качеством правотворчества, его организацией. Словом, языковые, логические, грамматические и графические неточ-

141 _сТи ошибки, возникающие по самым разным причинам, можно 6обш^{еННО назвать} дефектами текста закона ' .

Очевидно, что эффективность правового регулирования зависит сведения их к минимуму, от того, насколько оперативно они пре-полеваются в ходе реализации правовых норм. Текст уголовного за­кона должен стремиться к языковому совершенству и структурной непротиворечивости его норм, графической четкости. В противном случае право превращается в свою противоположность - произвол. Только в этом случае оно может выполнять функцию правового регу­лятора и выступать незыблемой основой эффективной борьбы с пре­ступностью.

Дефекты текста уголовного закона - явление объективное, кото­рое требует более глубоких исследований, в том числе и по вопросам правовой стилистики. Однако наша проблема заключается не столько в том, чтобы определить приемы и способы их устранения, а в том, чтобы ответить на вопрос, можно ли при обнаружении дефекта обес­печить надлежащее правовое регулирование уголовно-правовых от­ношений до внесения соответствующих изменений в уголовный за­кон.

По мнению Г.Т. Ткешелиадзе, если употребляемый в законе термин создает трудности при его толковании в судебной практике, тогда следует максимально конкретизировать его смысловые грани-

21 \

Цьг . Е.В. Васьковский в этом вопросе идет еще дальше, указывая, «если норма по своему словесному смыслу абсолютно темна и если Реальному толкованию не удалось выяснить заключающейся в ней

²⁰⁹ Грязны И. Текст права: Опыт методологического анализа конкур¹¹' рующих теорий. Таллин, 1983. С. 54.

¹⁰ См.: Власенко Н.А. Язык права: Монография. Иркутск, 1997. С. 26-27. " См.: Ткешелиадзе Г.Т. Указ. соч. С. 45.

142

мысли, то такая норма, как совершенно непонятная, должна быть и, норируема и признана несуществующей» .

На наш взгляд, предпосылкой к подобным утверждениям может служить тот факт, что в правовом государстве, к созданию которого Россия стремится уже более десяти лет, судебные органы должны быть независимы и самостоятельны. Как справедливо отмечает В.М. Лебедев: «Но в том и суть принципа «сдержек и противовесов», что, с одной стороны, сферы приложения власти строго разграничены и в пределах обозначенной сферы (законодательной, исполнительной и судебной) каждая власть самостоятельна, а с другой — каждая из трех самостоятельных ветвей власти располагает контролирующими, сдерживающими другую власть полномочиями. Понятно также, что контролировать и сдерживать власть, в том числе и законодательную, невозможно без посягательства в определенных пределах на ее»²'³. Задача судебного прецедента в этом случае, как раз и состоит в том, чтобы обеспечить преодоление правовых коллизий до того момента, когда законодатель сам сможет обратить на них внимание и устранить путем внесение соответствующих изменений в уголовное законода­тельство.

Примером подобной функции судебного прецедента может служить анализ совершенствования уголовно-правовой нормы, преду­сматривающей ответственность за половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста.

В УК РСФСР 1960 г. существовала уголовно-правовая норма, которая ставила целью охрану нормального полового развития лиц женского пола, не достигших половой зрелости (ст. 119 УК РСФСР

²¹² Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 21.

²¹³ Лебедев В.М. Указ. соч. С. 206.

143 п₀ловое сношение с лицом, не достигшим половой зрелости»). В едственной и судебной практике возникали серьезные трудности применении данной нормы. Во-первых, в связи со сложностью _становления половой зрелости, так как виновный подчас не мог оп-еделить, достигла ли потерпевшая указанного критерия. Это в свою очередь приводило на практике к возможности объективного вмене­ния за содеянное. Во-вторых, так же как и ст.! 17 УК РФ 1960 г., ст. 119 УК РФ не предусматривала уголовной ответственности за иные действия сексуального характера (например, мужеложство, лесбиян­ство, «per unum», «per os», и т.д.). Данный законодательный пробен приводил к латентности многих опасных форм посягательств на поло­вую неприкосновенность лиц мужского и женского пола подростково­го возраста, их нормальное физическое и нравственное развитие.

Несомненным достоинством новой редакции данной уголовно-правовой нормы УК РФ 1996 г. (ст. 134 УК РФ «Половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим шест­надцатилетнего возраста») явилось конкретизация возраста потерпев­шей (го) с шестнадцати пет и восполнение законодательного пробела путем криминализации деяний за иные действия сексуального харак­тера в отношении вышеназванной категории лиц. Однако даже доста­точно полная регламентация рассматриваемого преступного деяния не смогла устранить всех проблемных вопросов, как в теории, так и в практике его применения ст, 134 УК РФ.

На наш взгляд, причиной этого послужил допущенный законо­дателем первоначальный дефект данной уголовно-правовой нормы. Дело в том, что, исходя из законодательного названия ст. 134 УК РФ, •равоприменитель обязан установить в действиях виновного наряду с °ловым сношением, также иные действия сексуального характера (на ° Указывает соединительный союз «и» между названными дефини-

144 циями). Кроме того, раскрывая в диспозицию ст. 134 УК РФ посреди вом дефиниции «иные действия сексуального характера», законод_г гель указал только две из множества форм подобных действий «ц^,. желожство или лесбиянство». Тем самым, оставив за рамками квапи фикации многие другие формы действий сексуального характера в от. ношении лица, не достигшего шестнадцатилетнего возраста (напри мер, «per unum», «per os» и т.п.).

