§ 2. Судебный прецедент в отечественном уголовном праве:

исторический аспект

Предпринятая в предыдущем параграфе попытка обозначить роль судебного прецедента в регулировании правоотношений на раз­личных этапах развития уголовного законодательства основывалась на исследовании исторического опыта зарубежных стран. Однако, рассматривая историю становления и развития судебного прецедента, представляется важным найти отечественные корни этого правового явления.

На протяжении многих десятилетий советская юридическая наука утверждала, что судебный прецедент является институтом ис­ключительно уголовного права буржуазных стран. В качестве основ­ного довода противники судебного прецедента опирались на то об­стоятельство, что доктрина судебного прецедента возникла и развива­лась в странах общего права (прежде всего, Англии, США), что нико­гда не была характерно для российской и, тем более, для советской правовой системы³⁸. Так, в одном из юридических словарей советско­го периода подчеркивалось: «...судебный прецедент является одним из основных источников права в капиталистических странах, главным образом в Англии и США... Такое состояние источников права созда­ет для суда свободу усмотрения, освобождает суд от связанности твердым нормам права, так как в форме судебного прецедента суд сам устанавливает ту норму, которую применяет. Таким путем нормы

31

права изменяются и приспособляются к интересам монополистиче- ского капитала без обсуждения в парламенте»³⁹.

Авторы учебника «Советского уголовного права» давали сле-_юц.у_Ю характеристику судебного прецедента: «Законодательная норма лишь тогда приобретает значение в глазах английского юриста, когда определенное количество норм судебного происхождения за­фиксирует, каким именно образом судья использует дискреционные полномочия, предоставленные законом. Такова же в значительной ме­ре роль суда в США... Класс капиталистов в Англии и Америке впол­не доверяет своему суду. Прежде всего сам подбор судей обеспечива­ет крепкую защиту ими интересов монополий. В целях идеологиче­ской обработки населения культивируется миф о суде как надклассо­вом органе «социального умиротворения»» . Нетрудно заметить, что в подобных утверждениях оценка судебного прецедента носит скры­тый политический подтекст. На наш взгляд, основная цель данных ут­верждений заключалась в том, чтобы показать место уголовного права буржуазных стран «в арсенале тех орудий и средств, которые реакци­онные силы в капиталистических государствах используют в борьбе против сил мира, демократии, прогресса, в борьбе с рабочим движе­нием, с коммунизмом»⁴¹.

Сказанное объясняет, почему характерной чертой большинства работ советского периода о судебном прецеденте было стремление показать его отрицательный характер. Не удивительно, почему в ко­нечном итоге, делался общий вывод о недопустимости судебного нормотворчества в уголовном праве. Однако исторический опыт оте­чественного уголовного права показывает, что и здесь судебный пре-

³ См.: Курс советского уголовного права. Часть Общая. Т. 1. Л.: Изд-во ЛГУ, 1968. С. 85; Курс советского уголовного права. В 6 т. T.l. M.: Наука, 1970. С. 159-160; Советское уголовное право. Общая часть. / Под ред. Г.А. Кригера, Б.А. Куринова. Ю.М. Ткачевского. М.: Изд-во МГУ, 1981. С.39.; Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М.: Норма, 2002. С. 1-55.

Юридический словарь. / Под ред. С. Н. Братуся, И. Д. Казанцева и др. М.: Юридическая литература, 1953. С. 675.

Советское уголовное право. Общая часть. / Под ред. Г.А. Кригера, Б.А. Куринова, Ю.М. Ткачевского. М.: Изд-во МГУ, 1981. С. 415-416. ⁴¹ Там же. С. 409-410.

32

цедент занимал важную правовую «нишу», и нет смысла лукавить и подгонять научную жизнь под те или иные политические догматы и установки.

Следует заметить, что и сегодня в юридической литературе не­которые авторы делают весьма категоричный вывод, подчеркивая, что «судебный прецедент никогда не был присущ российскому праву»⁴². На наш взгляд, подобные выводы преждевременны и безоснователь­ны, они вычеркивают большой дореволюционный исторический опыт формирования отечественного уголовного законодательства. Как бу­дет показано ниже, отечественная правовая история свидетельствует, что уже на первых порах становления и развития уголовного права наряду с законом - Русской Правдой, и обычаем в качестве самостоя­тельного источника уголовного права выделяется и судебный преце­дент.

