2. Международная сделка

Этот термин используется в основном в конвенциях. Конвенциям не важно наличие иностранного элемента как такового. Они привязываются к критерию международности сделки. Но международная сделка это всегда сделка с иностранным элементом. Не всякая сделка с иностранным элементом является международной сделкой.

За ориентир в определении международной сделки берется место нахождение предприятий сторон сделки. впервые такой подход был предложен в 1964 году Гаагской Конвенцией. Международная сделка- это сделка, когда предприятия сторон находятся в разных странах и должен соблюдаться один из трех критериев:

1. Либо пересечение товаром границы;

2. Оферта и акцепт были в разных странах сделаны;

3. Исполнение договора осуществлялось не в стране оферты и акцепта

Потом довесок дополнительных критериев ничего серьезного дополнительно не добавляет. И стали эти критерии убирать из определения международной сделки. Например, мы купили товар, а потом перепродаем товар в стране, где он находится. Но в этом случае дополнительных критериев нет, хотя сделка может быть международной, т.к. предприятия субъектов могли находиться в разных странах.

Сейчас термин международная сделка в Конвенциях определяется как нахождение предприятий сторон в разных странах. Например, Венская Конвенция международной купли-продажи, Оттавская Конвенция о международном лизинге, Оттавская Конвенция о международном факторинге, Нью-Йоркская Конвенция об исковой давность 1974 года.

Что такое предприятие?

Привязка идет не к месту регистрации ю.л., или к управлению, или к месту ведения деятельности. Здесь другая привязка- нужно смотреть на место, где осуществляется та деятельность ю.л., которая имеет отношение к сделке. Если, например, у нас есть филиал в Белоруссии, и мы там производим товар, и продаем его, то в данном случае это будет международная сделка.

Возникают вопросы, а филиалы и представительства всегда ли являются предприятиями? А если им товар передал головной офис и они ничего не производили.

Возникают также вопросы с выставками, которые организуются в других странах. Когда мы привозим туда продукцию, и там заключаем контракты. А если ещё покупатель оказался из нашей страны. Окончательного ответа нет. Судьи всегда будут смотреть по фактуре.

Венская Конвенция говорит о том, что возможно субъективное знание другой стороны по сделке, что предприятие другой стороны находится за границей. Контрагент иногда может не знать, что у нас товар за границе находится. Например, товар в филиале иностранном находится, а контрагент про это не знает, и думает, что сделка обычная, и внутри государственная. А потом окажется, что стороны попали под регулирование Венской конвенции, которая применяется автоматические, если стороны сами в договоре её не исключили. Венская Конвенция говорит, что при определении международной сделки, мы должны принимать во внимание осведомлённость другой стороны о том, где находится предприятие другой стороны. Суды всегда смотрят на фактическую сторону дела, определяя международная сделка или нет.

Если филиал за границей- то смотрим на место ведение бизнеса, имеющего отношение к сделке.

Коллизионный вопрос

Мы рассматривали сделку с иностранным элементом и международную сделку, т.к. данные сделки имеют отношения к коллизионному вопросу. Где-то он ярко выражен, где-то он теоретически существует.

Как мы коллизию разрешаем?

Сначала источники: это ГК, две конвенции, в мире очень широко признанные.

Первая Конвенция- Межамериканская Конвенция о праве применимом к международным контрактам 1992 года (в основном страны участницы-страны Южной Америки).

Вторая Конвенция- Римская Конвенция 1980 «О праве, применимом к международным договорам». Она продолжает применяться к Дании, и к ряду остальным государствам, которые формально членами ЕС не являются, но входят в его юрисдикцию (например, Аруба, Фолклендские острова).

Для член стран ЕС Конвенция была заменена в 2008 Положением Европейского Парламента № 593/2008 от 17 июня 2008 О праве, применимом к договорным обязательством. Её назвали Регламент Рим-I. Регулирует вопросы выбора права, применимого к договорным обязательствам.

Здесь возникает вопрос, а у нас есть свой ГК, есть своя конвенция, и как определять применимое право.

Подход к разрешению коллизий у Конвенций одинаковый. Здесь есть ведущая привязка для обязательственных отношений- принцип автономии воли сторон. По общему правилу стороны вольны сами выбирать право, применимое к обязательственным правоотношениям.