Очевидно, что законодатель при составлении правовой нормы допустил правовой дефект. Прямо закрепив в названии статьи целью охраны половой нравственности несовершеннолетних не только от полового сношения, но и от других действий сексуального характера, в циспозиции статьи он допустил технический пробел. Безусловно, данный пробел должен быть устранен на законодательном уровне пу­тем соответствующего изменения редакции ст.134 УК РФ в следую­щем варианте;

«Статья 134, Половое сношение или иные действия сексуально­го характера, совершенное с лицом, не достигшим шестнадцатилетне­го возраста.

Половое сношение, мужеложство, лесбиянство или иные дейст­вия сексуального характера, совершенные лицом, достигшим восем­надцатилетнего возраста, с лицом, заведомо не достигшим шестна­дцатилетнего возраста, -

наказывается ...».

Однако до этого момента остается открытым вопрос, как квали­фицировать подобные общественно опасные деяния? Иными словами, должен ли суд отказывать в охране лиц малолетнего возраста от сек­суальных посягательств на половую нравственность в форме «per unum», «per os» и т.п.

145 ЕВ. Болтырев и В.Н. Иванов, исследуя вопрос об особенностях л,ор^маХ воздействия судебной практики по уголовным делам на со­вершенствование законодательства, считают, что суд (во всех инстан­циях) не правомочен восполнять действующее уголовное законода-

„„214

тельство .

Однако зададимся вопросом, будет ли при наличии дефектов уголовного права и невозможности их преодолеть непосредственно при помощи судебного прецедента воплощаться в жизнь дух уголов­ного права, наконец, его принципы? Думается, что нет. Представим себе, что совершая ненасильственные действия сексуального характе­ра в отношении малолетнего(ей) в форме мужеложства и лесбиянства, лицо будет подлежать уголовной ответственности. В то же время за совершение подобных действий в иных формам, которые, на наш взгляд, имеют не меньшую степень общественной опасности нет.

Думается, что судебный прецедент, несомненно, должен устра­нить допущенный законодателем правовой дефект, тем более что примеры деятельности Верховного Суда РФ в этом направлении оте­чественная судебная практика знает достаточно широко.

Так, УК РФ 1996 г. по сравнению с ранее действовавшим УК РСФСР 1960 г. существенно изменил содержание уголовно-правовой нормы, предусматривающей возможность освобождения лица от от­ветственности за незаконное приобретение, хранение, перевозку, из­готовление, переработку наркотических средств, психотропных ве­ществ или их аналогов (примечание к ст. 228 УК РФ). Если прежде лицо, добровольно сдавшее наркотик либо добровольно обратившееся в медицинское учреждение за оказанием медицинской помощи в свя­зи с потреблением наркотических средств в немедицинских целях,

²¹⁴ Болтырев Е.В., Иванов В.Н. Судебная практика и уголовное право // Су. дебная практика в советской правовой системе / Под ред. С.Н. Братуся. М.. Юри-дическая литература, 1975. С. 244.

146 могло быть освобождено от ответственности за приобретение сдан, ных средств либо за приобретение, хранение, перевозку и пересылку потребленных наркотических средств, то в соответствии с примечани­ем к ст. 228 УК РФ лицо может быть освобождено от уголовной от­ветственности за совершение любого из преступлений, предусмотрен­ных ч, ч. J и 2 этой статьи (а в их числе и такого, которое законом от­несено к категории особо тяжкого). Однако при этом лицо должно не только добровольно сдать наркотическое средство, психотропное ве­щество или их аналоги, но и активно способствовать раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом нарко­тических средств, психотропных веществ или их аналогов (п. 1 приме­чания к ст. 228 УК РФ). Сформулировав общее определение понятия добровольной сдачи наркотических средств или психотропных ве­ществ, закон не ответил на вопрос, может ли быть освобождено от от­ветственности на основании примечания к ст. 228 УК РФ лицо, хотя и не сдавшее наркотические средства или психотропные вещества в свя­зи с отсутствием у него таковых, но активно способствовавшее рас­крытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным обо-ротом наркотических средств или психотропных веществ, изобличе­нию лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого пре ступным путем?

Пленум Верховного Суда РФ ответил утвердительно. В своем постановлении Пленума от 27.05,1998 г. № 9 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» в п 10 Верховный Суд указал: «Вместе с тем закон не исключает возмож­ности освобождения от уголовной ответственности лица, хотя и не сдавшего наркотические средства или психотропные вещества в связи с отсутствием у него таковых, но активно способствовавшего раскры

147 или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборо-_м наркотических средств или психотропных веществ, изобличению _{4Ц их} совершивших, обнаружению имущества, добытого преступ­ным путем»²¹⁵.

Таким образом, Верховный Суд РФ обратил на необходимость прямого применения принципов уголовного права к случаям добро­вольной сдачи наркотических средств или психотропных веществ, по сути, признав право до внесения соответствующего изменения в при­мечание к ст.228 УК РФ (заменив союз «и» на «или») судов расшири­тельно толковать данную норму.

Исходя из вышеизложенного, возникает еще один вопрос: имеет ли право Верховный Суд РФ в своих разъяснениях по вопросам су­дебной практики по уголовным делам творить право? Пожалуй, и на этот вопрос нужно ответить утвердительно.

Выполняя свои обязанности, основываясь на изложенной выше правовой основе, восполняя пробелы и разрешая противоречия в за­конодательстве, суды в настоящее время зачастую вынуждены созда­вать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто неэф­фективной, а приведет к результатам, противоположным тем, которые от него вправе ожидать общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям.