Весьма ценным для исследования поставленного вопроса пред­ставляет работа дореволюционного правоведа М. Дьяконова. В своей монографической работе «Очерки общественного и государственного строя Древней Руси» он отмечает, что «...наряду с обычаем источни­ком Русской Правды служили княжеские уставы и судебные реше­ния» . По существу такое же понимание вопроса нашло поддержку в других теоретико-правовых исследованиях. В частности, М.Ф. Вла-димирский-Буданов, рассматривая источники Русской Правды, акцен­тировал внимание на следующем. Отмечая то обстоятельство, что ос­новой Русской Правды явились княжеские уставы, автор полагал, что княжеские уставы возникали иногда по частным поводам, когда князю приходилось судить кого-либо и выносить приговор, не имеющий ос-

33

нований в предшествующих уставах. Таким образом, он пришел к вы-воду что судебные приговоры могут быть признаны особым источни­ком Русской Правды⁴⁴.

В своем исследовании «Главные течения в истории науки уголовного _Пр_аВа России» Г.С. Фельдштейн писал: «Общий характер сборника наглядно обрисовывается его системой, которая приобрела особый отпечаток в результате воздействия судебной практики... су-дебные решения часто воспроизводятся в Русской Правде как в их первоначальном виде, так и в форме, обобщенной в юридические нормы»⁴⁵ О каких обобщениях говорит автор, рассматривая механизм появления правовых норм в Русской Правде?

Данный вопрос подробно рассматривает в «Учебнике истории русской правды» другой дореволюционный автор А.Н. Филиппов. Он так же, как и другие авторы, был убежден, что «источником Русской Правды надо считать судебные решения... по большей части обоб щенные в юридические нормы»⁴⁶. Проводя анализ уголовно-правовых норм более поздней редакции Русской Правды - Пространной, А.Н. Филиппов пришел к заключению, что некоторые статьи Русской Правды изложены в общей форме, в то время как в более поздних ре­дакциях Русской правды легко усмотреть следы ее происхождения из простой регистрации судебных решений⁴⁷.

На эту же особенность обращает внимание Г.К. Амелин, отме­чая, что формирование правовых норм в Русской Правде происходило в большинстве случаев путем обобщения судебных решения. «В от­личие от Правды Ярослава, главным источником которой были нормы

" См.: Загайнова С.К. История и практика судебного прецедента // Россий­ский юридический журнал. 1998. № 3. С. 105.

⁴' Дьяконов М. Очерки общественного и государственного строя Древней Руси. СПб., 1908 С. 49.

44

См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Рос­тов-на-Дону: Феникс, 1995. С. 118.

^? Фельдштейн Г.С. Указ. соч. С. 48.

Филиппов А.Н. Учебник истории Русской Правды. М.: Юрьевъ. 1907. С. 114.

Там же. С. 116.

34

обычного права, главным источником Правды Ярославичей явилось княжеское законодательство и судебная практика»⁴⁸.

Подобный механизм образования уголовно-правовых норм про. исходит в последующих источниках уголовного права - Судебниках. К формированию правовых норм Судебников приходили путем су­дебного решения, и практика судов, становясь общепризнанной, явля­лась тем каналом, по которому выдвигалась в жизнь и находила свою охрану отдельные правовые интересы. Естественно, что процесс пра­вотворческой деятельности судей должен был логически закончиться официальным признанием возможности использования для регулиро­вания правовых отношений судебных решений.

Законодательное признание судебного прецедента в качестве источника уголовного права произошло во втором Судебнике 1550 г. Согласно ст. 98 Судебника, устанавливалось следующее положение. «А которые будут дела новые, а в сем Судебнике не написаны, и как те дела з государева докладу и со всех бояр приговору вершатца, и те дела в сем Судебнике приписывати»⁴⁹. Здесь видно ясное понимание того, что никакой закон не может предусмотреть всего, и поэтому не­избежны дальнейшие его дополнения, которые должны делать своих решениях судьи.

Таким образом, уже в Судебнике 1550 г. был провозглашен принцип обязательности разрешения уголовных дел даже в том слу­чае, когда законодательный акт умалчивает о том, как необходимо сделать это. Авторы учебного пособия «Памятники русского права» дали следующую оценку указанной норме: «Особо следует отметить статью 98, которая устанавливает правило - включать каждый новый

35

законодательный акт в общерусский свод законов. Эта, по существу,

первая известная нам в русском праве норма, отображающая непо-

средственный _Процесс выработки законов. Все последующее русское законодательство около 100 лет вырабатывалось

именно таким путем»⁵⁰.