Вещные правоотношения в основном императивны. Нормы, регулирующие обязательственные правоотношения, должны быть больше диспозитивными.

Стороны сами вправе выбрать применимое право к договору. У нас этот принцип закреплён в ст. 1210 ГК. В отношении выбора права работают несколько принципов. Они прописаны и в Конвенциях, и в ГК:

1. Стороны могут выбрать применимое право к договору в любое время и сделать это с обратной силы (например, потом сказать, что определённое право применяется к правоотношения с момента ведения переговоров или заключения договора).

Тут возникает интересный вопрос, когда в момент ведения переговоров мы ориентировались на один правопорядок, а потом выбрали другое применимое право с обратной силы. И возникают вопросы, например, когда сделка была изначально ничтожна, а потом мы её «вылечили, применив иностранное право;

2. Выбор права может быть применим либор ко всему договору либо к его части- это деписаж.

Причём, такая ситуация создаётся исключительно сторонами. Но может быт деписаж в силу закона: когда вещное право по одному статуту, а обязательственное по другом. Но на практике деписаж редко используют, исходя из рисков и не ясности в подходах различных судов;

3. Выбор права должен быть прямо выражен в договоре или определенно вытекать из договора или из обстоятельств, в которых мы заключали сделку.

Здесь максимально широкий подход;

4. Этот принцип прямо не закреплён в законе, и вызывает определенные размышления. Оговорка о применимом праве имеет автономный характер от самого договора, к которому мы применимое право собираемся применять.

Здесь возникает аналогия с арбитражной оговоркой, где есть автономия в заключении такой оговорки. Недействительность договора не влечет недействительности арбитражной оговорки, т.к. у неё специальные основания недействительности.

Очень важна становится автономия оговорки о применимом праве. И важно такую автономность закрепить. Сначала мы договариваемся о применимом праве, а потом уже конкретные условия оговариваем. Вопрос о действительности договора и о заключении договора будет решаться по определённому праву. Для этого нужно «сохранить в живых» оговорку о применимом праве, иначе будет не ясно, по какому праву мы спорим.

Чтобы избрать применимое право, по общему правилу не требуется связи применимого права с договором. Не должно быть связки со стороной, со сделкой, с исполнением. Такая позиция общепризнана. Хотя есть ученые, которые говорят по-другому подходит к этому подходу, объясняя, что вопросы применимого права решаются тогда, когда есть коллизии. Но контраргумент в отношении коллизий такой: при наличии коллизии стимул уйти в нейтральный правопорядок, который будет не родной ни одной, ни другой стороне. Потому, сейчас устоялся подхода такой: чтобы по общему правилу никакой связи применимого права со сделкой не требуется.

Исключения из принципа автономии воли при выборе сторонами применимого права:

1. Ст. 1210 ГК- если договор тесно связан только с одной стороной, то тогда выбор права сторонами по прежнему дозволяется, но такой выбор права не должен затрагивать императивных норм той страны, с который договор тесно связан.

Например, россияне заключили договор за границей. И подчинили сделку иностранному праву. Но может быть, что эта сделка связана только с российским правом. Тесная связь только с РФ. И на такие случаи и рассчитана ст. 1210 ГК- императивные нормы России будут применяться, но возможно применение иностранного права. А т.к. наш правопорядок страдает императивностью, то выбор иностранного права будет бессмысленным;

2. Если есть тесная связь с какой-то стороной, а не только с одной стороной.

Это ст. 1192 ГК. У суда есть право, но не обязанность, принять во внимание императивные нормы той страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Здесь усмотрение суда и возможно доказывать суду, почему не нужно применять такие императивные нормы в отличие от первого исключения;

3. Когда стороны не избрали применимое право, то применяется право той страны, которое имеет наиболее тесную связь с правоотношением.

Этот принцип закреплён в ст. 1186 ГК как общий принцип и применительно к обязательственным правоотношениям это ст. 1211 ГК.

Тесная связь здесь определяется следующим образом: ст. 1211 ГК разъясняет, а что такое тесная связь для целей выбора применимого права, когда стороны сами этого не сделали.