Опасения, что при таком подходе к роли судебной практики Другие ветви власти посчитают себя вправе присвоить полномочия ^сУДа (по принципу: «Если суд может творить право, то они - вершить правосудие»), лишены оснований, поскольку на это имеется прямой запрет в ч. 1 ст. 118 Конституции РФ, согласно которой правосудие в гФ осуществляется только судом.

Российская газета. 1998. 10 июня.

148 Подход Монтескье, согласно которому судья - просто рот, по вторяющий язык права, более неприемлем, и дни механического под хода к российскому судейству прошли. Образ судьи в глазах Монтес­кье - это образ человека, навострившегося в нахождении своего пути по скрытым тропам в чаще законодательства Но Монтескье в данном случае страдает ошибкой, которая состоит в предположении, что та­кие тропы всегда существуют и весь талант судей заключается в обна­ружении этих троп. Монтескье не понимал, что иногда тропы в зако­нодательстве вообще не обозначены и что судья сам их должен отме­тить¹⁶. Тем более, что история отечественной судебной практики дает немало подтверждений тому, что суд не только применяет право, но и творит его, и это служит на благо людей, поскольку обеспечивает за­щиту их прав и свобод, а отказ суда от этой функции послужил бы им во вред.

Так, еще недавно в судебной практике возникали проблемы правовой оценки уголовно-правовых норм, предусматривающих уго­ловную ответственность за незаконный оборот оружия (ст. ст. 222, 223, 226 УК РФ), в случае, когда предметом данных преступлений яв­лялись иные образцы оружия, обладающие признаками боевого - ар­тиллерийские орудия, минометы, крупнокалиберные пулеметы и т.п. В связи с этим, если виновное лицо совершал кражу крупнокалибер­ного пулемета, артиллерийского орудия или тяжелого миномета без отягчающих обстоятельств, то его действия квалифицировались по ч. 1 ст. 158 УК РФ, поскольку перечисленные предметы преступления не относятся к боевому ручному стрелковому оружию. В то же время, похищение пистолета Макарова подлежало квалификации по ч. 1 ст. 226 УК РФ. Санкция ч. 1 ст. 158 УК РФ предусматривает наказание в

²¹⁶ См.: Барак А. Судейское усмотрение. М.: Норма, 1999. С. 10.

149 ияе лишения свободы на срок до двух лет, а ч. 1 ст. 226 УК - от трех ₀ семи лет. Очевидно, что общественная опасность кражи артилле-ийского орудия неизмеримо выше, чем пистолета, хотя бы вследст­вие значительно более эффективных поражающих свойств первого.

Причиной этого стал дефект норм Федерального закона «Об оружии» от 13 декабря 1996 г., в котором сужен круг предметов, от­носящихся к разряду боевого оружия. Законодатель ограничился лишь боевым ручным стрелковым и холодным оружием (п. 3 ст. 2), не взяв в расчет иные образцы оружия (например, артиллерийские орудия, минометы, крупнокалиберные пулеметы и т.п.), В юридической лите­ратуре появились критические публикации, в которых говорилось об острой необходимости устранить недостатки федерального законода­тельства²¹⁷. Однако до сих пор законодатель не обратил на этот про­бел своего внимания.

Вместе с тем, в своем постановлении Пленума № 5 от 12 марта 200.2 г. «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, взрывчатых веществ и взрывных уст­ройств» Верховный Суд РФ фактически изменил «букву» закона, что позволило устранить допущенный законодателем правовой дефект. 1ак, в п. 1 названного постановления Пленум Верховного Суда ука­зал, что Федеральный закон «Об оружии» регулирует только правоот­ношения, возникающие при обороте гражданского, служебного, а также боевого ручного стрелкового и холодного оружия, в то время Уголовный закон предусматривает ответственность за противо-P вные действия как с указанными видами оружия, так и с иными дами боевого огнестрельного оружия, находящегося на вооружении °°Руженных Силах Российской Федерации, других войсках, воин-

_л См.: Невский С. Законодатель забыл, что минометы и орудия тоже стре-

коз к ^Росс»йская юстиция. 2000. № 2. С. 13; Аксенов О. Как квалифицировать ^р *У Миномета? // Российская юстиция. 1999. № 6. С. 20.

«их фор_{мированиях} „ _ф

• -ор_Ь,х _фе_{деральным законом} ^^™исполнительно* ^ «™Р- _Де„_{ствие федарального} ; «J- аоени, _{иужба и} няетс. ^{аЮНа <<06} оружии» „е распро_СТр_а.

Итак, постижение действительного смысля -ни, уголо_вно._{правовой} ° —« и „_{равового назна}

— с иссле_ДО8аНие_м tJZZZZ^T' ^T°^'

151

S 4, Перспективы утверждения судебного прецедента как источника уголовного права России

Ранее нами было уделено внимание вопросам влияния судебно-прецедента на регулирование уголовно-правовых отношений. В ча-тности, было показано, что судебный прецедент оказывает важную поль прежде всего в конкретизации уголовно-правовых отношений, преодолении пробелов уголовного права. При этом, основываясь на конкретных примерах судебной практики Верховного Суда РФ, было показано, как с помощью судебного прецедента фактически создава­лись новые правовые нормы. В связи с этим вполне закономерен во­прос: как мы должны относиться к подобным функциям судебной власти, или иными словами, должен ли судебный прецедент призна­ваться источником уголовного права; если да, то должен ли он быть равным по отношению к юридической силе уголовного закона?

