8. «Либертарно-юридическая теория права».

Концепция понимания права и государства, разработанная академиком РАН Владиком Сумбатовичем Нерсесянцем в 70-90-х гг. ХХ века.

В настоящее время либертарную теорию права развивают последователи В. С. Нерсесянца — В. А. Четвернин, В. В. Лапаева, Н. В. Варламова, а также старший брат основателя теории — Вазген Сумбатович Нерсесян.

В основе либертарно-юридического типа (далее - ЛЮ) правопонимания лежит принцип формального равенства. В основу положено разделение права и закона, обращение к справедливости как к одному из абстрактных определений права и помещение в центр всей конструкции такой ценности, как свобода.

Формальное равенство как сущность и принцип права включает в себя три взаимосвязанных, взаимодополняющих и взаимообуславливающих составных компонента, три сущностных свойства права:

1) всеобщую равную меру (норму)

2) формальную свободу всех адресатов этой равной регулятивной меры (нормы) и

3) всеобщую справедливость этой одинаково равной для всех формы регуляции.

В рамках ЛЮ подхода взаимосвязь сущности и явления в праве носит необходимый и закономерный характер:

- объективная правовая сущность (формальное равенство) – это сущность определённого реального правового явления (устанавливаемого государством общеобязательного закона, выражающего свойства и требования принципа формального равенства);

- правовое явление (общеобязательный закон, выражающий свойства и требования принципа формального равенства) – это явление (проявление) именно и только данной определённой правовой сущности (формального равенства).

Правовая сущность (формальное равенство) проявляет себя в общеобязательном законе, а правовое явление проявляет, выражает во внешней реальной действительности правовую сущность.

Только на основе и с учетом такой необходимой связи между правовой сущностью и правовым явлением возможно достижение их искомого единства в виде правового закона, т.е. устанавливаемого государством и официально действующего общеобязательного позитивного права, выражающего в нормативно-конкретизированной форме свойства и требования принципа формального равенства.

Автор данный тип правопонимания называет либертарной (свобода), поскольку его трактовки, право – это всеобщая и необходимая форма свободы людей, а свобода в социальной жизни возможна и действительна лишь как право, только в форме права.

Право подразумеваемое либертарным правопониманием, - это лишь необходимый правовой минимум, то, без чего нет и не может быть право вообще, в том числе и правового закона.

ЛЮ стала явлением постсоветской науки о праве и государстве, однако до настоящего времени не получила широкой поддержки и применения в научных кругах. (Философия права В.С. Нерсесянц, стр. 28-30)

ЛЮ это продолжение философского понимания (далее - ФП) права Гегеля и Канта, но ЛЮ это всего лишь половина ФП немецких философов.

Гегель различает философское и прикладное понятие права.

Философское понимание права это «Идея права – есть свобода», т.е. право определяет сферу разумной сферы лица, ограниченную такой же свободой других лиц. Определение пределов свободы и несвободы - вот что такое право. Система права - «царство осуществлённой свободы»

Прикладное понимание прав – это закон, реальные нормы, гарантируемые государством.

Кант: В «Метафизических началах учения о праве» дается следующее определение: «Право есть совокупность условий, при которых произвол(в современном понимании «свобода», «свобода воли») одного совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы».Ограничение свободы состоит в том, что человек свободен только в той мере, в какой он не посягает на свободу других людей.

Таким образом, философский подход Гегеля, идея права – это свобода, а Кант с помощью своего категорического императива раскрывает идею свободы в праве, т.е. норма признается правом тогда, когда соответствует идее права – свободе. (стр. 240-245 О.В. Мартышин ТГП+ ИППУ стр. 231-255).

(Лекция). В основу всего кладется утверждение, что надо различать право и закон. Закон – это один из источников права, так различают все юристы, но Нерсесянц предлагает провести различие права и закона по своему: право у него существует как дозаконная и надзаконная мера свободы, равенства и справедливости. А где существует эта мера? И тут происходит какая-то мистификация. Право – мера свободы, равенства и справедливости. Санкция – не обязательный признак права, а признак права – соответствие триединству – свободе, равенству и справедливости (он не раскрывает эти понятия, но указывает, что во всех случаях они подразумеваются в формальном смысле, ничего фактического). Государство оценивается в соответствии с этим пониманием права. Государство – территория, население и суверенитет. Нерсесянц говорит, что в государстве суверенная власть подчинена праву, иначе это не государство, а деспотия. Но из истории мы знаем, что существовали сплошные деспотии, а государство – некий идеал. Достоинство этой теории в том, что она будто бы снимает противоречия между теорией естественного права (юснатурализмом) и позитивизмом (легизмом – это определение неудачно в том плане, что существовала китайская школа легизма) и создает совершенно новую конструкцию. Легизм по Нерсесянцу оправдание тоталитаризма и ничего больше. Юснатурализм - Нерсесянц думает, что сторонников естественного права позитивное право не интересует. Но различать право и закон – это не открытие. Он сказал, что право есть свобода, но забыл почему-то сослаться на Канта и Гегеля. Профессор Лапаева пыталась оправдать. Для Гегеля безусловно право есть свобода, но это лишь половина права на Гегеля. У Гегеля был не только философский, но и прикладной подход. Кант говорил о праве, что это результат работы чистого (теоретического) разума. Нерсесянц забыл, что свобода для Гегеля это только часть права. Ничего оригинального в либертарно-юридической теории права нет. Это лишь искусственное соединение. В этом соединении есть дань нормативизму: право – это совокупность норм, устанавливаемых и санкционированных государством, и соответствующим критериям свободы, равенства и справедливости. Часть права, не отвечающая по Нерсесянцу этим критериям – это неправовой закон. Что тогда делать с неправовыми законами??? – Этого вопроса либертарно-юридическая теория не ставит, ибо он очень скользко, пахнет правовым нигилизмом, призывом к неподчинению, если бы ответили на этот вопрос – тогда действительно была бы теория. Либертаризм – что это вообще? Есть же слово либерализм. Когда это словечко только начало порхать – было непонятно что это такое. Сейчас оно понимается как ЭКСТРЕМИСТСКОЕ ПРОЯВЛЕНИЕ ЛИБЕРАЛИЗМА – отрицание вмешательства государства в социально-экономические отношения, государство только как ночной сторож. Девид Боуз «Либертаристы» - переведена в Челябинске, там именно такое определение либертаризма. В.С. Нерсесянц вовсе не был сторонником либертаризма в этом смысле слова. Он просто использовал название как этикетку. Нерсесянц говорил, что надо провести аудит всей социалистической собственности, и поделить ее между гражданами. Но не делить ее на 265 миллионов, а разделить символически, чтобы каждый поделил со своей доли доход, ибо ваучеризация при Чубайсе и Ельцине была лишь понарошку – это предполагало государственный контроль. То есть Нерсесянц уж точно не был либертаристом. А вот его последователи либертаристы. Эта теория одна из юридических химер.