§ 2. Трудовой договор

Трудовой договор: понятие, субъекты и содержание. Отноше­ние индивидуального трудового найма оформляется юридичес­ки в виде трудового договора, который большинство работни­ков, как отмечалось, заключают без посредников, путем непосредственных контактов с работодателем.

В юридической теории на Западе трудовой договор рассмат­ривается как центральное понятие, главный институт трудового права, вокруг которого группируются такие вопросы, как дис­циплина труда и трудовой распорядок, заработная плата, рабо­чее время, перерывы в работе и даже частично охрана труда. Эти вопросы обычно трактуются в концептуальном плане в контек­сте прав и обязанностей сторон трудового договора.

В Бельгии, Португалии, Люксембурге, Финляндии в 60—80-е годы приняты законы о трудовых договорах.

Рассмотрение трудового договора в литературе стран Запада обычно включает освещение следующих вопросов: сущность, субъекты, содержание, форма, разновидности трудового дого-

100

вора (трудовой договор в статике), а также анализ взаимоотно­шений сторон с момента возникновения отношений между ними и до прекращения этих отношений (трудовой договор в динамике).

Суть трудового договора состоит в том, что работник берет на себя обязательство трудиться на определенного нанимателя в обмен на заработную плату и при наличии юридического под­чинения (зависимости).

Новым в трактовке трудового договора на Западе является включение в его содержательную структуру образовательного элемента. Утверждается, что в перспективе трудовой договор трансформируется в договор труда и обучения, причем оба этих элемента будут неразрывно слиты.

В литературе отмечаются такие признаки трудового договора, как добровольность, возмездность.

Особое значение придается добровольности трудового дого­вора как антиподу принудительного труда. Добровольность тру­дового договора — проявление свободы труда, исключающей внеэкономическое принуждение. Это, в частности, свобода вы­бора партнера, свобода расторжения трудового договора, сво­бода соглашаться или не соглашаться на сверхурочную работу¹.

В ряде стран (например, в ФРГ) допускается ущемление сво­боды трудового договора — введение в чрезвычайных условиях (война, стихийное бедствие) трудовой повинности.

При всей специфике трудовой договор с точки зрения его содержания, формальных характеристик, по преобладающему на Западе мнению, это разновидность гражданско-правового договора найма услуг, договор частного права, что предопреде­ляет возможность распространения на него общих принципов и конструкций гражданского обязательственного и договорного права². С этой точки зрения трудовой договор — двусторонний, консенсуальный (обязательства сторон основаны на их согла­сии), возмездный, фидуциарный (доверительный), имеющий специфическую цель (каузу).

¹ В Статуте трудящихся (Испания), например, установлено, что к сверх­ урочным работам работник привлекается на добровольной основе, если толь­ ко их выполнение не предусмотрено коллективным или индивидуальным тру­ довым договором (ст. 35).

² Происхождением трудового права из гражданского и традиционной трак­ товкой трудового договора как разновидности договора частного права объяс­ няется то, что в ряде стран (ФРГ, Италия, Швейцария, Нидерланды) трудо­ вой договор регулируется в гражданских кодексах. В Кодексе труда Франции установлено, что трудовой договор подчиняется правилам гражданского права (при отсутствии специальной регламентации в законодательстве о труде).

101

Многие юристы на Западе характеризуют трудовой договор как своеобразную разновидность гражданско-правового догово­ра присоединения.

Перечисленные понятия и конструкции цивилистики широ­ко применяются при анализе и регулировании трудового дого­вора.

Это относится и к характеристике последствий дефектов воли при заключении трудового договора (обман, заблуждение, на­силие и т.п.), и к иным условиям признания трудовой сделки недействительной (например, при наличии мнимого или при­творного трудового договора).

В подавляющем большинстве стран установлено, что в прин­ципе форма трудового договора свободная и зависит от воли сторон, но законодательство либо коллективный договор могут предусмотреть обязательность письменной формы для опреде­ленных видов трудового договора.

Субъектами трудового договора являются работодатели (пред­приниматели) и работники. Юридическое оформление работо-дательской стороны трудового договора — сфера гражданского и торгового права. В центре же внимания трудового права нахо­дится работник — индивидуальное (физическое) лицо, наде­ленное трудовой право- и дееспособностью.

Связь сторон трудового договора реализуется через их взаим­ные права и обязанности, определяющие содержание трудового договора, стороны которого должны в соответствии с общими принципами гражданского договорного права проявлять добро­порядочность друг к другу (принцип bona fides).

Права работодателя (нанимателя) находят обобщенное выра­жение в нормативной, директивной и дисциплинарной власти.

Нормативная власть заключается в принятии предпринима­телем обязательных нормативных постановлений (приказов) для своего персонала (актов хозяйской власти).

Директивная власть дает право распоряжаться и управлять рабочей силой, в том числе осуществлять прием на работу, пе­реводы, увольнение, а также определять организацию произ­водства и труда, численность и структуру персонала, порядок работы, ликвидировать предприятие или проводить его реорга­низацию, контролировать выполнение работниками трудовых обязанностей.

Дисциплинарная власть находит выражение в праве предпри­нимателя применять взыскания в отношении работников, нару­шающих установленные им правила, в том числе прибегать к дисциплинарным увольнениям.

102

Правам предпринимателя соответствуют обязанности работ­ников¹, среди которых главными считаются верность, предан­ность, прилежание, сотрудничество. К дополнительным обязан­ностям относятся: информировать нанимателя по вопросам, имеющим отношение к трудовой деятельности; проявлять к нему уважение; реально предоставлять рабочую силу нанимателю и лично работать на него.