В настоящее время в российской правовой системе идет про­цесс переосмысления понятийного аппарата. Если раньше идея судеб­ного прецедента в уголовном праве категорически отрицалась, то сей­час все чаще появляются мнения не только о возможности использо­вания судебного прецедента для правоприменительной конкретиза­ции, но и о закреплении его в качестве источника права. В.М. Лебедев полагает, что в правовом государстве судебная власть должна обеспе-^чить защиту прав граждан в целом от любых правонарушающих дей­ствий и решений. Создать такую власть - задача судебной реформы, в результате которой она должна обладать высоким статусом, быть сильной и независимой²¹⁸. И.В. Решетникова и В.В. Ярков высказы-ются более конкретно. Говоря о независимости судебной власти в

218

См.: Лебедев В.М. Судебная власть в современной России: проблемы ^а"овления и развития. СПб.: Лань, 2001. С. 5-6.

152 правовом государстве, они считают, что предпосылкой к этому мо», послужить официальное признание за постановлениями Пленуц Верховного Суда РФ статуса нормативных актов²¹ .

Следует отметить, что теоретические аспекты судебной пракп ки в праве всегда считались объектами исследования юридическо науки. Основными моментами научных изысканий в этой области бы ли и остаются вопросы о правовом значении практики и формах, ко торые имеют право на официальное признание²² . Важность судебное практики как источника права очевидна применительно к любой стра­не, это положение нами было подтверждено на примере истории раз­вития уголовного права в мире. Даже в странах романо-германской правовой семьи, где традиционно считается, что решения высших су­дебных органов не относятся к источникам права, зачастую с помо­щью судебного прецедента наполняются содержанием правовые нор­мы, создаются устойчивые правила их применения, а также изменяет­ся вложенный законодателем правовой смысл «буквы закона».

Идея о признания судебного прецедента источником уголовного права России перестала быть закрытой темой и стала предметом ост­рой дискуссии в современной юридической науке.

Так, если одни авторы (в частности, Н,И, Ветров, А.Ф. Истомин, А.Н, Комиссаров, Ю.М. Ткачевский, З.А. Незнамова, А.И. Чучаев и др.) признают источником уголовного права только закон, отрицая

~¹⁹ См.: Решетникова И.В. Ярков В.В. Судебная реформа, проблемы граж­данской юрисдикции. Екатеринбург, 1996. С. 17.

См.: Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Понятие, содержание и форма судео-ной практики // Судебная практика в советской правовой системе. М: Юридиче­ская литература, 1975; Безина А.К. Судебная практика в механизме правового ре' гулирования трудовых отношений. Казань, 1989; Галахова А.В. Судебная практи­ка и совершенствование деятельности правоохранительных органов. М: Акаде­мия МВД СССР, 1983; Ткешелиадзе Г.Т. Указ. соч.; Судебная практика как ис­точник права. М.: Институт государства и права РАН, 1997.

^_ ¹⁵³

_о3можность существования в уголовном праве прецедента²²¹, то дру-

(например, А.В Наумов, Н.М. Кропачев, ВВ. Демидов, В.В. Ку-_Ь(гин и др-) расширяют круг источников и признают в уголовном ₀аве наряду с законом существование судебного прецедента²²². Тре­тьи авторы (такие как В.Н, Кудрявцев, В.И. Радченко, Б.В. Яцеленко и пр.) хотя не признают источником уголовного права судебный преце­дент, вместе с тем, говорят о важности, в том числе обязательности применения судами руководящих разъяснений и решений Верховного Суда РФ²²³- Так, рассматривая вопрос о материальных источниках уголовного права, Ф.М Абубакиров понимает под ними те силы и ис­токи, которые творят закон и питают нормы права; к ним, по его мне­нию, следует относить Конституцию РФ, общепризнанные принципы и нормы международного права, правосознание и обычай'²⁴. В то же время, рассматривая вопрос о толковании уголовного закона, автор говорит об обязательности правоположений Верховный Суд РФ для всех субъектов применения права² .

²²¹ См.: Уголовное право. Общая часть. Учебник / Под ред. Н.И. Ветрова, Ю.И, Ляпунова М.: Новый Юрист, КноРус, 1997. С. 41-44; Уголовное право. Об­щая часть. Учебник. Отв. ред. И.Я. Казаченко, З.А. Незнамова. М: ИНФРА.М-НОРМА, 1997. С. 28; Курс уголовного права. Общая часть. Т.1: Учение о престу­плении. Учебник. / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой. М.: Зерцало, 1999. С. 114; Уголовное право России. Общая часть: Учебник / Отв ред Б.В. Здравомы-слов. М.: Юристъ, 1996. С. 24-25; Уголовное право. Общая часть: Учебник / Под Ред. A.R Papora. M: Триада, Лтд., 1997. С. 10.

См.: Демидов В. О роли и значении постановлений Пленума Верховно­го Суда рф // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 3. С. 20; Кропачев Н.М. ^указ соч. С. 206-215; Кулыгин В.В. Указ. соч. С. 117-136; Наумов А.В. Россий­ское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. М.: Бек, 1996. С. 107-109.

См.: Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. 2-е ^ИЗД-, перераб. и доп. М.: Юристъ, 1999. С. 102; Сборник действующих постанов­лений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и РФ по уголовным делам с комментариями и пояснениями / Отв. ред. В.И. Радченко. М.: Бек, 1999. С. 5-6: ич^°^{ВНое п}Р^а8°- Общая часть: Учебник / Под ред. А.И. Рарога. М.: Триада, Лтд.. '"/. С. 31.