Комментируя названную статью, А.Д, Горский отмечал, что впервые в истории отечественного законодательства определялся по­рядок издания и опубликования новых законов. При отсутствии в за­коне указания на порядок решения того или иного дела оно должно было вершиться вышестоящей инстанцией - Боярской Думой. По его мнению, такой прецедент становится по существу новой законода­тельной нормой. Решение Боярской Думы обычно рассылалось по приказам и областным начальникам и заносилось в указные книги приказов, тем самым составляя дополнение основного источника уго­ловного права - Судебника^¹.

Исходя из вышесказанного, можно констатировать, что уже в XVI в. российский судья творил право, оставаясь в некоторых рамках закона, гарантировавших его правомерность. Очевидно поэтому пери­од Судебников не нуждается в большой точности числа норм матери­ального права, внесенных непосредственно в кодекс. В том, что в Су­дебниках шла речь о создании судами оболочки, а не самого ядра пра­ва свидетельствуют и само название указанных источников.

Особенно ценным указанием на ход творческого развития права путем санкционирования судебных прецедентов являются так назы­ваемые «Указные книги приказов». Представляя собой в значительной степени дополнительные указы, возникающие на основании ст. 98

Материалы к изучению истории государства и права СССР «Русская Правда» / Автор введен, и комментар. Г. К. Амелин. М.: Росвузиздат, 1962. С. 8.

Российское -законодательство Х-ХХ веков. В 9 т. Т. 2. М.: Юридическая литература, 1985. С. 120.

Памятники русского права // Памятники права Киевского государства. ^Х'ХИ. М., 1956. Вып. 4. С. 231-232.

См.: Российское законодательство Х-ХХ веков. В 9 т. Т. 2. М.: Юридиче­ская литература, 1985. С. 170

36

Судебника 1550 г., они по существу являлись записями отдельных су- дебных решений. Как отмечает Г.С. Фельдштейн: «Решение дела по докладу одного какого-нибудь приказа не препятствовало тому, чтобы аналогичный случай был решен иначе по докладу другого приказа»⁵². Здесь мы видим, что речь идет о судебном прецеденте, который санк­ционировался в «Указных книгах приказов».

Аналогичным способом происходило формирование Уставной книги разбойного приказа. Исследуя механизм составления Уставной книги, Н. Шалфеев приходил к выводу: «Все статьи Книги образова­лись тем же путем, каким шло все законодательство того времени, т.е. путем частным, от конкретных случаев, вызывавших то или другое постановление»³ . Дьяки, которым была поручена в Разбойном прика­зе письменная часть, по сути осуществляли составление норм Устав­ной книги. Записывая в нее тот или другой боярский приговор, они отмечали неполноту или неточность Уставной книги. В свою очередь, боярин, осуществлявший отправление правосудием по разбойным де­лам, выносил свое решение, которым самостоятельно восполнял про­бел уголовного права. В дальнейшем свои предложения по совершен­ствованию уголовного закона он вносил в Думу, которая могла санк­ционировать или отклонить предложенное судебное решение, в связи с чем появлялся новый закон, который записывался в Уставную кни­гу.

Важное значение для выяснения исторической роли судебного прецедента приобретает анализ его влияния на составление уголовно-правовых норм Соборного Уложения 1649 г. Свою гипотезу на этот счет впервые в форме остроумной догадки, а затем и в качестве науч­но обоснованного решения предложил М,Ф. Владимирский-Буданов.

"² Фельдштейн Г.С. Указ. соч. С. 50.

⁵¹ Шалфеев Н. Об уставной книге Разбойного приказа. СПб., 1868. С. 5.

37

Автор высказал предположение, что составители Соборного Уложе-

ния воспользовались той обработкой материала русского законода-

тельства, которая была дана ему с помощью судебных решений в Уставных книгах приказов. По мнению М.Ф. Владимирского-Буданова,

решения всех или почти всех статей вошедших в Соборное Уложение

основывались на заимствовании норм, ранее вошедших в Указную

книгу приказов³ ,

Н.С Таганцев вслед за М.Ф. Владимирским-Будановым утвер ждал: «Уложение составлялось из разнообразных источников: так, в него вошли постановления судебников Великокняжеского и Царского, указные книги приказов, в особенности разбойного, и боярские при­говоры, а равно иноземное греческое право» Интересно, что в пре­дисловие к самому Соборному Уложению прямо указывалось: «...которые статьи написаны в правилах св. апостол и св. отец и в градских законах греческих царей, а пристойны те статьи к государст­венным и к земским делам, и те бы статьи выписать, и чтобы прежних великих государей царей и великих князей российских и отца его го­сударевы указы и боярские приговоры на всякие государственные и земские дела собрать и с старыми судебниками справить. А на кото­рые статьи в прошлых годах, прежних государей указу не положено и боярских приговоров не было, и те бы статьи по тому же написати и изложити по его государеву указу общим советом» .