В обязанности верности главный элемент — неразглашение коммерческой тайны, секретов производства. На Западе ком­мерческая тайна охраняется не только уголовным, но и трудо­вым правом. Этим целям служит толкование обязанности вер­ности, а также так называемый пакт о неконкуренции, который связывает работника определенными обязанностями по отно­шению к нанимателю не только на период действия трудового договора, но и после его прекращения, причем эти обязаннос­ти шире, чем неразглашение коммерческой тайны.

Пакт о неконкуренции — это обязательство работника не конкурировать с бывшим нанимателем. Оно включает запрет в течение определенного времени после увольнения (в разных стра­нах от одного года до пяти лет) наниматься на аналогичное предприятие, создавать аналогичное предприятие, иметь дело­вое отношение с клиентами бывшего нанимателя и разглашать информацию, касающуюся бывшей работы.

Пакт о неконкуренции должен обязательно оформляться в письменном виде. Он либо составляет часть обычного трудового договора, либо специально заключается при приеме на работу или при расторжении трудового договора. Предприниматель не­редко обязуется выплачивать работникам определенную денеж­ную сумму в качестве компенсации за временное ограничение возможности свободно распоряжаться способностями к труду либо пособие в случае безработицы из-за ограничений в устрой­стве на работу, вызванных таким пактом.

За нарушение пакта о неконкуренции работник, а в ряде слу­чаев и его новый наниматель отвечают возмещением вреда; воз­можно также судебное запрещение работнику в течение опреде­ленного времени заключать новый трудовой договор.

К обязанностям работодателей относятся фактическое пре­доставление работы (трудовая загрузка работника); обеспечение безопасности труда; забота о сохранности вещей работника во

' Обязанности работников по трудовому договору фиксируются в законе (Италия, Финляндия, Нидерланды, Швеция) либо базируются на решениях судов, общих принципах права (Великобритания), либо формулируются науч­ной доктриной.

103

время его пребывания на предприятии; возмещение вреда, на­несенного в процессе трудовой деятельности работником треть­им лицам (respondeat superior).

Права работников по трудовому договору вытекают из зако­нов, иных нормативных актов, а также из обязательных и фа­культативных условий трудового договора. Они составляют со­держание трудового права в целом, основной массив норматив­ной базы данной правовой отрасли. Заметим, что многие страны избегают провозглашения в законодательстве широковещатель­ных прав декларативного характера, например права на труд. Немало юристов на Западе считают, что трудовые права долж­ны всегда иметь конкретный, нормативно предписывающий характер и ни в коем случае не смахивать на лозунги, отражаю­щие определенные мировоззренческие позиции и носящие в большой мере пропагандистский характер.

В ряде стран Запада к регулированию трудовых отношений применяется конструкция отмены (аннулирования) договора до того, как работник приступил фактически к работе. Отмена зак­люченного трудового договора может происходить как по согла­шению сторон, так и по инициативе одной из сторон по основа­ниям, установленным в законодательстве, например длительная болезнь работника, его личные или семейные обстоятельства, лик­видация предприятия, арест, тюремное заключение работодате­ля — физического лица, нежелание работника приступить к ра­боте в сроки, установленные договором. Законодательство решает вопрос выплаты компенсаций стороне, потерпевшей ущерб в результате аннулирования трудового договора.

Виды трудовых договоров. Правовое регулирование трудового договора в странах Запада характеризуется значительной диф­ференциацией, учитывающей многообразие и специфику труда различных категорий работников, форм занятости. В связи с этим различают большое число видов трудового договора. Рассмот­рим главные из них.

Трудовой договор на неопределенный срок заключается как в устной, так и в письменной форме; на работников распростра­няются без каких-либо оговорок и исключений нормы и поло­жения трудового законодательства и коллективных договоров; договор может быть в любой момент расторгнут каждой из сто­рон с соблюдением срока предупреждения; увольнение работ­ника в большинстве стран допустимо только по уважительной причине.

Трудовой договор на определенный срок требует письменной формы. Срок может быть выражен конкретным периодом (вре-

104

менем), или выполнением конкретной работы, или обусловлен наступлением определенного события. Законом установлена мак­симальная продолжительность срочных договоров (обычно не более двух лет). Несоблюдение требований, относящихся к по­рядку заключения таких договоров, или их периодическое пере­заключение с одним и тем же лицом преобразуют срочный до­говор в договор на неопределенный срок.

Трудовой договор на неполное рабочее время требует письмен­ной формы. Заключается без ограничений по соглашению сто­рон. Работники, занятые неполное рабочее время, особенно те из них, которые не отрабатывают минимума часов, лишены ряда трудовых и социальных прав и гарантий, которыми пользуются полностью занятые.

Трудовой договор с "заемными"работниками. Таких работни­ков нанимают специализированные частные агентства, которые периодически сдают их "напрокат" на различные (обычно не­продолжительные) сроки фирмам-заказчикам. Работники, на­нимаемые агентствами временного труда, имеют, таким обра­зом, двух нанимателей, а возникшее правоотношение носит трехсторонний характер.

Трудовой договор с группой работников (групповой трудовой договор). Такой договор заключает, например, руководитель ор­кестра от имени оркестрантов с владельцем ресторана.

Трудовой договор с торговыми агентами (коммивояжерами). Специфика работы коммивояжера, заключающего от имени нанимателя торговые сделки и выполняющего по сути дела по­среднические функции, требует особой правовой регламента­ции его труда (выплата комиссионных, режим труда, компенса­ция ущерба нанимателю).

Трудовой договор с профессиональными спортсменами учиты­вает специфику профессионального спорта и защищает интере­сы спортсменов, ограждает их от чрезмерной эксплуатации и произвола спортивных боссов.

