10. Влияние судебной практики на гражд. Законодательство.

Проблема законодательного признания за судом функций в сфере правотворчества не нова для отечественной юридической мысли. Она закономерно возникает в условиях реформирования социальных отношений как инструмент быстрого реагирования на появление новых социальных институтов. Вопрос о роли и значении судебной практики ставился учеными-правоведами еще в преддверии судебной реформы в Российской Федерации. Диапазон мнений огромен — от полного отрицания судебной практики как источника права до предложений о законодательном закреплении прецедентного права. С теоретических позиций закон перестал быть единственным источником права. Нормативной основой нового правопонимания стала ст. 2 Конституции РФ, которая придала человеку статус «высшей ценности», объявила о верховенстве его прав и свобод. Принципы свободы, равенства, справедливости стали теми началами, которые пронизывают всю деятельность государства, находят закрепление в нормах права и составляют сущность права. Тем самым признан приоритет «высшей ценности» над позитивным правом. Следовательно, судебная практика, соответствующая общественным правовым идеалам, может рассматриваться как источник права.

В настоящее время в странах состязательной системы правосудия наблюдается тенденция возрастания роли закона, а в континентальной — роли судебного прецедента. Как справедливо отметил В.Ф. Яковлев, в США и Англии в значительной степени прецеденты, ранее сложившиеся, вытесняются статутными положениями, положениями законов, а с другой стороны, в Европе, например, в Германии, в германской правовой системе роль прецедентов возрастает. Судьи теперь выступают не только в роли сотворца права, т.е. участвуют не в создании законов, но и в создании и формировании права. Отсюда повышается роль деятельности судов, значение их деятельности для формирования правовой системы В доктрине под судебной практикой понимается вся совокупность деятельности судов по применению законодательства при рассмотрении гражданских, уголовных, административных и иных судебных дел. Теория права различает три вида судебной практики — текущую, прецедентную и руководящую. Гражданский процессуальный и Арбитражный процессуальный кодексы 2002 г. дают основания для вывода о том, что судебная практика либо является источником гражданского процессуального и арбитражного процессуального права, либо имеется тенденция приобрести статус такового (в зависимости от вида судебной практики). АПК РФ и ГПК РФ 2002 г. дают дополнительные основания для признания судебной практики в качестве источника права. В частности, современное гражданское процессуальное законодательство в качестве основания жалобы (представления) на определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации и Военной коллегии Верховного Суда, вынесенные в надзорном порядке, указывает «нарушение судебной практики» (ч. 3 ст. 377 ГПК). Указание на нарушение единства судебной практики является обязательным элементом содержания надзорной жалобы или представления (ч. 2 ст. 378 ГПК). При этом легального понятия «единства судебной практики» не дается.В любом случае, в целях правовой аргументации практикующие юристы ссылаются в подтверждение или опровержение своей правовой позиции по делу на положения судебной практики. Наличие по рассматриваемому судебному делу определенной судебной практики во многом определяет позицию судьи при вынесении аналогичного судебного акта.

11. Обычаи Делового оборота как источники ГП.

Обычай делового оборота является источником права постольку, поскольку его нормы могут быть применены для индивидуально-неопределенного круга лиц, то есть его нормы являются нормативными и общими. Обычаи делового оборота складываются годами, а иногда и десятилетиями. В Советском Союзе правовые обычаи складывались исключительно в сфере торгового или международного права, но никак не в сфере предпринимательского права, потому как предпринимательского права как такого и не было.

Обычай делового оборота как правовой институт и источник российского права сложился давно. Однако тенденция в российском гражданском праве такова, что предприниматели скорее укажут определенные, сложившиеся правила поведения в договоре, нежели будут руководствоваться нормами обычая, потому как бремя доказывания того, что сложился ли обычай делового оборота и существуют ли такие правила поведения лежит на стороне кредитора, а не должника, а в случае с договорным регулированием процедура доказывания субъективных прав и обязанностей более проста, ибо сами права и обязанности указаны в договоре.

Обычай делового оборота должен соблюдаться не в силу должного, а в силу привычного, чтобы возникало такое чувство, что поступить по-другому просто невозможно и глупо. Именно в таком случае требования обычая делового оборота будут выполняться, а включение норм обычного права в договор будет излишним.

Обычай делового оборота является довольно-таки сложным правовым институтом. Правовой обычай является старейшим, но и по сей день не потерявшим своего юридического значения источником. Особенность обычаев делового оборота состоит в том, что они, как правило, затрагивают права и обязанности субъектов гражданского права и могут быть изложены как в письменной, так и устной форме. К другим источникам права предъявляются более жесткие требования. Нормы обычного права постоянно стремятся к тому, чтобы перейти в закон. Действительно, анализ отечественной и зарубежной законодательной практики свидетельствует о том, что сложившиеся обычаи нередко служат фактической предпосылкой для формирования норм закона.

Обычаи делового оборота также выполняют восполняющую роль. Пробел в праве – это явление, характерное для любой правовой системы. Законодатель же должен предусмотреть способы их преодоления. Гражданский кодекс содержит два способа преодоления пробелов: 1) обычаи делового оборота и 2) аналогия права или закона.