Однако на этом влияние судебного прецедента как источника уголовного права на Соборное Уложение не ограничилось. Уложение Алексея Михайловича установило положение, согласно которому, в

См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Отношения между Литовским стату­том и Уложением царя Алексея Михайловича. Сборник гос. знаний. Т. IV. СПб.. 1877. С. 6.

!^S Таганцев Н.С Указ. соч. С. 169.

Российское законодательство Х-ХХ веков. В 9 т. Т.З. М.: Юридическая «итература, 1985. С. 83.

38

случае пробелов в праве должно применяться дополнительное зако­нодательство необычного порядка, так называемая система докладов. Во 2 статье 10 главы «О суде» говорилось: «А спорные дела, которых в приказах зачем вершити будет не мощно, взносити ис приказов в доклад к государю царю и великому князю Алексею Михайловичу и к его государевым боярам и окольничьим и думным людям. А боярам и окольничьим и думным людям сидети в полате, и по государеву указу государевы всякие дела делати всем вместе» .

Резюмируя сказанное, можно сделать следующий вывод: судеб­ный прецедент не только оказал сильное влияние на формирование уголовно правовых норм Соборного Уложения 1649 г., но и в даль нейшем помогал правоприменителю при отправлении правосудия преодолевать пробелы уголовного закона.

Принятие Соборного Уложения 1649 г., конечно, не могло оста-новить дальнейшего развития уголовного законодательства не только в силу общего движения юридической жизни, но и как считал Н.С. Таганцев, потому что «оно представлялось сводом весьма неполным» Реформаторская деятельность Петра Великого, охватывавшая все сто­роны государственной жизни, выразилась и в столь же обширной за­конодательной деятельности и, в частности, в законодательстве уго­ловном: беспрестанно принимались указы, устанавливающие наказа­ния случайные, ad hoc, нередко противоречивые и по отношению к Уложению, и между собой; в судебную практику вносились хаос и беспорядок. Как говорили сами законодатели того времени, «после старого много раз указы изданы и в разное время выдавались, и затем одни с другими не согласны, через что случается поддержка бессове-

39

стным судьям, которые, подбирая указы, на которую сторону хотят, решают»⁵⁸

Поэтому понятно, что во все царствования, начиная с Петра I и

завершая Николаем I, идет постоянный поиск путем согласования многочисленных новых уголовных законов с уголовно-правовыми нормами Уложения 1649 г. При этом обозначилось два варианта, ре­шения указанной задачи: первый - произведение кодификации уго­ловного законодательства и, второй - замена его на новое законода­тельство. В конечном итоге был выбран первый вариант решения проблемы, где важное историческое значение сыграла судебная прак­тика того времени.

6 июня 1695 г. Петр I издает Указ, согласно которому повелено всем приказам составить из дел выписки таких статей, которые могли бы служить дополнением к статьям Уложения и Новоуказным стать-

59

ям, и эти выписки иметь в приказах в готовности до нового указа Затем, 18 февраля 1700 г., вышел новый Указ, которым учреждалась Особая палата об Уложении, или «палата бояр, которые сидят у Уло­жения». На обязанности ее было возложено внести в подлежащие места Уложения последовавшие после его издания именные указы и постановления, известные под именем Новоуказных статей, а также состоявшиеся по делам решенным боярские приговоры и, таким обра­зом, составить Новоуложенную книгу. Таким образом, решения бояр ских приговоров легли в основу многих норм при формировании по­следующих источников уголовного права.

В дальнейшем в ряде законодательных документов петровской эпохи законодатель попытался ограничить применение судейского прецедента в уголовном праве, однако, несмотря на это, мы также на-

Тамже. С. 102.

₅₉ См.: Таганцев Н.С. Указ. соч. С. 171 См.: Российское законодательство XXX веков. В 9 т. Т.4. М.: Юридиче-^{Ская л}"тература, 1986. С. 165.

