2. Трудовая деятельность

Здесь вопрос более близкий к частному праву.

Особенно остро стоит вопрос об участии в органах управления ю.л. иностранных граждан.

Закон о правовом положении иностранных граждан устанавливает общее правило: чтобы нанять иностранца на работу, то нужно разрешение на привлечение иностранных работников работодателю и второе разрешение- самому работнику работать на территории РФ.

Был установлен режим для высоко квалифицированных специалистов (ВКС). Ему не нужно разрешение на работу, т.е. самому иностранцу. Не нужно разрешение для педагогического состава, журналистов, обучающихся иностранцев (если работа их помогает обучению).

При выдаче таких разрешений соблюдаются определённые квоты: в начале года легче получить разрешение, в конце года сложнее. И граждане ближнего зарубежья, которые сейчас у нас работают, не имеют разрешения.

3. Запреты на осуществление определенных видов деятельности

Таких ограничений много и они разрозненны по множеству законодательных актов. И единого акта нет.

• Воздушный Кодекс- ст. 56- летный экипаж в коммерческих авиалиниях может состоять только из граждан РФ. Они не могут быть иностранцами ни в каком случае, даже если есть международные договоры с государствами, касающиеся миграции и трудовой деятельности;

• Работа с государственной тайной- начиная с ознакомления, передача, обработка такой информации. Есть закон о гос тайне и ПП № 1003 от 28 августа 1998 года, касающаяся допуска иностранцев, лиц без гражданства и лиц, имеющих двойное гражданство. Между РФ и страной иностранца должен быть международный договор о сохранении гос тайны, то тогда иностранец может работать с гос тайной. Но таких договоров ни с кем нет.

4. Запрет владеть на праве собственности определенными объектами

• Земли с/х назначения- есть ФЗ об обороте с/х земель № 101 от 24 июля 2002 года- иностранные граждане землями с/х назначения могут владеть только на праве аренды;

• Земли приграничных территорий- есть Указ Президента, права собственности на такие земли передаваться не может. Указ Президента от 9 января 2011 г. № 26. Указ содержит длинный перечень приграничных территорий. Он перечислил конкретные муниципальные образования и муниципальные районы и перечислил их аж 380. Например, туда попал Кронштадтский район Санкт-Петербурга.

5. Реторсии

Реторсия- ст. 1194 ГК- Правительство РФ может установить ответное ограничение на права иностранцев, если такие ограничения установлены в отношении российских граждан на территории иностранного государства. Ограничения могут касаться как имущественных, так и личных неимущественных прав. На данный момент Правительство реторсий не устанавливала. Хотя несколько раз подходила к этому (в отношении Прибалтийских государств).

6. Взаимность

Бывает в вопросах материального, коллизионного, процессуального права.

Это установление общего правила для всех иностранных граждан. Например, ст. 1336 ГК (в отношении создателей баз данных- если российские граждане не пользуются в иностранных государствах защитой исключительных прав, то и иностранцы не будут иметь такой защиты).

Или, например, Закон об ОСАГО- в первоначальной редакции право на выплату по полюсу ОСАГО предоставлялось, если гражданин России мог получить выплату на территории соответствующего иностранного государства. Но такая норма была неудобной, да и логике в ней нет. Такую норму исключили их этого закона, и иностранцам выплаты по полюсу ОСАГО такие же, как и для российских граждан.

По общему правилу не принимается факт проживания. Но есть исключения. Например, ст. 1135 ГК. И по общему правилу мы смотрим критерий гражданства и определяем правовое положение.

Установление правоспособности и дееспособности физического лица иностранца

Со времен статутариев есть подход, что определяется по личному закону ф.л. Личный закон- это право той страны, с которой ф.л. наибольшей степени связано («характер рубца трудовой раны»).

Как такую страну определить и какие вопросы решаются с использованием личного закона?