См.: Абубакиров Ф.М. Комплексный юридический анализ состава пре-^члення: Учебное пособие. Хабаровск: РИЦ ХГАЭП, 2001. С. 20-21. См.: Там же. С. 36.

154 При этом, большинство авторов описывают проблематику ел дебного прецедента в учебных курсах, оставляя вопросы обоснование взглядов за их пределами. Кроме того, даже у сторонников судебного прецедента в уголовном праве остается немало дискуссионных во­просов (например, какие судебные решения можно использовать для правоприменительной конкретизации, а какие нет и пр.). В силу изло­женного становится очевидным, что проблема судебного прецедента в уголовном праве продолжает оставаться открытой.

Всестороннее изучение поставленного вопроса прежде всего предполагает исследование мнений самих юристов на возможность отнесение судебного прецедента к источникам уголовного права. Представляется, что особенно ценным в этой связи будет анализ по­зиции судей, которые непосредственно осуществляют оценку уголов­но-правовых событий и принимают окончательное волеизъявление по конкретному уголовному делу.

Для решения поставленной задачи нами был проведен опрос в форме анкетирования судей федеральных судов общей юрисдикции. В качестве основной задачи анкетирования стало изучение отношения судей к проблеме судебного прецедента. Цель анкетирования - выяс­нение реального представления о значении судебного прецедента при принятии решений судьями, осуществляющими правосудие по уго­ловным делам. Всего было опрошено 156 респондентов из различных регионов (Хабаровского края; Еврейской автономной области; судей, проходивших курсы повышения квалификации по уголовным делам в Российской академии правосудия в октябре 2001 г. в г. Москве).

Судьям было предложено ответить на вопрос, в каких источни­ках, по их мнению, содержатся нормы уголовного права (допускалось возможным назвать несколько источников). Результаты анкетирова­ния показали, что более половины опрошенных судей относят к ис

155 очникам уголовного права постановления Пленума Верховного Суда рф а каждый пятый в числе таких источников указал решения судов по конкретным делам. Суммируя эти результаты, мы обнаруживаем, что подавляющее большинство судей признают судебный прецедент источником уголовного права.

Был проведен анализ соотношения ответов опрашиваемых судей на поставленный вопрос в зависимости от стажа их работы. Для этого все респонденты были разбиты на шесть контрольных групп. Первую группу составили судьи, стаж работы которых в должности судьи со­ставил 3 года, вторую - 5 лет, третью - 10 лет, четвертую - 15 лет, пя­тую - 20 лет, шестую - свыше 20 лет.

Проведенный анализ показал, что особое доверие судебный прецедент вызывает у судей с незначительным стажем практической работы. Это можно объяснить тем, что процесс поиска правильного решения судьей с незначительным стажем более сложен. Исследова­ния некоторых авторов свидетельствуют, что значительное количест­во судебных ошибок организационного, процессуального характера связано с недостаточной квалификацией судей, нежели со сложно­стью решаемой задачи²²⁶. Думается, что данная причина заставляет неопытных судей искать решения и толкования по схожим правовым ситуациям вышестоящих судебных инстанций. По замечанию о-В.. Кулыгина: «Зачастую опытный, так называемый «кустовой» су­дья, разрешая несколько уголовных дел во время выездных судебных заседаний краевого или областного суда, создает прецедент для ква­лификации сходных дел районными или городскими суда­ми... Отрицать значение таких решений, как судебных прецедентов, ожно только с позиции «чистой» теории, не ориентированной на

²²⁶ См.: Васильев В.Л. Юридическая психология. СПб.: Питер Пресс. 1997. ^С 616-650.

156

227

связь с правоохранительной практикой» , Вполне очевидно, что этом случае решения Верховного Суда РФ могут претендовать, пщ луй, на роль самых авторитетных.

Другой вопрос анкеты был связан с выяснением той реально, роли которые оказывают отдельные акты на процесс уголовно правовой оценки судей.

Так, респондентам задавался вопрос: «К каким из следующщ актов Вы обращаетесь в своей практической деятельности?». Из отве­тов с очевидностью следует, что многие судьи, которые не признать качестве источника уголовного права судебный прецедент, тем не ме­нее, впоследствии указали, что при разрешении уголовных дел руко­водствуются как разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, так и решениями Верховного Суда РФ по конкретным уголовным делам, В частности, об этом свидетельствует то, что 95 % опрошенных судей утверждают, что в своей практической деятельности используют по­становления Пленумов Верховного Суда РФ, а 86 % опрошенных, со­ответственно, решения Верховного Суда РФ по уголовным делам

В связи с этим возникает вопрос, почему российские судьи из­бегают открыто признать судебный прецедент источником уголовного права? Думается, вполне возможно, на их мнение оказывает воздейст­вие довлевшая ранее в отечественной правовой системе доктрина, ко­торая отрицапа возможность прецедента в уголовном праве. Кроме того, не следует забывать и того, что судьям не разрешено основывать свои решения на судебном прецеденте. Именно таким доводом поль­зуется Ю.М. Ткачевский, который пишет: «Как это определено ^в ст. 8 УК РФ, основанием уголовной ответственности является совер' шение деяния, содержащего все признаки состава преступления, пр^е' дусмотренного УК РФ. Иных оснований для применения уголовН^

Кулыгин В.В. Указ. соч. С. !23.

тветственности в УК РФ нет. Ссылки на судебные решения, которые ₀ дальнейшем необходимо использовать при решении иных конкрет-

228

ных дел, законом не предусмотрены» .