40

ходим указание на применение правовых институтов, близких к су, дебному прецеденту. Указы от 2 и 17 апреля 1722 г., провозглашали незыблемость законов и в то же время сохраняли право сената решать дело в случаях., когда нет соответствующего закона, путем создания нового закона, «Дело сенатское то, когда кому в коллегии такое дело случится, которое в той коллегии решить невозможно, то те дела пре­зиденту коллегии приносить и объявить генерал-прокурору, который должен представить в сенат и иное решить в сенате, а чего невозмож­но решить, о том приложа свое мнение учинить предложение в док-

60

лад» ,

Как известно, идеи итальянского правоведа Чезаре Беккариа легли в основу политической доктрины российской императрицы Ека­терины II, в связи с чем положение о недопустимости судебного нор­мотворчества почти дословно были воспроизведены в Наказе Екате­рины И. 15 декабря 1763 г. в «Манифесте об утверждении в сенате де­партаментов» содержится ряд положений, запрещающих применение судебного толкования в уголовном праве: «Нет ничего опаснее, как общее сие изречение: надлежит в рассуждение браги смысл или разум закона, а не слова. Сие ничто иное значит, как сломити преграду, про­тивящуюся стремительному людских мнений течению» (гл, 10, ст. 153).

В законодательных актах при Александре I был сохранен отказ от признания судебного прецедента в качестве источника права. Так, статья 65 Свода законов постановляла: законы должны быть испол­няемы по точному и буквальному смыслу оных, без всякого измене­ния или распространения. Все без изъятия места, не исключая и выс­ших правительств, во всяком случае должны утверждать определения

свои на точных словах закона, не переменяя в них, без доклада Императорскому Величеству, ни единой буквы и не допуская обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований. Статья 52, дополняя данное положение, устанавливала, что в случае неясности или недостатка существующих законов всякое место и правительство имеют право и обязанность представить о том своему начальству, и если со­мнение не разрешается прямым смыслом закона, то начальство обяза­но представить Сенату или министерству по принадлежности. Те же начала с еще большей определенностью выражены в ст. 200-202 Уч­реждения Правительствующего Сената, Но уже и в Основных законах этот принцип не был проведен последовательно, так как часть 2 ста­тьи 65 говорила: «Но если бы где-либо по различию буквального смысла узаконений встретилось затруднение в избрании и приложе­нии закона к рассматриваемому делу, в таком случае, по невозможно­сти согласить буквальный смысл одного закона с таковым же другого, самая необходимость предписывает, особенно в высших местах, сле­довать общему духу законодательства и держаться смысла, наиболее оному соответствующего» .

Важная страница истории судебного прецедента в России связа­на с судебной реформой XIX в. Как и все реформы 60-70-х гг. XIX е., она была следствием определенного кризиса российского общества, в том числе и правового. Судебная реформа в корне изменила судоуст­ройство, процессуальное и отчасти материальное право Российской империи. Одним из важнейших ее результатов стало признание су­дебного прецедента в качестве источника уголовного права. В частно­сти, в статье 12 Устава уголовного судопроизводства от 20 ноября °64 г. закреплялась норма следующего содержания: «Все судебные

Там же. С 184.

См.: Таганцев Н.С. Указ. соч. С. 161.

42

установления обязаны решать дела по точному разуму существующих законов, а в случае неполноты, неясности или противоречия законов коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания должны основывать на общем смысле законов». Кроме того, в соответствии со статьей 13 Устава воспрещалось «останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности или противоречия законов. За нару­шение сего правила виновные подвергаются ответственности, как за противозаконное действие власти»⁶². Таким образом, толкование ста­ло не только правом, но и обязанностью судьи, так что остановка дела под предлогом неясности, противоречия или неполноты закона, влек­ло в отношения правоприменителя ответственность.

Судебная практика XIX в. знала немало примеров, когда своими судебными решениями Сенат нередко разъяснял букву уголовного за­кона, ложно понятых нижестоящими судебными инстанциями, и как инстанция, имевшая право высшего надзора, часто требовал подчине­ния делаемым им разъяснениям. Таким же образом и Государствен ный Совет, как судебная инстанция, признавал, что разъяснения зако­на, даваемые им по некоторым частным делам, являются обязатель­ными для будущего применения закона.