Личный закон определяет 4 группы вопросов:

1. Связанные с гражданским состоянием лица

Это вопросы приобретения и прекращения право и дееспособности (ст. 1196 ГК- правоспособность, ст. 1197 ГК- дееспособность). В данном случае работает личный закон при определении право и дееспособности. Это касается приобретения и прекращения, но что касается содержания, то начинается тоже с личного закона, но в дальнейшем можем уже смотреть конкретные нормы конкретного государство, где дееспособность лицо будет пытаться реализовать. Если позитивный ответ дает и личный закон, и закон иностранного государства, то тогда дееспособность можно осуществлять;

2. Вопросы личных неимущественных прав- всегда регулируются личным законом. Например, ст. 1198 ГК- право на имя будет определять личный закон;

3. Вопросы семейного права, опеки и попечительства.

По общему правилу регулируются личным законом. Вопрос в том, чей личный закон избрать- опекуна и опекаемого. Логичнее избрать закон опекаемого. Т.к. институт опеки и попечительства восполняет особенности дееспособности опекаемого. Это ст. 1199 ГК- применяется личный закон лица, над которым устанавливается опека и попечительство;

4. Вопросы наследования движимого имущества

Некоторые страны используют подход личного закона к этому вопросу. По недвижимому имуществу всё ясно- по месту нахождения такого имущества.

Во многих странах по движимому имуществу есть подход, отличный от личного закона наследодателя, и выделяется такой подход как последнее место жительства наследодателя (у нас это также регулируется).

Что такое личный закон и как он устанавливается?

Здесь есть 3 подхода:

1. Закон гражданства или национальный закон- страна, гражданином которой мы являемся, и будет предписывать нам личный закон. Такой подход используется во Франции, Германии, Японии, Турции, Португалии, Испании, частями латинской Америки.

Такой закон называется lex patriae.

2. Закон постоянного места жительства- lex domicili.

Чтобы определить личный закон, нужно посмотреть на то, где лицо постоянно проживает.

Такой подход испольщзуется в США, Великобритании, Дании, и в другой части Латинской Америки;

3. Смешанный поход

К своим гражданам применятся национальный закон, а к иностранцам применяется закон постоянного места жительства.

Такой подход в России- ст. 1195 ГК- для россиян личный закон- это закон гражданства, а для иностранцев, постоянно проживающих- закон РФ. такой подход испольщзуется в Швейцарии, Австрии и некоторых странах Латинской Америки.

В основном, когда речь идет о выборе подхода, то если из государства уезжают люди, то они будут использовать подход гражданства (Франция, Португалия, Германия, Испания). Страны, в которые приезжают иностранцы, устанавливают применение закона места жительства (США, Великобритания, Скандинавия). А вот РФ исходит из смешанного подхода- куда бы наши не уехали, у них наш закон, и кто бы к нам не приехал- то и у них будет наш закон. А вот если гражданин Германии к нам приезжает- у него будет и свой личный закон, и наш закон действовать. Т.е. будет действовать два личного закона.

У нас говорится не о постоянном месте жительстве, а просто о месте жительстве человека. А вот ст. 20 ГК говорит, что местом жительства признается постоянное или преимущественное проживание на территории РФ. ст. 1195 ГК содержит особое регулирования с двойным гражданством- выбирается личный закон той страны гражданства, где лицо проживает. Если лицо без гражданства- то смотрится только, где лицо проживает.

В РФ действует принцип крови гражданства. Но из него есть исключение- если один из родителей россиянин и рождение на территории РФ- то российское гражданство. Если оба родителя иностранцы и оба государства отказывают в гражданстве, то тогда РФ даст по умолчанию свое гражданство- замена принципа крови принципом почвы.

Что касается постоянного жительства- ст. 20 ГК говорит о постоянном или преимущественном проживании на территории РФ. Т.е. здесь речь идет уже об усмотрении судей. Закон о правовом положении иностранцев говорит, что для постоянного проживания нужен вид на жительство. Но наличие или отсутствие вида на жительство не должно быть решающим фактором.

В Англии постоянное жительство определяется по усмотрению суда. Но, если иностранец проживает там постоянно, то Великобритания не будет признавать иностранца постоянно проживающим. Нужно суду доказать, что отсутствуют все связи со страной гражданства, что такое лицо не вернется на территорию государства, где он гражданин. Но доказать это очень сложно.

15.03.2012.

Продолжаем правовое положение ф.л. с точки зрения МЧП

Определение правового статуса ф.л.-иностранца на чужой территории

Вопрос правоспособности и дееспособности ф.л.

