Объем дееспособности юридического лица

Дееспособность определяется по личному закону ю.л. Сначала мы смотрим на личный закон, и если он разрешает нам заниматься определенным видом деятельности, то потом мы смотрим на законы страны, где мы хотим заниматься такой деятельностью. И вот этот второй слой пирога многими юрисдикциями не признают это сферой МЧП. Например, англо-американском и немецком праве это не включают в предмет МЧП.

В ряде юрисдикций это включается в предмет МЧП. Мы будем идти именно по такому подходу. Например, во Франции даже в законодательстве это входит в предмет МЧП. У нас Лунц, Рапе, Вольф говорят, что это не МЧП. Перетерский и Богуславский говорят, что это входит в предмет в МЧП.

Общее правило- объем дееспособности определяется национальным законом. Есть исключения для иностранных ю.л.

Форма присутствия иностранного ю.л. на чужой территории:

1. Обособленное подразделение не создается, а просто заключаются сделки:

2. Создается оскобленное подразделение в форме представительства;

3. Создается оскобленное представительство в форме филиала.

В некоторых странах нет деления на филиал и представительство, а используется термин branch.

Нет в нашем законодательстве критерия, когда нужно создавать обособленное подразделение, а когда можно вести деятельность без создания его. Это не нужно путать с налоговым законодательством, когда постоянное представительство устанавливается вне зависимости о формы участия в России, а в зависимости от ведения деятельности.

29.03.2012.

Поговорили по поводу личного закона ю.л., подошли к объему дееспособности ю.л. Объем регулируется в т.ч. законом государства принимающего. Никакого формального требования по специальной регистрации для заключения сделок на иностранной территории. Есть некоторые исключения, о которых мы поговорим позже.

С точки зрения гражданско-правовых требований нет запретов на заключение сделок на территории иностранного государства. Но потом станет удобнее зарегистрировать свое присутствие на территории иностранного государства:

1. Представительство;

2. Филиалы.

Это ст. 55 ГК. Представительство представляет интересы и осуществляет защиту интересов ю.л., а филиал в силу ст. 55 ГК осуществляет все виды деятельности либо часть видов деятельности, которые осуществляет ю.л., в т.ч. и функции представительство. Но никаких последствий того, что мы открыли представительство вместо филиала не предусмотрено.

На территории РФ изначально создавались только представительства. Положение о представительствах иностранных ю.л. существовало после 1989 года. До этого в Советский Период иностранные ю.л. либо не могли либо не желали открывать филиал для осуществления деятельности. Открывались в основном представительства, чтобы ознакомить потенциальных потребителей со своими услугами, ознакомить с товарными знаками. Функции полноценного филиала опасались инвесторы. В 1989 году существовало положение об открытии представительств. Технических норм об открытии филиала и аккредитации тогда в России не было.

До 1999 года такое положение сохранялось. В 1999 году приняли Закон об иностранных инвестициях, где было закреплено понятие филиала, процедуру аккредитации ю.л. Ничего не было сказано про представительство. Но никто положение об аккредитации представительства не отменял. А закон об иностранных инвестициях регулирует отношения по коммерческой инвестиционной деятельности, а представительство такую деятельность по общему правилу не осуществляют, поэтому в законе речь идет только о филиале.

Представительства и филиалы аккредитуются по отдельной процедуре.

Многие инвесторы, которые пришли в 80-х годах и открыли представительство, и сейчас думают о том, нужно ли переакредитовываться в филиал. И многие Иностранные Юридические Фирмы думают о переходе с представительства на филиал, т.к. оказание юридических услуг- это функции филиала. Но многие продолжают существовать в форме представительства, т.к. нет никаких последствий того, что работают представительства. С т.з. налогового законодательства режим по ставкам налогов, бухгалтерской, финансовой отчетности одинаков как для представительств, так и для филиалов.

У нас есть ст. 61 ГК о ликвидации ю.л., если не так учредились и зарегистрировались. По аналогии никто эту статью к филиалам и представительствам не применял.

Пока государство не решает эту проблему. Но первая ласточка появилась: были введены дополнительные нормы только для филиалов, а представительства не подпадают. Речь идет о процедуре привлечения Высоко Квалифицированных Специалистов (ВКС). Филиалы могут таких ВКС привлекать по облегченной процедуре без прохождения разрешительных процедур по получению разрешения на работу. Представительствам такие ВКС как раз и нужны.