Так, в утвержденном 9 декабря 1849 г. судебном решении Госу­дарственного Совета по уголовному делу Сивцевых было сказано, что «эти соображения, как основанные на точной силе постановлений Уложения о наказаниях и вполне соответствующие цели и разуму оных, поставить в виду всех мест и лиц, рассматривающих уголовные дела, для руководства на будущее время, не издавая, впрочем, никако­го дополнения к существующим постановлениям в порядке законода­тельном, так как соображения те не содержат в себе ничего нового, но

⁶² Российское законодательство Х-ХХ веков. В 9 т. Т.8. М: Юридическая литература, 1991 С. 121.

43

только указывают и объясняют примерами образ применения действующего закона к могущим встретиться в юридической практике случаям”.

На эту точку зрения стал и Уголовный кассационный де-

партамент Сената в своем разъясняя неоднократно (относи-льно дел уголовных, начиная с 1868 г.), что даваемое им толкование кона обязательно для всех судебных мест Империи (по уголовному делу Фроловых о порубке в Макарьевской даче), а в случае неподчи­нения таковому толкованию или в случае игнорирования его судом нередко делая замечания всему составу присутствия .

Правовую основу судебной практики Сената составляли две статьи Устава уголовного судопроизводства - 930 и 933, Согласно первой: «Суд, в который обращено дело для нового решения, обязан, в изъяснении точного разума закона, подчиняться суждениям Прави­тельствующего Сената. Жалобы против постановленного на сем ос новании решения не допускаются.. » (выделено мной. - К.В.).

Более важное значение имела статья 933 Устава уголовного су­допроизводства, согласно которой все решения и определения Касса­ционного департамента, в которых разъясняется точный смысл зако­нов, «печатаются во всеобщее сведение для руководства к единооб-

65

разному исполнению и применению законов» .

Однако данная норма не давала четкого ответа на вопрос о юри­дической силе разъяснений Сената по уголовным делам, что стало предметом острых дискуссий среди дореволюционных юристов. Мне­ния авторов на этот счет в юридической литературе разделились на два совершенно противоположных лагеря. Идею возможности и до­пустимости судебного прецедента как источника уголовного права

65 •

См.: Таганцев Н.С. Указ. соч. С. 162. ⁶⁴ Российское законодательство Х-ХХ веков. В 9 т. Т.8. М.: Юридическая литература, 1991. С. 208.

Гам же. С. 209.

44

поддерживали такие известные ученые-криминалисты, как: Г.В. Дем. ченко, А.Ф. Кони, Н.М. Коркунов, Э.Я. Немировский, Г.С. Фельд-штейн, И.Я. Фойницкий и другие. В то же время имелось немало про-тивников судебного прецедента, среди которых: А.Ф. Бернер, А.д Градовский, Н.Д. Сергиевский, В.Д. Спасович, Н.С, Таганцев и неко­торые другие,

А.Ф. Бернер писал, что необходимо оградить судей от влияние на применение уголовного закона, поскольку: «Однообразие судеб­ных решений бывает часто следствием произвола, случайности, обя­зательности мнения высшего места для низшего суда, хотя бы оно было ошибочно и противно закону»⁶⁶.

Вместе с тем, даже у противников судебного прецедента нахо­дились весьма неоднозначные оценки его реальной роли. Отрицая обязательное значение правоположений, содержащихся в судебных решениях Сената по уголовным делам, Н.С. Таганцев в то же время признавал, исходя от учреждения, так высоко поставленного в су­дебной иерархии, эти разъяснения, несомненно, могут и должны иметь сильное влияние на практику, но это будет влияние нравствен­ное, а не юридическое^6;,

На наш взгляд, основным препятствием на пути формирования прецедентного права в России во многом явилось отсутствие практи­ки официального опубликования судебных решений Сената. Так, вплоть до Реформы 1877 г. официально публиковалась только одна двадцатая часть от всех судебных решений, выносимых Сенатом и Государственным Советом. После судебной реформы по Уставу уго­ловного судопроизводства публикуются только определения департа­мента, а на практике и из них не все.

45

Названное обстоятельство ставило под сомнение юридическую £, чательность судебных решений Сената. На этот счет Н.С. Таганцев сал что нужно «признать, что юридическая обязательность сенат-ого толкования заключается не в природе самого судебного реше-а в усмотрении первоприсутствующего или разрешении департа­мента, предназначающих к печатанию то или другое из состоявшихся

- 68

определении» .