Договор имеет тесную связь с той стороной, производящей принципиальное исполнение по договору, где она имеет основное место деятельности. Не важно, где зарегистрирована сторона, производящая принципиальное исполнение. Важно то, где она осуществляет свою основную деятельность. Мы не смотрим также, где было принципиальное исполнение по сделке.

Например, по договору аренды принципиальное исполнение будет производит арендодатель, по договору купли-продажи- это продавец.

Исключения из права избирать иностранное право

Принцип автономии воли общепризнанный.

1. Первое исключение- что есть такие государства, которые его не придерживаются, или придерживаются в ограниченном объеме;

Например, Иран не разрешает выбирать сторонам применимое право, если контракт заключён между сторонами Ирана, если заключен на территории Ирана, если объект контракта находится на территории Ирана. Если мы всё равно включаем оговорку о применимом праве, то если мы с этим договоров в Иране не окажемся, то тогда так можно делать. Например, для Лондонского арбитража будет важно, какое право выбрано сторонами, и они также будут смотреть на Регламент Рим-I, где закреплена автономия воли сторон (Регламент применяется в странах ЕС).

Например, Саудовская Аравия, Бангладеш и в других арабских странах позволяет договаривать о применимом праве, если стороны включают арбитражную оговорку и уходят в другую юрисдикцию. Если стороны оказываются в государственным судах, то суд сам выберет применимое право и иностранное право применяться не будет.

У нас суд применяет свою коллизионную норму. И может признать применимое иностранное право.

2. Второе исключение- когда законодательство устанавливает императивную коллизионную привязку;

Например, договоры в отношении недвижимости, находящиеся на территории РФ. Это ст. 1213 ГК. Эта норма больше одностороння. Если недвижимость находится не на территории РФ, то мы смотрим на то, с какой страной договор имеет наиболее тесную связь. В подавляющих случаях такая тесная связь будет рисоваться через объект недвижимости.

Ещё один пример императивной коллизионной привязки- договор об учреждении юридического лица. Хотя это договор, и стороны могли бы по автономии воли избрать применимое право, но ст. 1214 ГК говорит, что такое соглашение должно подчиняться праву страны, где такое ю.л. учреждается.

Ещё один пример императивной привязки- соглашение об установлении процентов: ст. 1218 ГК- по тому же праву, по которому такие проценты могут начисляться.

3. Третье исключение из автономии воли- это публичный правопорядок;

Есть такие ситуации, когда государство не разрывает уйти из своего правопорядка, когда такой уход будет противоречить публичному правопорядку этой страны.

Он работает как ограничитель ко всем коллизионным обязательствам, но особе отношением имеет к обязательственным правоотношениям.

Публичный правопорядок бывает двух видов:

1. Позитивный (франко-итальянский подход)- мы должны на начальном этапе определить, какие нормы какой страны в силу такого публичного правопорядка должны применяться.

Нужно разделить это на две ситуации:

1. Супер императивные нормы

ГК говорит об императивных нормах особого значения 1092 ГК. Проект ГК предлагает назвать такие нормы- нормы непосредственного применения. Это не любые императивные нормы, а самые особенные и важные и нужно применять независимо от выбранного сторонами права в правоотношениях. Независимо от того, какое право регулирует отношения сторон, нормы права РФ применяются вне зависимости от применимого права, если это не указано в самой норме, либо ввиду указанного значения. Такие нормы будут супер императивными. И в самой норме это должно быть сказано либо из характера и особого значения этой нормы это должно следовать. И это самый скользкий критерий, чтобы определить такую норму. Простые императивные нормы просто перекрываются применением иностранного права, а вот супер императивные нормы продолжают применяться. Проблема в том, чтобы их правильно определить, и не попасть под их применение;

2. Навязывание императивной нормы в ситуации тесной связи.

Если тесная связь только с одним государством, то навязывается любая императивная норма, и если вообще тесная связь с государством, то императивная норма может привязаться судом.

2. Негативный публичный правопорядок- это учение разработано в Германии (германский подход).

Здесь не навязываем императивную норму, а дезактивируем применение тех норм иностранного права, когда нам они не нравятся. Здесь может быть две ситуации:

1. Когда стороны пытаются исключить нормы выбранного права, которые им не нравятся, т.к. они противоречит их публичному правопорядку.