Правоспособность ф.л.- в настоящий момент правоспособность иностранных ф.л. определяется личным законом, но по общему правилу они приравниваются к гражданам собственного государства (ст. 1197 ГК). Т.е. иностранцы в России пользуются теми же правами, что и россияне, за исключениями, предусмотренными ФЗ.

Первый раз в начале 19 века вопросы правоспособности иностранцев поставили французы. Ст. 11 ФГК- иностранцы пользуются теми же правами, что и французы на территории иностранного государства в соответствии с международными договорами. Сейчас эта статья ФГК осталась почти без изменений.

Более сложный вопрос- это вопрос дееспособности иностранцев.

Т.е. возможность реально своими действиями реализовывать права и осуществлять обязанности.

Дееспособность определяется по личному закону гражданства. Это правило не без исключений.

Почему вопрос дееспособности имеет значение? Выделяют четыре критерия:

1. Полный возраст дееспособности в разных государствах установлен разный. Подавляющее количество государств признает полную дееспособность в 18 лет (Германия, Франция). Но есть государства, где другая цифра достижения дееспособности: например, это от 14 дет до 21 года. 14 лет- Фарерские острова, 16 лет- Куба, 19- лет: некоторые провинции Канады, некоторые штаты США (Алабама, Небраска). 20 лет- Корея, Тунис, Япония, 21 год-Египет, Монако, Сингапур, Нью-Йорк, Миссисипи. Заключая в сделки, вступая в браки, нужно смотреть, является ли это лицо дееспособным.

2. У малолетних, лиц, которые не достигли совершеннолетия, по разному определяются объем дееспособности. У нас до 6 лет- полностью недееспособны, с 6 до 14 лет можно заключать некоторые сделки , и с 14 до 18 лет.

В Германии есть порог 7 лет. До него лицо полностью недееспособно. С 7 до 18 лет на заключение любой сделки нужно согласие представителя.

Во Франции много регулируется обычаем: есть институт семейный совет, который может давать согласие на совершение сделок (положение о семейном совете есть в ФГК).

3. В разных странах существуют основания ограничения и лишения дееспособности.

Например, у нас есть расточительство: ограничение в дееспособности, если ставит семью в тяжелое материальное положение путем злоупотребления наркотическими, алкогольными веществами.

Возникает вопрос, как можно ограничивать дееспособность иностранца. Или если лицо стало психически нездоровым, то как его лишить недееспособности;

4. В разных государствах разные основания и процедуры признания безвестно отсутствующим или умершим. Некоторые страны не признают института безвестного отсутствия.

Исключения из личного закона (личный закон определяется в соответствии со ст. 1197 ГК):

1. Право на занятие предпринимательской деятельности- установлено правило закона страны, где зарегистрировано лицо как предприниматель.

Возникает вопрос, в отличие от ю.л., ф.л. появляется с другого момента. И начинает заниматься предпринимательской деятельности без регистрации. У нас есть ст. 23 ГК, которая говорит, что к такому лицу в т.ч. в плане ответственности будут применяться нормы об ИП, даже если ф.л. в установленном порядке не зарегистрировано в таком качестве. Возникает вопрос о том, что такое предпринимательская деятельность, и как её доказывать.

А что делать, если лицо начало заниматься такой деятельностью, но не зарегистрировался? Это ст. 1201 ГК- применяется право страны, где это лицо осуществляет свою предпринимательскую деятельность, т.е. право страны, где он должен был бы зарегистрироваться.

2. Признание лица недееспособным или ограниченно недееспособным

Ст. 1197 ГК- применяется к иностранцам в данном вопросе право РФ.

Основания ограничения или лишения дееспособности были установлены в интересах защиты как самого лица, так и третьих лиц. Если бы мы применяли основания ограничения или лишения дееспособности по личному закону, то мы бы не защитили права третьих лиц, которые находятся на территории РФ. Лицо могло бы злоупотреблять этим и могло бы ставить свою семью в тяжелое материальное положение.

Также это институт процессуальный- только в судебном порядке.