Один из самых авторитетных судебных работников царской России А.Ф. Кони положительно высказывался за применение судеб­ного прецедента в случае молчания уголовного закона. В одном из своих выступлений он говорил: «Современная жизнь представляет столько особенностей, что закон всегда будет отставать от «последне­го слова» в проявлениях преступной воли»⁶ ,

И.Я. Фойницкий писал: «Необходимость пополнения закона су­дебными местами, или применения законов по аналогии, вытекает из необходимости отделения судебной власти от законодательной. При всей предусмотрительности законодатель не в состоянии обнять вполне всего разнообразия жизни. Преподаваемые им правила осно­вываются на данных, прошедшего, которые могут значительно услож­няться и видоизменяться в будущем. Необходимость сообщить зако­нам значительную прочность, частыми изменениями законодательства ослабляемую, приводит и к необходимости признать за судебными установлениями право пополнения неизбежных его пробелов. Попол­няя закон, судья становится на место законодателя, но проникается ^его духом, стараясь разрешить встретившийся вопрос так, как он был °Ь1 разрешен самим законодателем, если бы представился ему при формулировании закона. Чем менее способен законодатель к обобще­ниям, чем более конкретный характер имеют преподаваемые им пра-

Таганцев Н.С. Указ. соч. С. 163.

Кони А.Ф. Избранные произведения. Статьи и записки. Судебные речи. Упоминания. М.: Госюриздат. 1956. С. 620.

⁶⁶ Бернер А.Ф. Учебник уголовного права. Части Общая и особенная. Т.1- Часть общая. СПб., 1865. С. 147.

⁶⁷ См.: Таганцев Н.С. Указ. соч. С. 163.

46

вила, тем более встречается и необходимость в судебном пополне­нии» . Как отмечал П.А. Сорокин: «Правотворческая роль судьи про­должается и поныне, ибо фактически путем толкования казуистики решений по вопросам, не предусмотренным законом, судья значи­тельно изменяет, дополняет и улучшает положительный закон»⁷¹.

В исследованиях Г.В. Демченко на многочисленных примерах судебной практики показывалась реальная роль судебного прецедента в регулировании правоотношений. Автор приходил к выводу, подобно тому как законодатель одним росчерком пера не может создать или уничтожить творческой силы обычая, не может он, исключительно опираясь на собственную власть, определить и силу судебных преце­дентов⁷².

После революции 1917 г. новая власть уже первыми декретами Советского государства по существу санкционировала возможность применения судебного прецедента в уголовном праве. Ни одна под­линная революция не оставляла в силе старые законы - она их унич­тожала и творила свое собственное право через свои интуитивно-правовые воззрения. Положение о народном суде 1918 г. запретило ссылку на законы свергнутых правительств, в то же время в соответ­ствии с программой большевистской партии, принятой VIII съездом партии в марте 1919 г.: «Отменив законы свергнутых правительств. Советская власть поручила выбираемым Советами судьям осуществ­лять волю пролетариата, применяя его декреты, а в случае отсутствия таковых или неполноты их руководствоваться социалистическим пра­восознанием»..

Фойницкий И.Я. Курю уголовного судопроизводства. М.: Альфа, 1996. С. 182.

Сорокин П.А. Элементарный учебник общей теории права в связи с уче­нием о государстве // Хропанюк В.Н. Теория государства и права, Хрестоматия Учебное пособие. М.: Интерстиль, 1998. С. 567.

См.: Демченко Г.В. Судебный прецедент // Журнал Министерства юсти­ции. СПб., 1904. № з. С. 80.

47

Однако через четыре года своего существования советская пришла к тому, что наукой считалось всегда непреложным: к бходимости иметь кодекс, а не одно правосознание. С этой целью принят первый Уголовный кодекс РСФСР, который вступил в си-1 июня 1922 г. По словам Н.Ф. Кузнецовой, он был самым кратким _ВСех известных мировой истории уголовного права кодексов: всего 718 статей⁷³. Однако принятие кодифицированного уголовного закона не означал отказ от судебного прецедента в уголовном праве Статья 10 УК РСФСР устанавливала: «В случае отсутствия в Уголовном ко-дексе прямых указаний на отдельные виды преступлений, наказания или меры социальной защиты применяются согласно статей Уголов­ного кодекса, предусматривающих наиболее близкие по важности и роду преступления, с соблюдением правил Общей части сего кодек­са».

Таким образом, суду предоставлялось право широкого исполь­зования нормотворчества путем применения института аналогии. Следует отметить, что по вопросу о судебном нормотворчестве в уго­ловном праве не было однозначных оценок среди советских юристов. Одни, например ММ Исаев, считали, что аналогия носит чисто тех­нический, а не принципиальный характер. Другие, например А.А. Пи-онтковский, признавали аналогию видом расширительного толкова­ния уголовного закона. Третьи, например М.А. Челыюв-Бебутов и Н.В. Крыленко, признавали ст. 10 УК РСФСР имеющей «принципи­альное значение в деле революционизирования права»⁷⁴.