Переаккредитация очень сложная процедура. Нужно закрыть представительство (может быть налоговая проверка) и открыть и аккредитовать филиал. Т.е. перезаключать трудовые договоры с работники. Все договоры заключены с ю.л. по доверенности главой представительства, т.е. в данном случае проблем не будет с заключенными договорами. Можно не закрывать представительство, большинство сотрудников переводили в филиал, в представительстве оставался глава представительства, чтобы создавалась видимость представительства и налоговая не приходила с проверкой.

Коммерческая организация с иностранными инвестициями

Речь идет уже о ю.л. местного законодательства. Долю в УК или в складочном капитале держат иностранные ю.л. Зачем здесь регулировать такую деятельность законом об иностранных инвестициях? Но контроль, льготы, и ограничения в отношении таких ю.л. присутствует. Государство пытается контролировать стратегический контроль иностранцев над определенными видами деятельности, защита местного рынка и стимулирование развития местного рынка, а также контроль за потоком денежных средств.

Все эти три цели должны преследоваться законодательство не только для филиалов и представительств, но и ю.л. с иностранным участием.

Виды контроля над такими ю.л.

Разрешительный порядок создания. Существует в Китае. Есть Закон 1979 года о Совместных Предприятиях- иностранцы должны получать разрешение на открытие дочки. Такой же порядок и в Греции.

В зависимости от доли участия устанавливается разрешительный порядок (например, Австралия).

В СССР в 1987 совместные предприятия были признаны особой организационно-правовой формой. Такой порядок существовал до 1991 года, когда был принят Закон об иностранных инвестициях. Закон установил, что СП никакая не организационно-правовая форма, а нужно выбирать из тех форм, которые у нас сейчас есть. Закон 1991 года сказал, что такие ю.л. с иностранным участием регулируется в порядке, предусмотренным законом. Некоторое время никакого порядка не существовало. Потом такой специальный порядок появился: регистрация происходила одно время с разрешения Правительства, и такой порядок отменили, но оставили специальный регистрационный порядок в специальном гос органе: было Российское агентство международного сотрудничества и развития, потом было Министерство внешнеэкономических связей.

В 1999 году принятии нового Закона об иностранных инвестициях было сказано, что никакой особой процедуры регистрации для таких организаций не установлено.

Сохранилась специфика в отношении создания таких организаций в отношении некоторых сфер деятельности: например, страховой и банковский рынки. Предваряет регистрацию в ЕГРЮЛ разрешение. Есть Закон о банках и банковской деятельности, и Закон о ЦБ: нужно сначала получить решение ЦБ, потом зарегистрироваться, а потом придти в ЦБ за лицензией. Но потом ЦБ может отказать в выдаче лицензии.

Такие ю.л. с иностранными инвестициями не считаются иностранными ю.л. И личный закон для них определяется как российский (ст. 1202 ГК).

У нас есть дедушкина или стабилизационная оговорка в Законе об иностранных инвестициях: она нужна для защиты от изменяющегося законодательства: распространяется на иностранных ю.л. и российских ю.л., где доля участия иностранцев более 25%.

Есть Закон об обороте с/х земель: запрещено покупать такие земли иностранцам и российским ю.л., контролируемым более 50% иностранцев.

В законе об организации страхового дела сказано, что запрещено осуществлять определённые виды страхования российским организациям, где доля участия иностранцев более 49%.

Ограничения и льготы

Три основные цели установления в законодательстве ограничений и льгот:

1. Защита от иностранного потока;

2. Контроль денежного потока;

3. Защита местного рынка.

Изъятия ограничивающего характера

Для иностранцев по общему правилу установлен национальный режим, но с изъятиями, установленными законодательством:

1. Разрешительный порядок осуществления деятельности на территории РФ

Могут вообще запрещать определенную деятельность, если не в той форм пришли: запрет на осуществление деятельности и филиалов и представительств иностранных страховых организаций. Нужно зарегистрировать ю.л. По поводу ВТО: установлен переходный период, в течение которого запрет будет существовать, но по истечении которого филиалы и представительства иностранных страховых организаций к нам придут.