Трудовой договор с надомниками. Специфика надомного труда заключается в том, что надомники за вознаграждение выполня­ют в собственном доме или в любом другом принадлежащем им помещении работу с помощью проживающих с ними членов семьи. Подчинение надомника нанимателю носит по преимуще­ству технический характер, хотя имеются отдельные элементы юридического, но главным образом экономического подчине­ния. Некоторые нормы трудового законодательства не распрост­раняются на надомников или применяются к ним с ограниче­ниями.

8 Киселев И. Я. 1 05

Трудовой договор с домашними работниками. Из-за специфи­ки и преимущественно личностного характера отношений в до­машнем хозяйстве на домашних работников не распространяет­ся законодательство о запрете дискриминации по признаку расы, национальности, пола, религиозной принадлежности; установ­лены специфические правила режима и оплаты труда.

Договор морского найма заключается обязательно в письмен­ной форме. Имеет специфику в отношении условий труда, по­рядка расторжения, обеспечения дисциплины (ограничение увольнений по собственному желанию, применение в ряде слу­чаев уголовной ответственности за нарушения по службе). Дого­воры морского найма иногда характеризуются как "квазивоен­ные".

Трудовые договоры с работниками религиозных учреждений. Тру­довые отношения регулируются в определенной мере церков­ными правилами. На работников церковных учреждений не рас­пространяются ряд норм, касающихся запрета дискриминации при найме, представительства трудовых коллективов.

Трудовой договор с менеджерами (руководящими служащими предприятий) заключается на определенный срок, обязательно письменно и имеет специфику как по форме, так и по суще­ству, учитывая характер трудовых функций руководящих служа­щих, особые требования к их профессиональным качествам, профподбору, режиму работы, характер взаимоотношений ме­неджеров с их работодателями.

В числе прочего менеджеры исключаются из действия зако­нов, регулирующих продолжительность рабочего времени; в от­ношении них увеличиваются продолжительность испытательно­го срока при приеме на работу, ежегодного отпуска, периода предупреждения об увольнении, повышаются выходные посо­бия; облегчен порядок их увольнения, особенно в связи с утра­той доверия, достижением предельного возраста.

Договор с иностранным работником (работником-мигрантом). Работодатель вправе заключить трудовой договор с таким работ­ником только с разрешения административного органа, зани­мающегося трудовой миграцией, и при условии, что предпри­ниматель докажет, что на данное рабочее место нет претендентов из коренного населения. Разрешение на въезд в страну, пребы­вание и работу в ней на первых порах сопряжено для работни­ков-мигрантов с определенными условиями и ограничениями. Им позволено работать только на конкретном предприятии и на определенной работе в соответствии с заключенным трудовым договором; они не могут менять работу, условия труда без со-

106

гласия административного государственного органа. Разрешение на пребывание в стране и работу в ней для мигранта первона­чально является временным, выдается на короткий срок (до одного года), а затем периодически продлевается, если имеется ходатайство со стороны предпринимателя. Только через 4—10 лет (в различных странах) непрерывной работы мигрант приоб­ретает право просить о бессрочном разрешении на пребывание в стране (получении вида на жительство). Этот документ снима­ет ограничения и дает мигранту право поступать на любую рабо­ту, свободно менять ее.

Трудовой договор по совместительству допускается, если иное специально не оговорено сторонами. Работа по совместитель­ству, как считается, не должна осуществляться во время основ­ной работы или в ущерб ей, не должна противоречить интере­сам основного нанимателя.

Сегодня в странах Запада наблюдаются существенные сдвиги в отношении различных видов трудовых договоров. Главный из них состоит в том, что традиционный (обычный или типич­ный) трудовой договор, т.е. договор на неопределенный срок и на полное рабочее время, заключает уменьшающееся число ра­ботников, а все большее их число имеет договоры на срок, ра­ботают неполное рабочее время, на дому. Типичный трудовой договор на ряде предприятий сохраняется лишь для привилеги­рованной группы работников (ядра персонала), которая срав­нительно невелика. Значительная часть работников (до 20—30% в различных странах) — это лица, имеющие атипичные трудо­вые договоры: временные и "заемные" работники, не полнос­тью занятые, надомники, иностранцы. Их нанимают при улуч­шении экономической ситуации и увольняют при ее ухудшении.

Хотя маргинализация рынка труда¹ имеет определенные объек­тивные причины и в какой-то мере, очевидно, в нынешних ус­ловиях неизбежна, указанная тенденция вызывает обоснован­ное беспокойство работников и профсоюзов. Последние требуют принятия законодательных мер, облегчающих положение тру­дящихся, которые стали жертвой происходящих изменений на рынке труда.

Одно из новшеств в правовом регулировании труда на Запа­де — растущее внимание к атипичным формам занятости, тен­денция к легализации объективно необходимых и полезных для

¹ Маргинализацией рынка труда в социологической литературе именуются изменения традиционной структуры занятости в пользу таких ее форм, как временная работа, неполная занятость, надомный труд и т.п.

107

развития экономики в новых условиях видов этой занятости, разработка нормативной базы для ее гибкой регламентации и прежде всего для защиты прав и интересов работников, занятых в этой сфере. Первые шаги уже сделаны: в ряде стран приняты законы и другие нормативные акты о работе на срок, на непол­ное рабочее время, о регламентации так называемого заемного труда, об особой регламентации труда в условиях подряда. Рас­смотрение конкретного содержания этих актов представляет зна­чительный интерес.

В последние годы во многих странах Запада появились зако­ны, подзаконные акты, коллективные договоры, которые регу­лируют срочные трудовые договоры и содержат некоторые но­вые положения.

Во-первых, введены четко очерченные рамки (различные в отдельных странах) распространения таких контрактов¹.