Изданный 8 июля 1922 г. циркуляр НКЮ предписывал судам: «По общему правилу наказания и другие меры социальной защиты могут применяться судом лишь в отношении деяний, точно указанных

,.. См.: Кузнецова Н.Ф. История советского уголовного законодательства

Лэщая часть) //Уголовное право. Общая часть. М.: Изд-во МУ. 1993. С. 34.

См.: Уголовное право. История юридической науки. / Отв. ред. В.Н. Куд-Р^цев.м.: Наука. 1978. С. 35-41.

48

в УК. Изъятие из этого правила допускается лишь в тех исключитель­ных случаях, когда деяние подсудимого, хотя точно и не предусмотре­но Уголовным кодексом, но суд признает его явно опасным с точки зрения основ нового правопорядка, установленного рабоче-крестьянской властью, но не законов свергнутого правительства».

Определенную правовую основу для судебного прецедента со­ставляла и ст.2 УПК 1923 г., где говорилось о том, что суду «воспре­щается останавливать решение дела под предлогом отсутствия, не­полноты, неясности или противоречия законов». Впоследствии данное положение было отражено в ст. 5 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1924 г.: «Судебные органы не впра­ве отказывать в принятии к своему производству или прекратить уго­ловное преследование в отношении общественно-опасного деяния на том основании, что в уголовном законе не указано признаков этого деяния, а также под предлогом неполноты, неясности или противоре­чия законов».

В период Великой Отечественной войны судебная практика также широко использовала судебный прецедент и аналогию.. Условия войны не всегда благоприятствовали изданию новых специальных за­конодательных актов по отдельным вопросам уголовного права, а иногда это и вообще было нецелесообразно, так как условия военного времени являлись преходящими, нецелесообразно было вносить из­менения в Уголовный кодекс.

После войны, в 40-50-е гг., среди советских юристов продолжа­лись споры о месте и роли судебной практики в регулировании уго­ловно-правовых отношений. Ранее уже было отмечено, что во многом по политическим соображениям судебный прецедент стал «изгоем» для советской юридической науки. Многие авторы, выступая за укре­пление законности и правопорядка, считали, что в будущем Уголов­ном кодексе нет необходимости сохранять судебное нормотворчество

49

Кроме аналогии. Как известно, именно такая позиция была офици-

признана доктриной уголовного права и вошла в Уголовный пеке РСФСР I960 г., в связи с чем судебный прецедент был надолго ркнут _из предмета исследования советских юристов. Однако пра-оприменительная практика на каждом шагу доказывала совершенно обратное, это позволило в научной литературе со временем констати­ровать, что «изгоняемый- из уголовного права «в дверь» судебный прецедент упрямо «лез в окно» и зачастую небезуспешно» . И первое его «наиболее легальное возвращение в уголовно-правовую доктрину выразилось в теоретическом обсуждении вопроса о юридической при­роде руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР»⁷⁶.

Таким образом, исторический анализ представлений о судебном прецеденте в российском уголовном праве позволяет сделать вывод,, что ни в одну эпоху отечественной истории деятельность суда не ог­раничивалась одним только применением закона к отдельным случа­ям. Законодательство, даже самое совершенное, не могло предвидеть всего и заключало в себе неизбежные пробелы, которые небезуспешно преодолевал судебный прецедент.

В дореволюционной юридической литературе судебный преце­дент стал предметом широкого изучения, преимущественно по вопро­су о роли решений Сената по уголовным и гражданским делам, К со­жалению, после Октябрьской революции проблема судебного преце­дента по причинам идеологического характера оказалась «за бортом» советской юридической науки, и появление незначительных работ не могло существенным образом повлиять на устоявшуюся доктрину, в которой судебный прецедент рассматривался в первую очередь как °РУДие буржуазных эксплуататорских режимов.

Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права // Рос­сийская юстиция. 1994. № 1. С. 8.

76 т

I ам же.

50

Между тем в настоящее время назрела острая необходимость пересмотра догм и идеологических посылок советского периода д_Ля того, чтобы не только показать предназначение судебного прецедента в уголовном праве, но и выработать определенные позиции, которыми следует руководствоваться при использовании судебного прецедента.

51