Есть разрешительный порядок, когда нужно получить разрешение государства на осуществление определённых видов деятельности или создания ю.л. (например, Греция, Китай).

Есть ФЗ № 57 «О порядке осуществления иностранных инвестиций в стратегические общества». Там установлено 42 вида деятельности, занятие которыми влечет квалификацию как стратегического общества. Иностранец напрямую осуществлять такие виды деятельности вообще не может (есть прямое указание только в отношении стратегического недропользования). В отношении остальных видов деятельности так не сказали, но вывод такой, что иностранец не может заниматься напрямую такими видами деятельности.

Страховую деятельности иностранцы не могут напрямую осуществлять и не могут осуществлять через филиал и представительства, однако под Закон о стратегах они не подпадают.

Если виды работ связаны с гос тайной, то к таким видам работ иностранцы не допускаются.

Есть Закон о СМИ- учреждать теле и видео программы иностранцы на территории РФ учреждать не могут.

На практике возникла проблема с видами деятельности, которые регулируются СРО. В отличие от СРО у лицензирования другая функция. Лицензирование нужно для определенных видов деятельности. Проблема возникла следующая: процедура лицензирования и правила вступления в СРО оперируют терминологией, которая к иностранцам не применима: например, чтобы получить лицензию нужно предоставить выписку из ЕГРЮЛ. А как иностранец принесет такую выписку, если он не зарегистрирован на территории РФ? Логичнее было бы сказать, что нужно предоставить документ, подтверждающий государственную регистрацию ю.л. Возник вопрос, можно ли предоставить выписку из иностранного реестра? Органы, выдающие лицензию, трактуют норму прямо и требуют выписку именно из ЕГРЮЛ. Но это можно в суде доказывать, что можно принести выписку из иностранного реестра. Но это не ограничение на иностранные инвестиции.

2. Установление максимального порога участия иностранцев в УК российских ю.л.

В основном это ограничение связано с определенными видами деятельности.

В Швеции не менее 60% УК ю.л., занимающихся разработкой недр, должны иметь шведские ю.л.

У нас много нормативных актов, которые устанавливают пороги для иностранцев, которые занимаются разными видами деятельности.

Изначально Закон о стратегах задумывался как единый закон, который бы устанавливал все виды ограничений для иностранцев. Но когда его писали, стали лоббировать интересы, но единым закон так и не получился.

Прописаны ограничения иностранцев в УК российских ю.л., занимающихся стратегическими видами деятельности.

У нас эта проблема осложняется тем, что нет единого закона о контроля над российскими ю.л., а также когда включается государственный контроль за российскими ю.л. с иностранными инвестициями. Нет единства в последствия нарушения таких запретов.

Закон о стратегах перечисляет 42 вида деятельности. И если российская компания занимается таким видом деятельности, то в силу факта начала осуществления такой деятельности делает компанию стратегом. Например, если какой-либо из этих видов деятельности ещё и лицензируемый, то государство считает, что ю.л. начинается заниматься этим видом деятельности только с момента получения лицензии. Но закон говорит о начале осуществления деятельности.

Но из этих 42 видов деятельности большое количество видов деятельности не лицензируемо. И нет формального подхода для того, чтобы понять, когда мы занимаемся видом деятельности или нет.

На практике появилась неопределенность по поводу того, стратег компания или нет. Последствие тому такое, что может ли свободно войти иностранец в такое ю.л. Или акционер хочет продать акции, столкнется со сложностями. Хорошо, если акционер вспомнил о том, что компания стратег до сделки купли-продажи.

На практике создается опросник для продавца акций, чтобы понять стратег или нет. Т.к. продажа акций осуществляется через согласование и получения разрешения у Правительства.

Если акции или доли стратега приобретаются иностранным инвестором или группы иностранных инвесторов, то при установлении контроля (50% и более) требуется согласие Правительственной Комиссией по иностранным инвестициям. Контроль может также устанавливаться, например, путем заключения акционерного соглашения.

В отношении стратегического недропользования порог 50% понижен до 10%.

Если иностранное государство устанавливает контроль над стратегом, то порог понижается.

Закон о стратегах очень широко подходит к установлению иностранного контроля. Контроль устанавливается, когда группа иностранного инвестора приобретает акции.