Их запрещено заключать для выполнения обычных, регуляр­ных работ. Разрешены они только в установленных законом слу­чаях: для сезонных работ, для замены временно отсутствующих работников, при временном расширении производства, для выполнения случайных работ и т.д. Вместе с тем закон допуска­ет и даже стимулирует использование срочных трудовых догово­ров как средства борьбы с безработицей (при массовых увольне­ниях, при трудоустройстве длительно безработных, инвалидов и особенно молодежи путем заключения особой разновидности срочного трудового договора, предусматривающего профессио­нальное обучение нанятого). Срочные договоры допускаются также при найме менеджеров, творческих работников (музы­кантов, актеров, оперных певцов, научных работников). В зако­нодательстве перечислены сферы деятельности, в которых зак­лючение срочных договоров может быть правилом, — это радио и телевидение, зрелищные организации, образовательные уч­реждения, строительство, общественные работы, профессио­нальный спорт, туризм.

В отдельных странах предприниматель обязан информировать представительные органы коллектива предприятия о заключе­нии срочных трудовых договоров.

Определенная в законодательстве максимальная продолжи­тельность договоров на срок — от 6 месяцев до 6 лет (в различ-

¹ Вместе с тем в ФРГ, согласно Закону от 26 апреля 1985 г., сняты какие-либо ограничения на заключение срочных договоров с вновь нанимаемыми работниками. В других странах хотя ограничения на применение срочных дого­воров не сняты, но в последние годы очевидна тенденция к расширению чис­ла случаев, когда допускается заключение договоров на срок.

108

ных странах). В ряде стран продление срочных договоров разре­шено не более одного-двух раз. Нарушение установленных усло­вий применения договоров на срок автоматически превращает их в бессрочные договоры.

Срочный договор трансформируется в бессрочный и в том случае, если работодатель нанимает того же работника на преж­нюю работу до истечения 15—30 дней после увольнения.

Во-вторых, новейшее законодательство распространило не­которые нормы и положения, относящиеся к порядку увольне­ния постоянных работников, на работников, имеющих срочные договоры. В числе прочего установлено право таких работников на выходное пособие (при увольнении в связи с истечением срока договора), размер которого зависит от величины заработ­ной платы и продолжительности работы, а также на денежную компенсацию за неиспользованный отпуск; определено, что наниматель должен заблаговременно предупреждать работника о своем намерении не продлевать договор; предусмотрено, что срочный трудовой договор не может быть расторгнут досрочно по инициативе нанимателя иначе, как в случае грубой вины работника или форс-мажора. Последняя норма в какой-то мере компенсирует тот факт, что работник, имеющий срочный дого­вор, ограничен в возможностях его досрочного расторжения по собственному усмотрению. Установление определенных ограни­чений и для нанимателя в отношении произвольного расторже­ния срочного трудового договора досрочно как бы уравнивает стороны трудового договора в отношении возможностей его од­ностороннего расторжения. При досрочном расторжении сроч­ного трудового договора без уважительных причин наниматель обязан выплатить заработную плату до конца срока. Работник также несет материальную ответственность, если он без уважи­тельных причин прекращает срочный трудовой договор. Лица, заключившие трудовые договоры на срок, пользуются правом на отпуск наравне с теми, кто имеет бессрочные договоры. Это же относится к вознаграждению, режиму рабочего времени.

Неполная занятость в странах Запада все чаще становится предметом специальной юридической регламентации. Во Фран­ции, ФРГ, Италии, Бельгии, Люксембурге приняты специаль­ные законы и подзаконные акты по данному вопросу. В ряде стран (Великобритания, Дания) неполная занятость и порядок заключения соответствующих договоров являются предметом кол­лективно-договорного регулирования труда.

Во всех указанных странах неполным рабочим временем счи­тается период, составляющий от ²/₃ до ⁴/₅ полной (нормальной)

109

продолжительности рабочего времени. Работа неполное рабочее время может означать работу либо неполный рабочий день в те­чение всей недели ("горизонтальное неполное рабочее время"), либо полный рабочий день, но только в определенные дни неде­ли ("вертикальное неполное рабочее время"). Минимальная про­должительность рабочего времени для неполностью занятых обыч­но не устанавливается. Исключение составляет Бельгия, где такая продолжительность не может быть менее 3 часов в день.

Вопрос о применении сверхурочных работ, т.е. работ сверх установленного рабочего времени, к не полностью занятым по-разному решается в различных странах: либо они запрещены, либо ограничены только определенными работами, предусмот­ренными в коллективных договорах, либо разрешены, но ком­пенсируются отгулом. В тех странах, например во Франции, где сверхурочные работы для не полностью занятых разрешены, они не могут увеличить общую продолжительность рабочего време­ни работника до уровня нормального рабочего времени.

Лицо, работающее неполное рабочее время, может заключить с нанимателем как бессрочный, так и срочный трудовой договор.

В Бельгии применение режима неполной занятости должно быть технически и экономически обосновано предпринимате­лем, а во Франции предприниматель, прежде чем вводить та­кой режим, должен проконсультироваться с наиболее предста­вительными профсоюзами.

Трудовые договоры о неполном рабочем времени должны заключаться в письменном виде и иметь обязательные реквизи­ты (определение характера работы, точного числа отрабатывае­мых часов или дней, порядка перевода работника на полное рабочее время). В ряде стран (Испания, Италия) такие договоры подлежат регистрации в государственном органе по труду. Пред­приниматель обязан зафиксировать правила работы неполное рабочее время в правилах внутреннего трудового распорядка. Коллективные договоры могут устанавливать процентное соот­ношение полностью и частично занятых на предприятии или в отрасли. Работники с неполным рабочим временем должны иметь преимущественное право на работу полное рабочее время (при наличии вакансии).