Субъектом, формирующим правовой обычай, является народ, а государство только санкционирует его применение, предоставляя возможность закрепления данного правила поведения негосударственным некоммерческим организациям (например, Торгово-промышленной палате) в различные сборники или своды. Государство вместе с тем не предусматривает никаких привилегий для унифицированных или документированных обычаев перед устными.

Признание правового обычая в качестве источника права и наделение его соответствующей юридической силой – это очень положительный момент, ибо обычай делового оборота является показателем культуры предпринимательства и его традиций, а его соблюдение – показателем уровня правосознания того же предпринимателя или бизнесмена.

Любое хорошее законодательство должно, прежде всего, опираться на уже существующее положение дел и только потом урегулировать определенное общественное отношение нормами права.

12. Понятие гражданского правоотношения. В процессе жизнедеятельности люди и их коллективные образования вступают друг с другом в разнообразные общественные отношения. Значительная часть этих отношений регулируется правовыми нормами и приобретает форму правоотношений. Именно гражданские правоотношения образуют тот фундамент, на котором базируются подлинная демократия, частное предпринимательство и свобода личности.

Вопрос о понятии гражданского правоотношения, как и о понятии правоотношения в целом, носит дискуссионный характер.

Одни авторы - и их большинство - считают правоотношениями реальные общественные отношения, урегулированные нормами права. В результате правового воздействия общественные отношения приобретают особую правовую форму, а их участники наделяются правами и обязанностями, подкрепленными мерами государственного принуждения.

Другие авторы рассматривают правоотношения в качестве некой идеальной модели поведения участников общественных отношений, с помощью которой регулируются реальные общественные отношения. Оба подхода к понятию "правоотношение" имеют право на существование. На мой взгляд, более здравым и логичным является традиционный подход к правоотношению как урегулированному правом общественному отношению.

Таким образом, гражданское правоотношение - это урегулированное нормами гражданского права общественное отношение. В результате правого регулирования общественное отношение никуда не исчезает, а лишь принимает правовую форму, а его участники наделяются субъективными правами и обязанностями, подкрепленными мерами принудительного характера.

Оставаясь общественным отношением, гражданское правоотношение всегда является отношением между людьми и не может рассматриваться как отношение человека к вещи и тем более как отношение между вещами.

Гражданское правоотношение носит волевой характер. Последний проявляется в правоотношении двояким образом. С одной стороны, в нормах права, которые формируют гражданские правоотношения, выражена государственная воля, направляющая реальные общественные отношения в необходимое правовое русло. С другой стороны, в правоотношениях проявляется воля самих его участников. Большинство гражданских правоотношений возникает по воле их субъектов, вступающих в обладание имуществом или в договорные отношения друг с другом. В тех гражданских правоотношениях, которые возникают помимо воли их участников (например, в случае причинения внедоговорного вреда), волевой характер проявляется в процессе осуществления возникших в результате деликта прав и обязанностей.

Особенности гражданского правоотношения. Обладая общими для всех правоотношений чертами, гражданское правоотношение имеет свои признаки, благодаря которым оно выделяется в особый вид.

1)Субъекты Гп-ий равны между собой , имущественно обособленны и самостоятельны , независимо от функции возлагаемых на них.Таким образом обязываемый субъект не подчинён управомоченному, а лишь связан конкретной одязанностью. Этим ГП-ие отличается от административного.

2)Широкий круг субъектов. (граждане, юр лица.,РФ, субъекты РФ, муниципальные образования)

3) Мнжественность объектов(вещи, работы, услуги, информ, результаты интелектуальной деятельности, нематериальные блага)

4)возможность установления содержания ГП-ий по содержанию сторон.(другие правоотношения возникают только при наличии соответсвующей правовой нормы, прямо предусматривающей возникновение правоотношений)

5) В качестве правовых гарантий реального осуществления предоставленных субъектам ГПправ применяются главным образом меры имущественного характера(возмещение убытков и взыскание неустойки)

6)Возможность возникновения ГП-ий по основаниям прямо законом не предусмотренным , о не протеворечащим ему (ст 8): В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают:1) из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему;2) из актов государственных органов и органов местного самоуправления, которые предусмотрены законом в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей;3) из судебного решения, установившего гражданские права и обязанности;4) в результате приобретения имущества по основаниям, допускаемым законом;5) в результате создания произведений науки, литературы, искусства, изобретений и иных результатов интеллектуальной деятельности;6) вследствие причинения вреда другому лицу;7) вследствие неосновательного обогащения;8) вследствие иных действий граждан и юридических лиц;9) вследствие событий, с которыми закон или иной правовой акт связывает наступление гражданско-правовых последствий.

7)основаниями изменения, прекращения, возникновения ГП-ий получили название юридические факты.

Вывод:ГП-ия- это урегулированные нормами ГП общественные отношения субъектов по поводу имущественных и личных неимущественных благ.