3. Последующее приобретение гражданства другого государства

Это ст. 7 Вводного Закона ГГУ. У нас в ГК этого нет. Вводный закон говорит, что если в последующем приобретены права другого государства, и если уже была дееспособность, то она не лишается, даже если в другом государстве иные правила определения дееспособности.

Если лицо признается дееспособным, то оно признается везде. Т.е. это устанавливает личный закон. А обратная ситуация, когда лицо недееспособно имеет исключение. Если лицо недееспособно по личному закону (например, не достигло определенного возраста), то это не всегда будет значит, что оно будет недееспособно в зависимости от того, куда бы оно не поехало. Это п.2. ст. 1197- лицо не может ссылаться на свою недееспособность, если в месте совершения сделки такого основания недееспособности не существуют и вторая сторона не знала и не должна была знать об ограничениях дееспособности по личному закону ф.л.

Был интересный прецедент 1861 года- дело Лизарди. Это был несовершеннолетний мексиканец. На тот момент в Мексике возраст полной дееспособности был 22 года. мексиканец выехал во Францию, и там заключил сделку. Во Франции возраст дееспособности-18 лет. А потом мексиканец заявил, что сделка ничтожна, когда она стала ему невыгодна. Суд сказал, что с точки зрения общего правила мексиканец прав, но с точки зрения оборота это неверно. И суд указал, что сделка была действительной, т.к. француз не знал и не должен был знать об ограничениях дееспособности Мексиканца. Тем более, сделка была заключена на территории Франции. Отсюда пошло и исключение, которое у нас сейчас закреплено в п.2. ст. 1197 ГК.

Такое же правило есть в ст. 12 Вводного закона ГГУ. Там привязка идет не к закону места совершения сделки , а закону места нахождения обеих сторон. Чаще всего это будет место совершения сделки.

Есть ст. 3068 или 3069 ГК Квебека, но там сравнение делается с законом второй стороны сделки. Будут смотреть не на закон местонахождения сторон, а на закон второй стороны сделки. Т.е. это охватывает более широкий круг операций: когда например, иностранец с россиянином сделку совершает, то сравнивают с законом россиянина. У нас, же, в ст. 1197 связывают с местом совершен6ия сделки.

Безвестное отсутствие/ признание умершим

По общему правилу признаются личным законом ю.л. Есть эти институты в России, во Франции, Германии, Австрии. Но в некоторых странах нет статуса безвестного отсутствия.

В англо-американским праве ставится вопрос о признании презумпции факта смерти для конкретной ситуации, а в России- для всех лиц устанавливается факт смерти. Т.е., например, когда в Англии прекращают брак по этому основанию, то факт смерти презюмируется именно для этого супруга. Для всех других лиц лицо признается живым. Безвестного отсутствия там вообще нет.

Есть определенные исключения. У нас есть ст. 1200 ГК- признание безвестно отсутствующим или умершим любого лица на территории РФ устанавливается по российскому праву. И не важно, что говорит личный закон такого ф.л. При признании умершим или безвестно отсутствующим мы по большей части защищаем третьих лиц, поэтому нам не важно, что думает по поводу этого личный закон.

Такое правило ведет к тому, что решение о признании гражданина умершим не будет иметь никакого значения для оборота США. Нужно будет придти в процесс в Штатах и признать презумпцию смерти ф.л.

Если посмотреть процессуальное законодательство, то это ст. 403 ГПК, то российский суд примет заявление, если речь идет о российских граждан и иностранцев, если последнее место жительство иностранца было в РФ и если признание иностранца безвестно отсутствующим или умершим повлияет на права лица, подающего заявление.

Например, ст. 9 Вводного закона ГГУ- признание умершим устанавливается по личному закону гражданина. Есть одно маленькое исключение. Это может быть сделано и по германскому праву, если для этого имеется правомерный интерес. Здесь будет сложнее доказать интерес, чем у нас в ст. 403 ГПК доказать, почему это повлияет на права лица, подающего заявление.

Правовые последствия признания лица безвестно отсутствующим или умершим влияют на собственные правовые статуты. Например, одно из последствий лица умершего- это открытие умершего. Это определяется по собственному статуту: в отношении недвижимости- по месту нахождения недвижимости, по движимости- по месту, где оно последний раз находилось.