52. Судебный прецедент. Роль юридической практики в правотворчестве.

Юридический прецедент — это решение судебного или иного государственного органа, которое становится обязательным при последующем разрешении аналогичных дел. Юридический прецедент подразделяется на судебный и административный.

Прецедент является источником права в странах так называе­мой англосаксонской правовой семьи (семьи общего права), таких как Великобритания, США, Индия, Австралия и т.д. Принцип прецедента носит неписаный характер, т. е. в законодательстве соот­ветствующих государств он формально не закреплен (исключение составляет действующая Конституция Индии).

Принцип прецедента действует по вертикали, т. е. решения вышестоящих судов связывают нижестоящие, а не наоборот. По­этому решающую роль в формировании прецедентного права иг­рают высшие суды, например, Палата Лордов в Великобритании.

Принцип прецедента делят на жесткий и мягкий. При жест­ком прецеденте суды связаны собственными предшествующими решениями, при мягком — не связаны.

Как правило, прецедентом становится не единичное решение суда, а группа дел, разрешенных сходным образом. В этом случае говорят об устоявшейся судебной практике. По общему правилу, прецедентом может стать лишь решение большинства суда, а не особое мнение судьи.

Судья имеет право отклонить то или иное решение в качестве прецедента на том основании, что используемое и рассматривае­мое дело не сходны по обстоятельствам либо по причине того, что судья, рассматривавший предыдущее дело, разрешил его не­брежно. Прецедент, который долгое врем¹, не используется, на­зывается «спящим».

В странах прецедентного права встречается так называемое «перетекание прецедентов», т. е. использование зарубежных судеб­ных решений. Такие прецеденты называются убедительными» или «авторитетными».

В современной Великобритании насчитывается более 500 ты­сяч прецедентов, в США — более миллиона.

Судебный прецедент является одним из источников права в странах с англосаксонской правовой системой. В Англии не было ни рецепции римского права, ни кодексов в форме письменного изложения права во всей его полноте. Для того чтобы английское правосудие не было изменчивым, требовалось крепкое основание, которое и было найдено в создании доктрины прецедента.

К признакам судебного прецедента как источника права, служащим исходными компонентами для формулировки определения, относятся:

1. Судья создает прецедент при пробеле в праве.

2. Принятие решения осуществляется высшими по статусу судебными инстанциями в рамках общей юрисдикции (апелляционными, 1-й инстанцией по наиболее важным делам).

3. Прецедент может быть создан как единственным решением, так и их серией.

4. Содержит ответ на вопросы не факта, а права по конкретному делу.

5. Норма права или правовой принцип содержится в ratiodecidendi судебного решения и составляет прецедент в узком смысле слова.

6. Публикация прецедентов в регулярных судебных отчетах.

7. Обязательность решений (staredecisis) поддерживается строгой судебной иерархией.

8. Прецедент, по общему правилу, имеет как ретроспективное, так и перспективное действие во времени.

9. Юридическая сила прецедента высшая, как у закона (не только по отношению к данным обстоятельствам как resjudicata).

10. Прецедент толкования — особый вид прецедента, т. к. толкование всегда вносит новое в правовую норму, т.е. устраняет пробел в виде неполноты правового регулирования.

Таким образом, судебный прецедент — это решение судов высшей инстанции по конкретному делу, вынесенное по первой, апелляционной или кассационной инстанции или в процессе нормативного или казуального толкования правовых норм, опубликованное в периодическом издании, являющееся не только актом применения права, но и содержащее норму(ы) права, обязательную для применения как этим же судом, так и судом равной юрисдикции (нередко как убеждающий прецедент) и нижестоящим судом.

Судебный прецедент  в государствах общего права (Великобритания, большинство штатов США, Австралия, Канада, Северная Ирландия, Новая Зеландия, а также право 36 бывших колоний Британской империи – членов Содружества) официально признается источником права, хотя в разных странах существуют определенные различия в роли судебного прецедента.

В настоящее время судебный прецедент тесно связан с другими источниками английского права, а именно с законами (статутами) и обычаями. Сфера действия судебного прецедента распространяется на толкование статутов. Но с другой стороны, статут может отменить тот или иной прецедент. Что же касается обычая, то он становится источником права только в том случае, если суд сослался на него в своем решении.

Понятие юридической (судебной) практики. Это объективированный опыт реализации права, складывающийся в ре­зультате деятельности компетентных органов по применению юридических норм. Юридическая практика формируется в связи с применением юридических норм.

Юридическая (судебная) практика имеет так или иначе объективированный характер. А это значит, что наряду с юриди­ческими нормами и правосознанием существует внешне объек­тивированная, весьма специфическая, подвижная и гибкая сфе­ра правовой реальности, «участвующая» в правовом регулиро­вании. Она (сфера) примыкает к нормативной основе механизма правового регулирования, является производной от нее, выпол­няя по отношению к юридическим нормам вспомогательные, под­собные функции.

Юридическая (судебная) практика как форма конкрети­зации юридических норм. Необходимость юридической (судеб­ной) практики как специфической разновидности правовой реальности вызвана главным образом высокой нормативностью,, свойственной праву, и возникающей отсюда неизбежностью - конкретизации нормативных предписаний в процессе их приме­нения.

Необходимость юридической практики обусловлена также наличием известных пробелов в праве. В таких слу­чаях правоприменительный орган решает юридические дела в порядке индивидуального регулирования при помощи аналогии, в том числе аналогии права, а также субсидиарного применения юридических норм. Такого рода «правовосполнительная» дея­тельность правоприменительных органов приводит со временем к выработке определенных ориентиров, типовых решений, входя­щих в состав юридической практики.