Нельзя отказать в справедливости автору, что правом устанав­ливать преступность и наказуемость деяния наделен только законода­тель. Это положение основано прежде всего на принципе законности в уголовном праве, в частности, преступность деяния, а также его нака­зуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются толь­ко УК РФ (ч. 1 ст. 3 УК РФ)- Однако ранее говорилось, что из данного положения не вытекает прямого запрета на судебное нормотворчест­во. Мы полагаем, что судебный прецедент может и должен создавать уголовно-правовые нормы, если это не нарушает принцип законности (например, когда речь идет о нормах, смягчающих ответственность виновного). Кроме того, аргумент, в соответствии с которым суды не могут ссылаться при вынесении решений на судебный прецедент, в современной судебной практике стал терять свою непогрешимость. Так, Судебная коллеги» по уголовным делам Верховного Суда РФ по делу Акимова в мотивировочной части принятого постановления пря­мо ссылается на разъяснение Пленума Верховного Суда: «...По смыс­лу ст. 17 УК РСФСР (ч. 2 ст. 33 УК РФ) и в соответствии с разъясне­нием Пленума Верховного Суда РФ, данным в постановлении от 27 января 1999 г. № 1 «С судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)», лииа, непосредственно не участвовавшие в процессе Лишения жизни, не могут нести ответственность как соисполнители

229

преступления» .

^^—^ Уголовный закон // ^^П.^П^^- часть. Т.1: Учение о преступлении. Учебник. / Под ред. И.М. Тяжковой. М.: Зериапо, 1999. С.А ^|5- _{IV 19}99 г. //

²²⁹ Обзор судебной практики Верховного Суда РФ Р

Бюллетень Верховного Суда РФ- 2000. № 7. С. 13.

158 При анализе результатов проведенного опроса среди судей ^ служивает внимание анализ мнения судей по вопросу того, что следу ет относить к судебному прецеденту. Подавляющее большинство су дей к судебному прецеденту относит, прежде всего, решения Верхов, ного Суда РФ, официально опубликованные в «Бюллетене Верховно-го Суда РФ». Вместе с тем, только менее половины судей отнесли к судебному прецеденту разъяснения, содержащиеся в постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ. На наш взгляд, это связано с теми спорами, которые ведутся в научной мысли вокруг природы и значе ния разъяснений по вопросам судебной практики Пленумов Верхов­ного Судя РФ.

Так, еще в советский период в научной литературе была выска­зана лукавая позиция, что судебная практика, выраженная в разъясне­ниях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, не является судебным прецедентом, а потому может рассмат­риваться в качестве источника права. Характеризуя руководящие разъяснения как одну из форм судебной практики, С.Н. Братусь и А.Б, Венгеров отмечали, что обобщенная судебная практика ■ это учет, как правило, правоположений, сложившихся в ходе применения правовых норм по многим делам, поэтому они носят руководящий ха­рактер, т.е. ими обязаны руководствоваться все иные звенья судебной системы при решении соответствующих вопросов"" . Аналогичной точки зрения придерживаются и некоторые современные исследова­тели. Так, В.М. Жуйков подразумевает под судебной практикой разъ­яснения Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, а под судебным прецедентом - конкретные решения Верхов-

_Ого Суда СССР и Верховного Суда РСФСР, давая понять, что это близкие, но различные понятия²'',

Несомненно, исходя из классического представления о судеб­ном прецеденте, разъяснения Пленума Верховного Суда РФ не впи­сываются в рамки данного уголовно-правового явления. Согласно распространенному представлению в юридической науке, нормы су­дебного прецедента создаются в результате осуществления правосу­дия по конкретному уголовному или гражданскому делу.

Для того, чтобы понять действительную правовую сущность разъяснений Пленума Верховного Суда, на наш взгляд, необходимо исходить из следующего.

Во-первых, по существу авторы, которые говорят о нормотвор-ческой природе разъяснений Пленума Верховного Суда, отождеств­ляют их с подзаконными нормативными актами. Представляется, что в этом случае происходит смешивание судебной и исполнительная ветви власти.

Во-вторых, в качестве субъекта, создающего судебный преце­дент, выступает высший судебный орган. В соответствии со ст. 19 Федерального конституционного закона РФ от 31 декабря 1996 ^г- (ред. от 15 декабря 2001г.) «О судебной системе РФ»²³² Верховный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсуд­ным судам общей юрисдикции.

В-третьих, при анализе признаков судебного прецедента было показано, что в качестве такового признается не все судебное реше ^Ние, а только та часть, которая содержит правовую норму (racio deci­dendi). На наш взгляд, положения Пленума Верховного Суда РФ в

См.: Братусь С.Н., Венгеров А.Б Указ. соч. С. 54-55.

См.: Жуйков В.М. Указ. соч. С. 16. См.: Российская газета. 1997. 6 января.

160 большей части представляют собой не что иное, как правовые нормы (racio decidendi).

В-четвертых, постановления Пленумов Верховных судов - это один из видов решений судебных органов, которое является ком­плексным, основывается на совокупности казуальных судебных ре­шений. Так, например, в порядке подготовки постановления Пленума Верховного Суда РФ № 9 от 27 мая 1998 г. «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» Верховные суды республик, краевые, областные и соответствующим им суды (всего в 41 регионе) изучили практику применения судами уголовных норм об ответственности за незаконный оборот наркотиче­ских средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых ве­ществ и сообщили, какие неясные или спорные вопросы возникают у судов по делам этой категории. Для ознакомления с работой судов по рассмотрению дел о преступлениях, предусмотренных ст. ст. 228-234 УК РФ, в регионы выезжали судьи Верховного Суда РФ. Всего было изучено около 5200 дел в отношении примерно 5400 лиц

В этой связи показательно, что многие правоположения, кото­рые были выработаны в казуальных решениях Верховного Суда, впо­следствии находили отражение в постановлениях Пленума и наобо-рот .

