Вопрос 3. Неустойка.

Под исполнением обязательств понимается совершение кредитором и должником действий по осуществлению прав и обязанностей, вытекающих из обязательств.

На практике нередко возникают вопросы относительно применения норм об обеспечении исполнения  обязательств.

Положения об обеспечении исполнения обязательств сосредоточены в гл. 23 Гражданского кодекса (далее - ГК) РФ, объединяющей ст. ст. 329 - 381. Именно здесь дается виды понятия  таких обеспечительных мер как, неустойка,   залог,  поручительство, удержание,  банковская гарантия.

С учетом правовой природы обеспечительных мер, выделяют меры:

• обеспечивающие, вероятность исполнения обязательства (задаток, неустойка);

• обеспечивающие защиту имущественных интересов кредитора при нарушении обязательства должником (поручительство, банковская гарантия);

• беспечивающие исполнение обязательства и защиту интересов кредитора при нарушении обязательств должником (залог, удержание).

Неустойка

Взыскание любой неустойки, кроме штрафной, несет в себе компенсационную функцию.

Взыскание неустойки есть санкция, наказание, негативная реакция на правонарушение. Она должна взыскиваться независимо от размера убытков и даже при их отсутствии.

Функции неустойки

Основная функция неустойки - обеспечительная - заключается в том, что она является дополнительной санкцией за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, помимо общей санкции возмещения убытков (ст. 393 ГК).

Дополнительное обеспечительное значение неустойки по сравнению с общей санкцией возмещения убытков проявляется в следующем.

Во-первых, согласно п.4 ст. 393 ГК РФ, убытки могут быть взысканы только тогда, когда они действительно имели место, причем для взыскания такого вида убытков, как упущенная выгода, необходимо учитывать предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления; неустойка же может быть взыскана вне зависимости от всего этого - для ее истребования с должника кредитору необходимо только указать нарушение (п.1 ст. 330 ГК РФ).

Во-вторых, размер убытков точно определим лишь после факта неисполнения обязательства, размер же неустойки заранее определен, что делает ее взыскание неизбежным, повышая тем самым реальность неблагоприятных имущественных последствий для должника, - кредитор в любое время может взыскать неустойку, не дожидаясь ни возникновения убытков, ни точного определения их размера. Таким образом, обеспечительный характер неустойки проявляется в том, что наличие неустоечного соглашения оказывает стимулирующее воздействие на должника, побуждая его к надлежащему и своевременному исполнению основного обязательства, и является надежной гарантией для кредитора получить имущественную компенсацию за неисполнение или ненадлежащее исполнение этого обязательства независимо от наличия убытков.

Классификация неустоек

В доктрине выделяют несколько классификаций неустоек по разным признакам.

По основаниям возникновения неустойка подразделяется на законную   и договорную.

Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда:

• допускается взыскание только неустойки (исключительная неустойка);

• убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка);

• по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).

Так, по источнику возникновения неустойки можно классифицировать на договорные, законные и так называемые смешанные.

Договорная неустойка может быть предусмотрена сторонами при заключении фактически любого гражданского договора.

Непременным условием признания неустойки законной служит включение ее в состав императивной нормы. Законную неустойку делят на строго императивную и нестрого императивную.

Законную неустойку, увеличенную соглашением сторон, не нарушая при этом положения п. 2 ст. 332 ГК РФ, в литературе называют смешанной.

Правом уменьшения размера неустойки наделен только суд, независимо от того, законная это или же договорная неустойка (ст. 333 ГК РФ).

Следующая классификация представляет собой деление неустоек в зависимости от методов их исчисления. В рамках этой классификации цивилисты выделяют собственно неустойку, штраф и пеню.

В зависимости от того, как неустойка соотносится с убытками, выделяют зачетную, штрафную, исключительную и альтернативную неустойки. Эта классификация предусматривается статьей 394 ГК РФ.

Штрафная (кумулятивная, совокупная) неустойка предполагает полное возмещение убытков сверх неустойки и является самой жесткой из всех неустоек этой классификации.

Альтернативная неустойка предоставляет кредитору на выбор требовать либо возмещения убытков, либо уплаты неустойки.

Исключительная неустойка подразумевает взыскание только неустойки, но не убытков.

