50. Правовой обычай, его характеристика.

Обычай - это исторически сложившееся правило поведения, которое в силу многократного использования вошло в привычку. Обычай, признаваемый и защищаемый государством, называется правовым. Совокупность правовых обычаев именуется обычным правом.

Правовой обычай считается исторически первым источником права. По мнению А.Б. Венгерова, в ранних государствах обычаи охватывали, прежде всего, брачно-семейные отношения, землепользование и водопользование, имущественные отношения. Существовали обычаи по оказанию помощи вдовам и сиротам. Распространение норм обычного права в средней Европе стало основой для формирования исторической школы права. В настоящее время правовой обычай в России является вспомогательным источником права. Например, Гражданский Кодекс РФ содержит ссылки на обычаи делового оборота, Закон РФ о международном коммерческом арбитраже» использует термин «торговый обычай».

На правовой обычай делается ссылка в тексте того или иного нормативного акта, однако текст такого обычая не приводится. Если текст обычая включен в нормативный акт, то обычай теряет свою юридическую природу и становится частью нормативного акта.

Правовые обычаи никем целенаправленно не устанавливаются, они постепенно складываются, а затем признаются (санкционируются) государством. Иногда в науке говорят о консерватизме обычаев, которые закрепляют не новые, а старые, давно сложившиеся отношения. С некоторыми обычаями в государствах ведется борьба (например, обычаи кровной мести). Такие обычаи назвать правовыми нельзя. Однако многие обычаи содержат ценный социальный опыт, недаром сторонники исторической школы права считали обычаи выражением духа народа, его здравого смысла.

В различных государствах современного мира роль правовых обычаев неодинакова. В западных странах обычай также используется лишь как вспомогательный источник права. Например, в Великобритании у портных существует обычай не только примерять готовое платье, но и взвешивать его. Вес платья и отрезков должен совпадать с весом полученной портным ткани. Таким образом проверяется порядочность портного.

Значительное распространение имеют сегодня правовые обычаи в странах мусульманского права и государствах Тропической Африки. При этом в ряде африканских государств осуществляются мероприятия, направленные на приспособление обычаев к новому законодательству, на систематизацию действующих обычаев. Правовые обычаи африканских государств регламентируют прежде всего владение землей и семейные отношения.

51. Нормативный договор как источник права

Нормативный договор признается не всеми отечественными авторами как разновидность источников права. В частности, И.Я. Дюрягин, отрицая существование данного вида источников права, аргументировал это тем, что правовой характер нормативного договора обусловлен государственным решением властью государственного органа, установившего возможность заключения нормативных договоров для регулирования определенных общественных отношений. Кроме того, общеобязательность норм нормативного договора гарантируется государственным органом, который выступает одним из участников договора. Поэтому И.Я. Дюрягин охарактеризовал нормативный договор как разновидность нормативно-правового акта, принимаемого несколькими правотворческими субъектами наряду с актами, принимаемыми совместно и по согласованию.

В современной России в связи с децентрализацией правового регулирования роль договорных начал возрастает и соответственно увеличивается число нормативных договоров.

Нормативные договоры можно считать не только формальными (юридическими) источниками права, но и материальными, т. е. силами, творящими право, на что указывали еще римские юристы. Такой силой является процесс согласования воль сторон. Ю.А. Тихомиров выделил следующие свойства нормативных договоров:

1. Они содержат нормы общего xapaктepa.

2. Добровольность заключения.

3. Общность интереса.

4. Равенство сторон.

5. Согласие участников по всем существенным условиям договора.

6. Эквивалентность и, как правило, возмездность.

7. Взаимная ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств.

8. Правовое обеспечение.

Нормативные договоры классифицируются по следующим основаниям.

1. Внутригосударственные и международные. Международные договоры в современном международном праве делятся на учредительные и нормоустанавливающие.

2. Типовые и текущие.

3. Договоры федераций с субъектами о разграничении предметов ведения и договоры между субъектами.

4. Межведомственные договоры о распределении полномочий.

В России такие договоры заключают, например, Министерство финансов и Центральный банк РФ.

5. Коллективные договоры и соглашения.