Такой подход есть у нас в ст. 1193 ГК- если норма избранного сторонами правопорядка противоречить публичному правопорядку, то она не применяется;

2. Отказ в приведении в исполнение судебного или арбитражного решения- негативно реакция суда на возможность приведения в исполнение нормы иностранного суда, т.к. такое приведение в исполнение будет противоречить нашему правопорядку (ст. 244 ГК; Нью-Йоркская Конвенция о признании и приведении в исполнение решений иностранных арбитражей).

Раз мы позволяем сторонам избрать применимое право, то у них есть титул обойти нормы права, от которого они ушли в другую юрисдикцию. Например, когда два россиянина садятся и говорят, что применяем российское право, но не нравятся им определенные нормы (например, нет пока заверений и гарантий). И используют это как предлог, чтобы уйти из российского права и выбирают иностранное право. Возникает вопрос с обходом закона, т.к. мы обходим нормы, которые нам не нравятся в нашем правопорядке. Это прямое последствие автономии воли сторон.

Одни говорят, что нужно это ограничивать: Кудашкин, Рааппе. Есть такие специалисты, как Муранов, которые говорят, что не нужно использовать отдельный ограничитель в вида обхода закона. Законодатель может либо напрямую запретить применение иностранного права (как Иран), либо через императивные привязки либо через публичных правопорядка. И этого должно быть достаточно. Это позиция Муранова.

Приверженцы первой позиции говорят, что цель у публичного правопорядка и обхода закона разные. Публичный правопорядок фиксирует материальные нормы, а запрет обхода закона обеспечивал бы применение коллизионной нормы, т.е. применялось бы российское право, если бы оно не было отменено обходом закона. Стороны пытаются обойти материальному норму. Запрещая обход закона, мы пытаемся вернуть сторон к той материальной норме, от которой они хотели уйти.

В итоге в мире, некоторые стран закрепляют запрете обхода закона как ограничитель автономии воли. Если нормы хотели уйти в переговорах от какой-то нормы, то такие соглашения признают недействительными. Кто-то запрещает обход материальной нормы, кто-то коллизионной. Испанское и Венгерское законодательно запрещает обход материально нормы, и португальское законодательство- коллизионной нормы.

У нас раньше в Проекте ГК (по Разделу 6) была такая норма, и споры велись по этой теме. Победила позиция Муранова. Эту норму из проекта убрали.

Сейчас в Проекте обратно предлагается включить обход закона. У нас в ст. 10 планируется ввести такую концепцию, говоря, что нельзя действовать в обход закона.

Был круглый стол РШЧП по концепции обхода закона. Материалы есть на сайте.

Такая концепция потихоньку устанавливается ко всему гражданскому законодательству.

Есть три подхода к возможности определения иностранного права сторонами:

1. Нужно ориентироваться на право, выбранное сторонами;

Если мы избрали английское право, то мы смотрим в нем, могли мы такое право выбрать, а также ограничители, которые там существуют: есть ли там публичный правопорядок, например;

2. Объективно применимое право скажет нам, можем ли мы применять другой применимое право к договору;

Например, если использовать ст. 1211 ГК. Мы смотрим, а можем ли мы избрать применимое право к договору. Но этот подход достаточно сложный, т.к. это излишние издержки, сделки, работа для суда. Сначала пытаемся определить, какое право применимо, а потом уже смотрим на нормы этого права. Автономия воли придумана для того, чтобы ограничить автономию волю сторон. Тут получается, что мы стороны заставляем то же самое сделать: сесть и предусмотреть, какое право будет применимо;

3. Право стороны суда: суд сядет и скажет, а можно ли нам применять иностранное право и какие есть ограничения в иностранном праве.

Мы, например, выбрали применимое право по договору, а вдруг суд нам начинает говорит, могли мы избирать такое право. Есть риск того, что стороны могут не знать, в каком суде они окажутся. Но если есть пророгационная или арбитражная оговорка, то с применимы правом будет понятнее. Если мы оказываемся с нашим спором в гос. суде или в арбитраже иностранного государства, именно право этой страны нам скажет, могли ли мы избирать иностранное право, и скажет, какие там есть ограничители.

Нужно посмотреть ещё автономии воли к зачету. Нам дадут слайды. Их нужно отксерокопировать и почитать.