4. Совместимость классических типов понимания права.

(Мартышин ТГП стр.250-257). Соотношение между типами правопонимания предполагает упразднение эксцессов каждого типа понимания права, заключающихся в возведении своей позиции в абсолют, в попытках вытеснить другие виды понимания права, тогда как каждый из них характеризует одну из сторон права.

О соотношении позитивизма и идеальных типов понимания права:

В позитивизме речь идет не о явлении права вообще, а о позитивном праве, официально признанном в определенной стране в определенный отрезок времени. В частности, Дж. Остин (позитивист) подчеркивал это. При такой оговорке у сторонников идеальных типов понимания права (естественно-правовое, философское) возражений возникнуть не может. Позитивистское правопонимание – основное, базовое, поскольку нормы именно позитивного права обязательны для населения, юристы и суды применяют именно его. И изучают в вузах позитивное право. Право для позитивистов - это право в узком, строгом смысле слова, «право в юридическом смысле». Реалистический, практический характер является одним из важнейших достоинств позитивистского понимания права. Позитивизм допускает, что право может быть как «плохим», так и «хорошим», он не предполагает обязательную положительную оценку действующего права.

Если исключить эксцесс позитивизма, заключающийся в исключении возможности нравственной оценки действующего права, противоречий между позитивизмом и идеальными представлениями о праве можно избежать. Идеальные же типы правопонимания исходят не из того, каково действующее право, а из того, каким оно должно быть. Это – критерии оценки позитивного права. Это – не право в строгом смысле слова, они не являются «юридическим правом», поскольку не обеспечиваются принудительной силой государства (здесь речь идет о естественном праве в современном его понимании, а также о философском понимании права). Идеальные понимания - «морально-политическое право», социальные ожидания в правовой области. Чтобы стать правом в юридическом смысле, идеальные типы должны воплотиться в нормах позитивного права. Оба идеальных правопонимания постоянно вступает в противоречия с несовершенным позитивным правом, и представляют собой средства его улучшения. Однако, не забываем, что философское понимание – научная абстракция, которая не способна заменить позитивистские и естественно-правовые теории. Идеальные типы понимания – критерии оценки позитивного права. Они не определения права в строгом смысле слова, но они необходимы для юрид теории и практики.

Противоречия между двумя видами позитивизма (нормативизм и социологический П):

Их противоречия устранимы и примиримы, если принять во внимание следующие обстоятельства:

1. Социологический позитивизм видит право в том, что нормативисты считают реализацией (применением) права. СП рассматривает не только абстрактную норму, но и ее воплощение в жизни в решениях и отношениях между людьми. Эти разногласия не столь глубоки и принципиальны, поскольку правовая норма создается действительно для того, чтобы быть примененной в конкретном случае, в решении, в отношениях между людьми.

2. Приверженность к нормативизму или СП связана с национальными и историческими традициями правовых систем в разных странах. СП получил распространение в США и Англии, где испокон веков велика роль прецедента (решения по конкретному делу). В странах континентальной Европы прижился нормативизм ввиду того, что источником права считался закон. Впрочем, это не помешало появлению СП в Европе и России, а нормативизма в Англии.

3. Тенденции сближения двух правовых систем (ром-герм и общего права) в настоящее время свидетельствуют об органическом единстве обоих типов позитивизма (в странах общего права возрастающую роль играет законодательство, сужая сферу действия прецедента; в странах Романо-герм. правовой семьи прецеденты или их подобие активно влияют на содержание права).

4. Для сочетаемости обоих видов позитивизма необходимо избавиться от эксцессов обоих. Об эксцессах нормативизма см. выше. Эксцессом СП являются:

- правовой плюрализм, произвольное расширение понятия права за счет включения в него норм квазиюридического характера, не признаваемые государством («право» объединений, союзов у Эрлиха, «право» профессиональных, возрастных, национальных и т.п. групп у Петражицкого). Обычаи и традиции, общепринятые в различных группах, являются юридическим правом только тогда, когда они официально признаются государством. Вне этих пределов они квазиправовые, их законодатель должен учитывать, так как в них воплощено народное правосознание, но правом в строгом смысле оно не является;

- убежденность в абсолютной свободе судейского усмотрения (американские реалисты Дж.Фрэнк, К.Ллевеллин), в том, что судья принимая решение, ничем не связан и руководствуется исключительно собственной интуицией; амер. реалисты отрицали не только значение общих норм, но и их наличие: законы слишком неопределенны, чтобы связать волю судей в конкретном деле.

Отказавшись от указанных эксцессов и полемических преувеличений, станет понятно, что между двумя видами позитивизма нет непримиримых противоречий – они просто берут за основу разные уровни права, однако один без другого не охватывают явление права целиком, отсюда целесообразность синтеза обоих представлений. В противоречиях между общими нормами и конкретными решениями и их взаимовлиянии и заключается реальная жизнь права.

Каждый из рассмотренных типов правопонимания имеет свою сферу действия, однако между ними есть соприкосновения, свидетельствующие об их органической связи и дающие возможность идеальным типам влиять на позитивное право.

Формы такого влияния правовых идеалов на позитивное право:

1. изменения в действующем праве (наиболее эффективное средство – приведение поз. права в соответствие с представлениями о справедливости; в настоящее время сфера экспансии ест. права – права человека) 2. толкование норм позитивного права (нередко не обходится без обращения к фил. пониманию права и правовому идеалу) 3. общие принципы права (общие принципы, признанные позитивным правом (н-р, требования разумности, добросовестности, справедливости в гражданском праве РФ), но лишены конкретности и определенности, что сближает их с идеальными типами понимания права) 4. право и суды справедливости, действующие по собственным принципам, не связанные с нормами позитив. права(преторское право в Др.Риме, суд канцлера и право справедливости в Англии, третейские и волостные суды в России до революции и т.п.). Современные Гр.Кодексы предусматривают при отсутствии или неясности закона обращение к общим началам и смыслу законодательства, требованиям добросовестности, разумности, справедливости (ст.6, ч.2 ГК РФ)