До закона о стратегах весь массив законодательства касался ограничений в отношении прямого иностранного участия: например, Закон об обороте земель с/х назначения, Воздушный Кодекс. Эти законы говорили о прямом контроле. А если иностранец контролирует российское ю.л., которое контролирует ю.л., у которого есть, например, земли с/х назначения, то формально нарушения нет. Но нужно смотреть на то, на что норма закона направлена, а она направлена на ограничение иностранного контроля. Поэтому, такой косвенный подход тоже должен считаться не соответствующим закону.

В отношении Закона о стратегах был избран другой подход- контроль через группу. Контролируется контроль и через группу иностранного инвестора. Группа лиц определяется так, как указано в Законе о Защите конкуренции. А в этом законе группа лиц определяется очень и очень широко. Получилось, что государство поставило под свой контроль сделки, которые контролировать и не надо. Например, российское ю.л. имеет в своей группы лиц сбытовую компанию за рубежом. Такая картина присутствует почти во всех холдингах: и в Роснефти, и в Газпроме. У каждого из них есть сбытовые компании. Например, у Роснефти на сайте есть информация об аффилированных лицах, то там есть иностранные сбытовые компании. Получается, что такие российские ю.л., где есть иностранные сбытовые дочки, то тогда нужно получать разрешение Правительства, чтобы купить акции какой-либо российской компании.

Группа лиц в Законе о защите конкуренции определено широко. Например, есть Иванов Иван Иванович, который держит 51% в ООО. У него жена Иванова Василиса Петровна тоже держит 51 % в другом ю.л. Вот они все входят в одну группу лиц. Получается, если группа лиц задумает купить какого-либо стратега, то будучи группой иностранного инвестора они должны получить разрешение Правительственной комиссии по иностранным инвестициям.

Последствие не получения предварительного разрешения Правительства очень жесткие: сделка признается ничтожной, независимо от права, реагирующего сделку. Т.е. если даже по иностранному праву была сделку, а там нет такого основания недействительности, то без получения такого согласия сделка также становится недействительной.

В Закон об иностранных инвестициях внесли исключение: согласование не нужно, когда сделка заключается между ю.л., которые в конченом счете регулируются гражданами РФ- налоговыми резидентами РФ. Такая льгота была введена в декабре 2011 года.

Также есть проблема депозитарных расписок. Существует такой вид ЦБ как ДР. т.к. локальные акции часто ограничены в публичном обращении. Некоторые инвесторы, которые могли бы приобретать акции на бирже, у них есть внутренние ограничения на приобретения акций иностранных эмитентов. На акции иностранной компании выпускается ДР как иностранная ЦБ. Она может листинговаться на бирже и приобретаться инвестором. Таким образом у нас листингованы в Лондоне, Нью-Йорке, Франкфурте, Гон-Конге ДР российских ю.л. Есть банк- депозитарий, который покупает локальные акции и выпускает ДР как иностранные ЦБ. Иностранные инвесторы, приобретая такие ДР, получают дивиденды, и по таким ДР происходит голосование (банк получает инструкции от держателей ДР).

Получилась интересная ситуация, что пропадает фигура акционера в отношении того пакета, на который выпущены ДР. Депозитарий- банк не является акционером по общему правилу. Держатели ДР также не являются акционерами, т.к. получают дивиденды и дают инструкции банкам по голосованию. Закон об иностранных инвестициях этого не регулируется, То же самое это не предусматривает и закон о стратегах. А если иностранец держит столько ДР, что нужно получать разрешение (например, 50% и более)? Либо если смотреть на фигуру банка как депозитария и нужно ему давать согласие на покупку ДР. Этот вопрос был поставлен перед ФАС. Служба немножко растерялась и вывод у них такой, что они физически не в силах контролировать оборот иностранных ЦБ за рубежом. Они говорят о том, что банк они могут контролировать. Если банк приобретает акции под программу ДР, то он должен будет получить согласие Правительственной Комиссии.

Закон о стратегах регулирует также сделки по косвенному контролю. Например, общество, где два участника 50% на 50% владеют, приобрело акции стратега. И если один участник-иностранец получает 51%, то потом эта сделка подлежит согласованию

3. Фиксированные квоты иностранного участия на рынке

Законодатель подумал, что установление такой формы контроля не логично для всех сфер деятельности, где было бы удобнее смотреть на установление иностранцами над сферой деятельности. Такой подход используется для банковской и страховой деятельности.