Законодательство закрепляет равенство прав работников, за­нятых полное и неполное рабочее время¹.

¹ Германское законодательство обязывает предпринимателя обеспечить рав­ные права полностью и частично занятым с оговоркой: если объективные при­чины не оправдывают различный правовой статус указанных категорий трудя­щихся.

110

Работники с неполным рабочим временем включаются в спи­сочный состав предприятия. Однако повсюду установлен "порог рабочего времени", превышение которого необходимо для того, чтобы не полностью занятый работник приобрел права в обла­сти социального обеспечения и другие трудовые права. Напри­мер, в Великобритании этот "порог" — 16 часов в неделю или 8 часов в неделю (для лиц, имеющих непрерывный трудовой стаж более 5 лет), во Франции — 18 часов в неделю.

Разновидностью работы неполное рабочее время является "разделение работы", когда два работника соглашаются совме­стно выполнить работу, требующую найма одного работника на полное рабочее время. Законодательство ФРГ легализовало та­кой вид организации труда и установило два правила по его регламентации:

• если один из соработников не выходит на работу, другой соработник не обязан его заменять, если только это не предусмотрено в трудовом договоре;

• увольнение одного из соработников не является основа­ нием увольнения другого участника разделения работы.

Существенным новшеством в трудовом законодательстве стран Запада являются легализация и регулирование так называемого заемного труда, который в прежние времена во многих странах запрещался.

На рынке труда ныне появились многочисленные специали­зированные частные агентства ("агентства временного труда", "лизинговые агентства"), которые нанимают работников с един-ственнной целью — сдавать их "напрокат" фирмам-заказчикам (пользователям) на различные, обычно непродолжительные, сроки. Возникающие отношения называют "трехугольными", по­скольку работник оказывается "слугой двух господ" — агент­ства, которое его наняло, и фирмы-пользователя, которая не­посредственно применяет его труд по договору с агентством временного труда.

Взаимоотношения наемного работника с двумя контрагентами на работодательской стороне до последнего времени находились вне трудового права, хотя такого рода отношения получили широ­кое распространение. В ряде случаев они приносят пользу, выпол­няют важные функции в решении некоторых хозяйственных про­блем, повышают эффективность использования трудовых ресурсов. Вместе с тем отсутствие соответствующего законодательного регу­лирования создавало возможности для злоупотреблений со сторо­ны нанимателей-посредников, которые функционировали в тене­вой экономике вне какого-либо контроля.

111

С недавнего времени во многих странах (Франция, ФРГ, Испания, Италия, Люксембург, Бельгия, Дания, Норвегия, Великобритания, Швейцария, Нидерланды) "заемный" труд стал предметом специальной юридической регламентации.

Принятое законодательство регулирует четыре группы отно­шений: между работниками и агентствами временного труда; между работниками и фирмами-пользователями, непосредствен­но применяющими их труд; между агентствами временного тру­да и фирмами-пользователями; между агентствами временного труда и государственной администрацией.

При этом установлено, что отношения между работником и агентством временного труда, а также фирмами-пользователями регулируются трудовым законодательством и законодательством о социальном обеспечении; между агентством временного труда и фирмой-пользователем — гражданским законодательством, а между агентствами временного труда и государственными орга­нами — административным законодательством.

В обобщенном виде вновь принятое законодательство содер­жит следующие правила.

• Во всех странах, разрешивших "заемный" труд, установ­ лено обязательное государственное лицензирование агентств временного труда (лизинговых агентств).

• Трудовые договоры работников с агентствами временного труда должны заключаться в письменном виде и иметь оп­ ределенные реквизиты, установленные в законе. Так, во Франции "заемные" работники заключают с агентствами временного труда срочные договоры, которые могут быть один раз продлены, но срок таких договоров (вместе с про­ длением) не должен превышать 24 месяцев. В Испании та­ кие договоры могут быть срочными и бессрочными и под­ лежат регистрации в государственном органе занятости.

• Договоры об использовании "заемных" работников могут заключаться в большинстве стран только в определенных случаях, перечисленных в законе. Например, в Испании агентства временного труда могут поставлять рабочую силу фирмам-клиентам:

• для выполнения конкретной временной работы, про­ должительность которой не может быть точно опреде­ лена;

• для выполнения срочных и чрезвычайных заказов, ко­ торые являются частью нормальной деятельности пред­ приятия;

112

• для замены временно отсутствующих работников;

• для выполнения работы, требующей постоянного ра­ ботника, пока на данную вакантную должность не бу­ дет подыскан постоянный работник. Агентства времен­ ного труда не вправе поставлять "заемных" работников в распоряжение друг друга.

• Установлена максимальная продолжительность работы "за­ емного" работника на фирме-пользователе (во Франции — не более 6 месяцев, но в отдельных исключительных случа­ ях до 24 месяцев; в Люксембурге — не более 12 месяцев; в ФРГ, Испании, Нидерландах — не более 6 месяцев). В Испании руководство фирмы-пользователя обязано про­ информировать представительный орган трудового коллек­ тива о найме "заемных" работников и обосновать необхо­ димость такого найма. Если "заемный" работник продолжает трудиться на фирме-пользователе после истечения срока, установленного в договоре фирмы-пользователя и агент­ ства временного труда, его договор трансформируется в договор на неопределенный срок. В Испании запрет на пе­ реход "заемного" работника на постоянную должность в штат фирмы-пользователя признается недействительным. В Бельгии установлено, что, если "заемный" работник не имеет работы из-за отсутствия заказов фирм-пользовате­ лей, его трудовой стаж не прерывается, если перерыв в работе не превышает одной недели.