В связи с вышеизложенным, мы полагаем, что постановления Пленума Верховного Суда РФ представляют собой особую форму су-

См.: Радченко В. Некоторые вопросы судебной практики по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, силь­нодействующими и ядовитыми веществами // Бюллетень Верховного Суда РФ 1998. №10. С. 16.

²³⁴ См.: Наумов А.В. Указ. соч. С108-109.

В этой работе автор приводит пример, когда правоположение, выработан­ное решением суда и опубликованное в «Бюллетене Верховного Суда РФ»', впо­следствии было «узаконено» в постановлении Пленума Верховного Суда РФ.

161 _аебного прецедента, которая сложилась в российской правовой систе­ме и является ее неотъемлемой частью. Специфика этой формы за-ключается в том, что, во-первых, в отличие от казуальных судебных решений Пленум Верховного Суда РФ формулирует в основном пра­вовые нормы (racio decidendi); во-вторых, эти правоположения, скла­дываются в ходе обобщения судебной практики по уголовным делам.

Указанная позиция подтверждается результатами анкетирова­ния. Практически подавляющее большинство судей отмечают, что правоположения судебного прецедента имеют важное правовое зна­чение для правильной квалификации и справедливого назначения на­казания. Показательно, что не оказалось ни одного судьи, который бы вообще не пользовался разъяснениями Верховного Суда РФ по вопро­сам применения уголовного закона. Это подтверждает тезис, что, хотя судебный прецедент в качестве источника уголовного права в теории уголовного права отвергается большинством авторов, фактически же он реально оказывает большое влияние на правоприменение уголов­ного законодательства.

Вышеизложенное подтверждается результатами последующего вопроса. Так, на вопрос о том, должен ли быть Уголовный кодекс Р<| единственным источником уголовного права, половина опрошенные судей убеждены в необходимости расширения источников уголовное права. Характерно, что в качестве возможных вариантов таковых, щ которые судьи назвали судебный прецедент в форме решений Вер. Ровного Суда РФ, которые официально опубликованы. В связи с этиц представляется важным на законодательном уровне изменить прак% *У опубликования решений Судебной коллегии по уголовным делзц, Верховного Суда РФ. Для этого необходимо, чтобы публиковать ^ отдельные решения от случая к случаю, а все, которые рассматриц*. ^ются Судебной коллегией по уголовным- делам Верховного Суда Р$».

162

Решение данной задачи позволит создать важную предпосылку для становления судебного прецедента в отечественной правовой системе, поскольку его обязательным признаком является систематическая публикация.

Таким образом, официальное признание источником уголовного права только закона опровергается самой жизнью, так как судьи в правоприменительной деятельности широко используют различные формы судебной практики. Следует отметить, что признание судьями важной роли судебного прецедента в уголовном праве подтверждает­ся исследованиями и других научных работников .

Данное обстоятельство приводит некоторых авторов к поспеш­ной мысли, что российская правовая система не нуждается в легали­зации судебного прецедента. Так, А.Б. Абушенко считает, что это приведет к излишней подконтрольности судебной власти и даже в оп­ределенной степени дезориентирует суды или вообще никак не по­влияет на их правоприменительную практику. Поэтому автор убеж­ден, что сложившаяся ситуация с актами высших судебных органов, если и имеет свои недостатки, то вряд ли настолько серьезные, чтобы, во-первых, пренебрегать превалирующей системой научных взглядов, а, во-вторых (что не менее важно), ломать сложившиеся за многие го­ды определенные стереотипы в деятельности «рядовых» правоприме­нителей ³⁶.

Однако мы считаем такую позицию неприемлемой. В этом слу­чае абсолютно не учитывается, что отсутствие правовой регламента-

По результатам исследований В.В. Кулыгина, российские судьи к ис­точникам уголовного права относят как постановления Пленума Верховного Суда РФ (около 50 %), так и решения судов по конкретным делам (23,9%) (См.: КулЫ-гин В.В. Прецедент, аналогия и обычай в уголовном праве // Совершенствование предварительного расследования преступлений: Мат-лы регион, межвуз. конф-Хабаровск: ДВЮИ МВД РФ, 2001. С. 211- 230).

См.: Абушенко А.Д. Судебное усмотрение в гражданском и арбитраж-пом процессе. М.: Норма 2002. С. 31.

163 ции судебного прецедента и границ его применения приюдит на практике к тому, что многие разъяснения Верховного Суда РФ носят

- ~ 237

несогласованный и даже противоречивый характер .

Итак, представленные результаты позволяют утверждать, что в правоприменительной деятельности судей судебный прецедент ока­зывает важное влияние на принимаемые ими решениями по вопросам квалификации преступлений и назначении наказания.

Однако проблема судебного прецедента в уголовном праве за­ключается не столько в том, является ли он источником права «де-факто», сколько в том, можно ли говорить о наличии социальных и правовых предпосылок к его применению.