И, наконец, при зачетной неустойке убытки возмещаются лишь в части, не покрытой неустойкой. П. 1 ст. 394 ГК РФ содержит презумпцию зачетной неустойки - то есть, если в соглашении о неустойке не содержится прямого указания на то, какая именно неустойка им устанавливается, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

В зависимости от порядка исчисления можно выделить неустойку, исчисляемую в процентах, исчисляемую в кратном отношении к определенной сумме, и неустойку, исчисляемую в твердой сумме.

В зависимости от порядка взыскания неустойки, можно выделить неустойку, взыскиваемую в добровольном порядке, и в суде.

Вот, пожалуй, и все основные классификации неустоек, существующие на данный момент в законе и в доктрине.

ВОПРОС 4. Задаток.

Легальное определение задатка содержится в ст. 380 ГК. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Предметом задатка может быть только денежная сумма, размер которой определяется договаривающимися сторонами.

Соглашение сторон о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК).

При нарушении сторонами предписаний о письменной форме соглашения о задатке наступают последствия, предусмотренные ст. 162 ГК, т.е. в подтверждение заключения сделки о задатке стороны не могут ссылаться на свидетельские показания, но могут приводить письменные и другие доказательства.

При нарушении правила о письменной форме соглашения о задатке в случае возникновения спора по поводу того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Традиционно понятие задатка раскрывается посредством анализа его функций. Задаток выполняет три функции.

Во-первых, платежную - задаток передается "в счет причитающихся платежей". Таким образом, задаток представляет собой часть той суммы, которую должник обязан уплатить кредитору.

Во-вторых, удостоверительную - задаток передается "в доказательство заключения договора". Эта функция обусловлена акцессорным (дополнительным) характером соглашения о задатке: если основное обязательство не возникло, то не может быть и соглашения о задатке.

В-третьих, обеспечительную - задаток передается в обеспечение основного обязательства. Интересным с точки зрения обеспечения исполнения обязательства в задатке является его компенсационная функция, закрепленная в законе не требующая доказательства понесенных стороной убытков и не подлежащая уменьшению по инициативе суда, как например неустойка. Стороны соглашения о задатке отдают себе отчет в том, что, если за неисполнение основного обязательства будет  ответственна сторона, давшая задаток (задаткодатель), то задаток остается у другой стороны (задаткополучателя), а если за неисполнение обязательства будет ответствен задаткополучатель, то он обязан будет вернуть двойную сумму задатка задаткодателю. Осознание возможности наступления таких последствий стимулирует стороны обязательства к надлежащему его исполнению и защищает интересы обеих сторон.

Для того, чтобы не возникло спора, стороны изначально, должны идентифицировать в соглашении, что передаваемая денежная сумма  признается  задатком.

Выявленные выше особенности задатка позволяют обнаружить сходство и различие между задатком и авансом.

Аванс передается кредитору в счет будущих платежей. Принято считать, что аванс, как и задаток, выполняет доказательственную функцию. Между тем строго очерченного гражданско-правового понятия аванса не существует. Таким образом, аванс всегда выполняет платежную функцию, может выполнять доказательственную, но в отличие от задатка никогда не выполняет обеспечительную функцию. Если передан аванс и обязательство не исполнено либо вообще не возникло, то сторона, получившая соответствующую сумму, обязана вернуть ее в том же размере.

Рассматривая вопрос о задатке, хотелось бы поподробнее остановиться на рассмотрении такого вопроса, как обеспечение задатком в предварительном договоре исполнения основного обязательства.  

В ряде случаев уже при заключении предварительного договора одна сторона передает другой стороне часть денежной суммы, которую она обязана будет выплатить во исполнение основного договора (договора, который будет заключен в будущем). С точки зрения формально-юридической, таких действий производиться не должно: обязанность по оплате товаров (работ, услуг) еще не возникла. Это объясняется тем, что заключение предварительного договора лишь закрепляет обязанность сторон заключить в будущем основной договор на условиях, предусмотренных в предварительном договоре.    

Из имеющейся договорной практики, к условиям о задатке чаще всего прибегают стороны при заключении  предварительного договора купли-продажи недвижимости. Как  классифицировать внесенную покупателем денежную сумму продавцу? Можно ли признать данную внесенную сумму задатком? Рассмотрим на примере судебной практики.