• Установлено равенство вознаграждения "заемных" работ­ ников за равный труд с постоянными работниками фирм- пользователей, а также особые компенсационные выпла­ ты "заемным" работникам (за нестабильную занятость, за неиспользованный отпуск).

• "Заемные" работники не могут направляться на выполне­ ние опасных работ, а также для замены бастующих работ­ ников фирм-пользователей.

• "Заемный" работник должен подчиняться правилам внут­ реннего трудового распорядка фирм-пользователей, кото­ рые обязаны применять по отношению к таким работни­ кам без каких-либо ограничений законодательство об охране труда. Фирма-пользователь несет дополнительную (субсидиарную) ответственность наряду с агентством вре­ менного труда в отношении выплат "заемным" работни­ кам заработной платы и взносов в фонды социального стра­ хования.

113

Вопрос об обеспечении "заемных" работников коллектив­ными правами наравне с постоянными работниками фирм-пользователей в законодательстве пока не решен. Так, в ФРГ на "заемных" работников не распространяются коллективные до­говоры, действующие на фирме-пользователе; они не участву­ют в выборах производственных советов на этих фирмах. В Люк­сембурге "заемные" работники не вправе участвовать в выборах представительных органов трудового коллектива и быть избран­ными в эти органы.

Итак, можно выделить три главные цели законодательства о регулировании "заемного" труда: обеспечение законности и под­контрольности агентств временного труда, равенства "заемных" и постоянных работников, занятости постоянных работников фирм-пользователей и недопущение их вытеснения "заемны­ми" работниками.

Особым видом "заемного" труда является передача своих ра­ботников одним предприятием на время другим предприятиям.

Одной из первых стран, которая легализовала и регламенти­ровала такой труд, является Люксембург. В Законе от 19 мая 1994 г. имеется специальный раздел, посвященный порядку временно­го откомандирования работников на другие предприятия.

Такое откомандирование на срок свыше 8 недель допускает­ся с разрешения Министерства труда и на установленное им время в следующих случаях:

• если работнику грозит безработица в связи с предстоя­ щим увольнением или он не полностью загружен по ра­ боте;

• если работника готово принять на временную работу пред­ приятие той же отрасли, которое нуждается в дополни­ тельных работниках для проведения неотложных работ;

• если такой обмен работниками осуществляется в рамках группы предприятий, которые проводят реорганизацию.

В виде исключения министр труда может выдать разрешение на временное откомандирование работника на любое другое предприятие. Разрешение выдается по мотивированной просьбе обоих предприятий и с учетом мнения их профсоюзных органи­заций.

Временное откомандирование работников на другое предпри­ятие на срок до 8 недель не требует разрешения министра труда, а допускается при заблаговременном извещении государствен­ного органа занятости.

114

Временно откомандированный работник не прерывает тру­довые правоотношения с предприятием, на котором ранее ра­ботал, и в любом случае сохраняет свой прежний средний зара­боток. Он вправе пользоваться социально-бытовыми учрежде­ниями предприятия, на которое командируется, в частности его транспортными средствами, но не участвует в выборах органа представительства работников этого предприятия.

Предприятие, на котором трудится откомандированный ра­ботник, несет ответственность за обеспечение ему нормальных и безопасных условий труда. Оно выплачивает ему заработную плату и взносы в фонд социального страхования.

На командированного работника распространяются все дей­ствующие на предприятии законодательные, административные и коллективно-правовые нормы, касающиеся условий и охраны труда.

Еще одна распространенная в странах Запада форма ати­пичной занятости — труд в условиях подряда. В данном случае имеются в виду отношения, составляющие не часть обычного гражданского оборота (гражданско-правовые договоры подря­да, возмездных услуг и т.п.), а сочетание черт подряда и трудо­вого договора, а также многочисленные случаи, когда тради­ционные отношения зависимого наемного труда облекаются по тем или иным причинам в форму гражданско-правового договора. Последнее чаще всего происходит тогда, когда рабо­тодатель, нанимая работника для выполнения обычных, ру­тинных заданий на предприятии, оформляет складывающиеся отношения как договор заказчика и подрядчика (исполните­ля), с тем чтобы вывести их из сферы действия трудового зако­нодательства и коллективных договоров. Распространение на эти отношения гражданского законодательства отвечает инте­ресам нанимателей, но наносит ущерб работникам, которые, находясь в зависимости (экономической, технической, орга­низационной, юридической) от нанимателя и будучи по сути дела наемными работниками, приобретают статус автономных, самостоятельно занятых работников (подрядчиков) и лишают­ся прав и гарантий, которые связаны с отношениями наемно­го труда.

Применение трудового законодательства к отношениям, на­ходящимся на стыке гражданского и трудового права, или к тру­довым отношениям, завуалированным под гражданско-право­вые, сопряжено с немалыми трудностями в связи с противоре-

115

чивостью этих отношений и неясностью их отраслевой принад­лежности¹.

И все же можно констатировать, что во многих странах Запада обнаружилась тенденция к включению этих "пограничных" от­ношений в сферу действия трудового права. Чаще всего в новей­ших законодательных актах расширяется понятие "работники по найму". В их число включаются лица, выполняющие определен­ные виды подрядных работ. В этом отношении показательно зако­нодательство Канады. Трудовой кодекс Канады включает зависи­мых подрядчиков в определение "наемные работники" с точки зрения их права на коллективные договоры. А Закон о трудовых стандартах канадской провинции Квебек дает максимально ши­рокое определение наемных работников. В их число включаются лица, которые принимают обязательство выполнять установлен­ную работу для других лиц на условиях последних, а также те работники, которые обязуются получать в ходе выполнения кон­тракта материалы, оборудование, сырье и товары и использовать их таким образом, который указан их контрагентом.