Анализируя степень обязательности постановлений Пленума Верховного Суда РФ по вопросам судебной практики по уголовным делам, А,И. Рарог делает вывод об отсутствии правовой основы этому. По его мнению, «ни из Конституции РФ, ни из федеральных консти­туционных законов, ни из других федеральных законов не следует, что разъяснения Пленума Верховного Суда РФ имеют нормативный характер и являются обязательными для судебных органов» '. Так ли это на самом деле? Полагаем, что нет Во-первых, Конституция РФ закрепляет положение, согласно которому Россия является правовым государством (ст. 1). Бсвою оче­редь, это обязывает законодателя издавать только правовые законы (это же относится и к другим управомоченным на издание норматив­ных актов органам и должностным лицам), а суды - разграничивать право и закон, обеспечивать верховенство права и исклнчение воз­можности применения нормативных актов, противоречаще праву.

³⁷ См.: Бражник Ф. Ошибки Верховного Суда РФ порождает несправед­ливые, противоречащие закону приговоры // Уголовное право. 2001Л 2. С. 9-10.

Рарог А.И. Правовое значение разъяснений Пленума Веровного Суда Рф // Государство и право. 2001. № 2. С. 53.

164 Во-вторых, согласно Конституции РФ, государственная власть _е РФ осуществляется на основе разделения на законодательную, испол­нительную и судебную, органы которых самостоятельны (ст. 10). Та-ким образом, суд теперь является носителем государственной власти с новыми, очень широкими полномочиями и исключительно важными задачами.

В третьих, в правоприменительной деятельности судов появи­лись дела принципиально новой категории, ставшие подведомствен иыми судам общей юрисдикции, - дела о непосредственном оспарива­нии нормативных актов (законов субъектов РФ и др.). Признание су­дом нормативного акта недействительным и лишение его таким обра­зом юридической силы, по сути, равнозначно принятию другого нор­мативного акта, которым отменяется первый. Решения судов по таким делам, так же как и оспариваемые по ним нормативные акты, имеют общее значение и обязательны к исполнению всеми органами госу­дарственной власти и должностными лицами. Очень важно, что суды, рассматривая другие дела индивидуального значения (о защите субъ­ективных прав), отказывая в применении такого нормативного акта, должны будут ссылаться на решение суда о признании его недействи­тельным.

В-четвертых, у правосудия появилась новая функция, возник­шая в связи с принятием действующей Конституции РФ и призванная обеспечить действие ее положений, а также норм международного права на всей территории РФ, — функция оценки федеральных зако­нов и других нормативных актов.

В-пятых, статья 15 Конституции РФ признает составной частью российской правовой системы общепризнанные принципы и нормы международного права, которые имеют преимущество перед нацио­нальным законодательством. Важно подчеркнуть, что многие нормы

165

международного права были созданы и продолжают создаваться Ев­ропейским Судом. Остановимся на этом более подробно.

Россия присоединилась к системе Конвенции о защите прав че­ловека и основных свобод. Основное отличие Конвенции от других аналогичных соглашений заключается в создании органов, наделен­ных правом толковать и применять ее положения в конкретных пра­вовых спорах. Система Конвенции развивается как прецедентное пра­во, Нельзя сегодня говорить о Конвенции, не затрагивая вопросы практики Суда. Сегодня невозможно применять положения Конвен­ции, не зная о подходе Суда к их применению. Многие обязательства, вытекающие из Конвенции, сформулированы именно Судом, как, на­пример, обязательство государства предпринять незамедлительное и эффективное расследование, если имеются основания предполагать применение пыток, либо бесчеловечное или унижающее достоинство обращение. Развивающаяся в последние годы практика о нарушении права на жизнь (ст. 2 Конвенции) - это также следствие ряда решений Суда, обозначивших новые подходы в толковании этого положения. Поэтому Конвенция сегодня - это в значительной степени то, как ее понимает и толкует Европейский Суд.

Невыполнение государством своих обязанностей по Конвенции может привести к довольно неприятным для государства последстви­ям. Уже это должно заставить более серьезно и реалистично подойти к проблеме соответствия внутреннего законодательства международ­ным обязательствам государства. В связи с этим, очевидно, неслучай­но появление в последнее время в различных отечественных изданиях переводов отдельных решений Европейского Суда² .

См.: Бущенко А.П. Практика европейского Суда по правам человека. Вып. 1. Статья 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. М.:Спарк,2001.

166

В этой связи, еще одной важной проблемой судебного преце­дента в уголовном праве России выступает необходимость приведе­ния его в соответствие с прецедентным правом Европейского Суда по правам человека. «Пора присмотреться к реалиям, - пишет П. Лаптев, - сейчас мы столкнулись с тем, что в Европейском Суде по правам че­ловека создаются прецедентные международно-правовые нормы. Следует задуматься над тем, как мы в России объясняем процесс иор-

г- 240

мообразования международного права» .

Здесь затрагивается еще одна проблема, о которой в последнее время все чаще говорят научные работники. Эволюция правовых сис­тем мира свидетельствует, что уже сегодня правовые системы многих стран утратили те черты, которые позволяют однозначно отнести их к тому или другому типу. Подобный процесс, подчас не замечаемый доктриной, происходит и в странах бывшего Союза²⁴¹. Как бы то ни было, но существование судебного прецедента в странах, подписав­ших Конвенцию, это факт, даже если значение этого прецедентного права и ограничено лишь сферой применения Конвенции.

Лаптев П. Нельзя забывать, что Россия часть европейского пространства // Российская юстиция. 2001. № 3. С. 6.

См.: Флетчер Дж, Наумов А.В. Основные концепции современного уго­ловного права. М: Юрисгь, 1998.