Законодатель устанавливает общую квоту иностранного участия на страховом рынке (25% квота иностранного участия) и сейчас из этой квоты использовано 18%. В отношении банковской деятельности- ФЗ должен устанавливать такую квоту, но пока такой квоты нет.

Квота в страховании рассчитывается так: берется суммарная доля в денежном выражении в УК иностранного инвестора и делится на размер УК всех страховых капиталов. Т.е. числитель будет- сколько иностранцы держат в УК страховых организаций, а знаменатель- суммарное количество УК страховых организаций. Если доля будет превышаться, то тогда государство будет отказывать в согласовании сделок по приобретению акций/долей в страховых организациях либо иные корпоративные действия, которые приводят к увеличению доли иностранного участия в страховых организациях.

4. Запрет на перевод за границу прибыли.

У нас запрещено устанавливать запрет на репатриацию прибыли (Закон об иностранных инвестициях).

В Аргентине, например, запрещается больше 12, 5% прибыли на дивиденды уводить за границу.

5. Требование о включении в состав органов управлении граждан

Например, в Японии ГД будет только японец. В Швейцарии члены СД только в Швейцарцы. В Финляндии иностранцы в СД могут составлять не более 1/3 от всех членов и должны получать согласие у Гос Совета.

У нас напрямую такого требования не установлено. Но есть некоторые косвенные требования. Например, доступ к гос тайне. Иностранное ф.л. не имеет право допуска к гос тайне. Поэтому, ГД должен быть российским гражданином, даже если иностранная компания контролируется иностранцам. Связи с этим была большая шумиха с ТНК-BP. У них есть дочка, которая имеет лицензию на работу с гос тайной. У них было соглашение акционеров, где нужно было назначать иностранца в качестве ГД. Но российское законодательство им не позволяло это сделать, т.к. ГД российского ю.л., которое имеет лицензию на работу с гос. тайной, должен быть российским гражданином.

В Законе об организации страхового дела требуется в ряде случаев назначение на пост ГД лица, проживающего на территории России.

6. Установление обязательства использовать местную рабочую силу или местный материал

У нас есть это в Законе о Соглашениях о Разделе Продукции. 80% сотрудников ю.л., занимающихся СРП, должны быть россиянами. 70% оборудования должны быть российскими , т.е. более 50% стоимостного выражения должно быть произведено на территории РФ.

То же самое есть и с законодательством о промышленной сборке. Есть определенные льготы по ввозу авто компонентов, если есть соглашение о промышленной сборке. Многие предприятия начали пром сборку по поводу льгот. Много проблем были в связи с вступлением в ВТО. Пока льготы будут сохранены, несмотря на вступление в ВТО. Граждане РФ работают на предприятиях, которые занимаются пром сборкой. В течение определённого периода времени нужно локализовать производство, т.е. вместо ввозимых компонентов закупать российские компоненты, создавать заводы, НИИ, опытно-конструкторские бюро.

Изъятия стимулирующего характера

Акцент на ограничительное изъятие и стимулирующие изъятие распределяется в зависимости от того, на что направлена заинтересованность государства: на иностранные инвестиции или на защиту собственного рынка.

Что за изъятия стимулирующего характера?

Их 4 группы:

1. Налоговые льготы

В ряде случаев речь идет о местных, не федеральных налогах.

2. Таможенные льготы

Например, льготы по пром сборке. Чаще всего пром сборку осуществляют российские ю.л., контролируемые иностранцами.

Была таможенная льгота, когда в УК вносишь не деньги, а оборудование. Но её отменили.

Есть порядка 60 соглашений о взаимной защите, поощрении инвестиций. Одно из последних ратифицировано Федеральным Законом № 201 от 27 июня 2010 года со странами ЕС. Чаще всего эти соглашения декларативные. Иногда в таких соглашениях есть юридически значимые формулировки. На базе этого появилась целая группа инвестиционных споров, которая проходит в разных странах, где инвестор получает защиту, иногда и неожиданно для самого инвестора.

Например, отказ государства от иммунитета. Иногда такой отказ может быть в самом инвестиционном соглашения.

Встречаются положения о том, что можно репатриировать прибыль.