В некоторых странах (Великобритания) различают понятия "наемный работник" и "трудящийся"; последний имеет более широкое толкование и включает не только тех, кто работает по трудовым договорам, но и тех, кто трудится в соответствии с договорами, согласно которым они берут на себя обязательства лично производить любую работу для своего контрагента, являю­щегося их регулярным заказчиком. В Швеции в ряде законов тер­мин "трудящиеся" включает лиц, которые выполняют работу для других, не будучи ими наняты, но имеют в сущности такой же статус, как лица наемного труда. Суть указанных терминологи-

¹ В неясных случаях во многих странах для отграничения трудового догово­ра от договора подряда предлагается использовать следующие критерии: в ка­кой мере предприятие-пользователь определяет, где и как должна выполнять­ся работа, включая продолжительность рабочего времени и другие условия труда; выплачивает ли предприятие-пользователь работнику причитающееся ему вознаграждение за труд периодически и в соответствии с заранее установ­ленными критериями; в какой мере предприятие-пользователь осуществляет надзор и контроль за подрядным работником в отношении выполняемой ра­боты, включая контроль за дисциплиной; в какой мере предприятие-пользо­ватель осуществляет инвестиции и предоставляет оборудование, материалы и машины, необходимые для выполнения соответствующей работы; может ли работник получать прибыли или подвергаться риску понести убытки при вы­полнении работы; выполняется ли работа на регулярной и постоянной основе; работает ли человек на одно предприятие-пользователь; в какой мере выпол­няемая работа является составной частью обычной деятельности предприятия; представляет ли предприятие работнику профессиональную подготовку. (См.: МБТ. Труд на условиях подряда. Женева, 1997. С. 172.)

116

ческих поправок состоит в том, что такие трудящиеся приравни­ваются во многих отношениях к лицам наемного труда.

Во Франции Кодекс труда регламентирует некоторые виды отношений, которые имеют признаки как трудового правоот­ношения, так и отношения гражданско-правового подряда.

Распространение трудового законодательства и коллективных договоров на трудящихся-подрядчиков рассматривается в стра­нах Запада как проявление присущей трудовому праву на всем протяжении его исторического развития экспансии, ведущей к расширению сферы его действия.

Порядок найма на работу. В законодательстве и в других нор­мативных актах стран Запада содержится большое число пра­вил, касающихся порядка трудового найма (приема на работу). Рассмотрим важнейшие из них.

В законодательстве большинства стран существуют положе­ния, обязывающие нанимателя в обязательном порядке прини­мать на работу в пределах установленных норм определенные категории трудящихся. В ряде случаев круг таких лиц довольно широк. Так, в Италии к ним относятся инвалиды войны и тру­да, слепые, глухонемые, сироты и вдовы лиц, погибших на войне или в результате производственной травмы, больные туберкуле­зом. Эти категории в целом должны составлять, согласно зако­ну, до 15% общей численности персонала предприятия.

Стоит отметить, что имеются страны, в которых отсутствует законодательно установленное обязательство для предпринима­телей — принимать на работу определенное число социально незащищенных работников. Так, в Дании этот вопрос в отноше­нии инвалидов решается в трехсторонних соглашениях между биржами труда, предпринимателями и организациями работни­ков-инвалидов. Предприниматель обязан согласовывать с этими организациями вопрос об установлении для инвалида в инди­видуальном трудовом договоре иных условий труда, чем это предусмотрено в коллективном договоре.

Вплоть до середины XX в. усмотрение нанимателя при заклю­чении трудового договора было ограничено главным образом положениями, касающимися охраны труда женщин и молоде­жи (минимальный возраст приема на работу, запрещение при­влекать женщин и подростков к тяжелым, опасным и вредным для здоровья работам). В последующие десятилетия появились запреты дискриминации при найме на работу. Эта дискримина­ция запрещена по различным в разных странах признакам: расе, цвету кожи, этническому, национальному или социальному происхождению, религии и политическим убеждениям, семей­ному положению, возрасту, инвалидности. В каждой стране су-

117

ществует свой более или менее полный набор оснований запре­щения дискриминации при найме на работу (см. табл. 1). Так, в США (в федеральном законодательстве) дискриминация запре­щена по признакам расы, цвета кожи, религии, пола, нацио­нального происхождения, беременности, принадлежности к профсоюзам, погашенной судимости, возраста (имеется в виду дискриминация пожилых трудящихся), нетрудоспособности (имеется в виду дискриминация инвалидов, а также лиц, стра­дающих различными болезнями, включая СПИД, и серьезны- _л ми недугами и природными аномалиями, например глухих, глу­хонемых, лилипутов); в Великобритании — по признакам расы, цвета кожи, этнического или национального происхождения, пола, вступления в брак;

Таблица 1

Запрещенные виды дискриминации в странах Запада

Основания дискримина­ции	Бель­гия	Кана­да	Фран­ция	ФРГ	Вели­ко-бри-тания	Ита­лия	Япо­ния	Ни­дер­ланды	Шве­ция	США
1	2	3	4	5	6	7	8	9	10	11
Раса
Цвет кожи		*		*	*			*	*	*
Язык						*
Националь-	*			*	*		*		*
ность
Националь-		♦			*	*		*		*
ное проис-
хождение
Социальное				*			•	*	*
происхож-
дение
Социальный							*
статус
Пол	*	•		*			*	*	*
Семейное	*		*
положение
Супружество					*	*	*	*
Беремен-							*			*
ность
Идеологи-						Ф
ческие
взгляды
Политичес-	*	*	*				*	*	*
кие мнения
Религия			*			*		*	*	*
Принадлеж-	*		*	*		*	*	*
ность к
профсою-
зам

118

Продолжение табл. 1

1	2	3	4	5	6	7	8	9	10	11
Возраст	*	*	*							*
Нетрудоспо-		*								*
собность
Погашенная			*							#
судимость
Личная	*		*	*
жизнь
Сексуальная			*	*
ориентация

во Франции — расы, пола, семейного положения, полити­ческих и религиозных взглядов, принадлежности к профсою­зам, возрасту, инвалидности, погашенной судимости, личной жизни, сексуальной ориентации;

в Канаде — расы, цвета кожи, национальности, социального происхождения, пола, семейного положения, религиозных и политических взглядов, возрасту, инвалидности, сексуальной ориентации;

Дискриминация при трудоустройстве в связи с сексуальной ориентацией работника или работницы запрещена законами нескольких штатов США (Массачусетс, Висконсин, Гавайи).

Наиболее широкий и детально сформулированный набор ос­нований, по которым запрещена дискриминация, установлен в Новой Зеландии по Закону о правах человека от 10 августа 1993 г. Согласно этому Закону (ст. 21), дискриминационными основа­ниями объявляются:

а) пол (а для женщин включает беременность и рождение ребенка);

б) семейное положение, включающее следующие виды граж­ данского состояния:

• холостой(ая) или

• женатый, замужняя или

• находящийся(аяся) в браке, но живущий(ая) раздель-

:

но или

• находившийся(аяся) ранее в браке или

• вдовец, вдова или

• находившийся(аяся) в фактическом браке;

в) религиозные взгляды;

г) атеистические взгляды;

д) цвет кожи;

е) раса;

119

ж) этническое или национальное происхождение, которое включает национальность или гражданство;

з) потеря здоровья и трудоспособности, включающие:

• физические немощи и недуги;

• общее заболевание;

• психическое заболевание;

• интеллектуальные и психологические срывы;

• любую иную анормальность физиологических и психо­ логических функций организма или его анатомической структуры;

• использование собаки-поводыря, инвалидной коляски и иных вспомогательных средств для инвалидов;

— инфицированность организма; и) возраст;

к) политические взгляды, включая их отсутствие;

л) незанятость, включая статус безработного и получение соответствующего пособия;

м) семейное положение, включая уход за детьми и другими нетрудоспособными членами семьи;

н) сексуальная ориентация, которая включает гетеросексу­альную, гомосексуальную, бисексуальную ориентацию или лесбиянство.

Необходимо отметить, что новейшее законодательство, направ­ленное на запрет дискриминации по признаку пола (например, в Швеции, Финляндии, Италии), не акцентирует вопрос о защи­те от дискриминации женщин, а нарочито сформулировано та­ким образом, что оно в одинаковой мере относится как к жен­щинам, так и к мужчинам и защищает от дискриминации в равной мере лиц обоих полов.

Отметим, что, согласно ст. 611 "в" германского Гражданско­го уложения (ГГУ), запрещено (за рядом исключений) сооб­щать о вакансиях только для мужчин или только для женщин. Многие германские предприятия в своих объявлениях о вакан­сиях специально указывают, что они предназначены как для мужчин, так и для женщин.

В англо-американской правовой теории разработана концеп­ция прямой и косвенной дискриминации работников по moth­'s вам расы, национальности и пола. При прямой дискриминации \ одна группа (категория) работников расценивается менее бла­гоприятно, чем другая, исходя из предрассудков, стереотипов, личной эмоциональной неприязни. Косвенная (институциона­лизированная) дискриминация осуществляется тогда, когда

предприниматель устанавливает при приеме на работу крите­рии, которые объективно могут оказать отрицательное влияние на перспективы трудоустройства женщин, негров, представите­лей национальных меньшинств. Например, критерии, установ­ленные при профподборе работников, могут отсеивать негров, у которых уровень образовательной подготовки ниже, чем у бе­лых, либо женщин с семейными обязанностями, имеющих ма­лолетних детей.

Другие примеры косвенной дискриминации — запрет ноше­ния тюрбанов (дискриминация сикхов), требование знания языка данной страны при приеме на работы, для выполнения которых в таком знании нет необходимости (дискриминация работни­ков-иностранцев, представителей национальных меньшинств).

Косвенная дискриминация считается допустимой, если пред­приниматель способен доказать "деловую необходимость" та­кой дискриминации.

Представляет интерес механизм реализации законодательства о запрете дискриминации в сфере труда, в частности при найме на работу. Разработка такого механизма имеет исключительно важное значение, потому что именно от него зависит, останут­ся ли такие запреты лишь торжественными декларациями, бла­гими пожеланиями либо они будут в той или иной степени пре­творены в действительность.

Рассмотрим в этой связи опыт США и Великобритании, где существует развитое и пользующееся широкой известностью законодательство о запрете дискриминации в сфере труда и за­нятости.

В США для претворения в жизнь титула VII Закона о граж­данских правах 1964 г., предусматривающего запрет дискрими­нации в сфере труда, создан административный орган — Ко­миссия по обеспечению равных возможностей в области занятости. Эта Комиссия состоит из пяти человек, назначаемых президентом США с согласия сената сроком на пять лет. Комис­сия имеет центральный аппарат и региональные органы.

Жалобы на дискриминацию направляются лицом, ставшим ее жертвой, либо иным лицом по его поручению. Инициатором жалобы на дискриминацию может быть и член Комиссии. Ко­миссия расследует поступившую жалобу и пытается прежде все­го сама разрешить ее, урегулировать конфликт с помощью не­формальных методов (убеждения, примирения и т.п.). Если это не удается, Комиссия имеет возможность обратиться в фе­деральный окружной суд, возбудив против лица (организации), допустившего дискриминацию, гражданско-правовой иск. В ряде