В таких соглашениях часто есть оговорка о передаче спора в соответствующий арбитраж.

Всегда нужно проверять такие соглашения на предмет того, какие стимулирующие меры есть для инвесторов.

3. Стабилизационная защита для иностранных инвестиций

Это как раз та дедушкина оговорка, о которой мы говорим. Когда мы начинаем инвестировать на территорию РФ, то мы рассчитываем на действующее законодательство. И если законодательство меняется, и, например, запрещает нам заниматься каким-либо видом деятельности. И мы хотим использовать старое, дедушкино законодательство (grandfather clause).

У нас такая оговорка появилась в 19993 году, когда был Принят Указ Президента № 1466 «О совершенствовании работы с иностранными инвестициями», где было указано, что ухудшение режима невозможно для иностранного режима в течение трех лети. На практике этот Указ почти не применялся. До ВАСа в 1996 году дошло первое дело со ссылкой на иностранного инвестора, Президиум ВАС прицепился к формальному положению этого Указа, что новые нормативные акты не применяются, если они меняют условия функционирования инвестора на территории РФ. А в деле шла речь о налоговой ставке. ВАС сказал, что налоги- это не условия функционирования, поэтому никакой стабилизационной защиты не будет.

Когда приняли Закон об иностранных инвестициях в 1999 году эту идею о стабилизационной оговорке включили в него. Стали говорить о приоритетных инвестиционных проектах. В течение срока окупаемости этих проектов не применяется новое законодательство, если оно ухудшает условия деятельности или увеличивает налоговую или таможенную нагрузку. Закон сказал, что Правительство РФ должно установить критерии неблагоприятного изменения, требование об окупаемости, должна быть принята процедура регистрации этих норм. Ничего этого Правительство не приняло. Норма осталась спящей.

Есть ПП РФ О приоткрытых инвестиционных проектов федеральных округов № 648 от 3 августа 2011 года. Оно процедурное. И критерии не совпадают с теми, которые установлены в ст. 9 Законе об иностранных инвестициях. В Спб есть блок законодательства о приоритетных инвестиционных проектах Спб. Он взял ст. 9 Закона об иностранных инвестициях и скопировал её для местных целей.

Похожая стабилизационная оговорка есть в соглашениях об СРП. Она тоже обеспечивает защиту, но немного другими средствами. Если речь идет о законодательных нормах, то тогда инвестор и государство должны пересогласовать условия СРП, чтобы гарантировать те результаты, на которые инвестор рассчитывал при заключении СРП.

Когда до ВАСа дошел ряд споров, то они приняли ИП № 58 от 18 февраля 2001 года, где было сказано, что при превышении экспортных пошлин, такое превышение не применяется к иностранным инвесторам, и ВАС сослался на принцип мировой практики защиты инвестиций и поставил такую защиту иностранным инвесторам. Они не могли сослаться на ст. 9 Закона об иностранных инвестициях, т.к. она регулирует только ПИПы, а что это такое не ясно, т.к. Правительство не установило критерии ПИПов.

Есть Письмо Президента 1998, которое отклоняет редакцию Закона об иностранных инвестициях, где было сказано в негативном ключе о стабилизационной защите. Такая защита по факту порождает множество режимов на территории РФ. правоприменителю будет сложно разобраться с такими режимами.

Закон об иностранных инвестициях, также как и закон о стратегах, не являются единым законом, которые регулирует положение об иностранных инвестициях.

Закон об иностранных инвестиций сам по себе очень не удачный. И много норм декларативных. Например, понятие прямой иностранной инвестиции: прямая иностранная инвестиция, в отличие от портфельной, является приобретение не менее 10% УК российского ю.л. либо вложение в фонды филиалов, либо лизинг оборудования. Все остальное- портфельная инвестиция.

Закон о валютном регулировании и валютном контроле говорил о том, что прямая инвестиция- инвестиция с целью получения контроля, а портфельная- это вложение в ЦБ.

Льготы во многом предоставляются на прямые инвестиции. Гарантии во многом установлены для прямых инвестиций. Есть рекомендации МВФ, которые устанавливают критерии прямых и портфельных инвестиций. Если инвестиция делается для реального участия и контроля, то это прямая инвестиция, а всё остальное- портфельная.