Обязательственный статут

Прежде чем разобраться с обязательственным статутом, нужно разобраться, а что такое внешнеэкономическая сделка. В законодательстве этот термин не определен и доктрина не определилась с его содержанием.

Есть 5 основных подходов к определению внешнеэкономической сделки:

1. Первый подход- это та сделка, в рамках которой происходит экспорт или импорт, т.е. ввоз или вывоз товара через границу;

Этот критерий появился исторически первым.

2. Второй подход- это сделка между лицами, находящимися в разных государствах.

Возможно несколько вариантов в этом подходе: за термином, находящихся в разных государствах скрывается следующее: смотреть ли нам на критерий места регистрации, места осуществления деятельности, критерий контроля, критерий нахождения бизнес предприятия, критерий места жительства, критерий гражданства.

Сейчас всё больше распространяется торговля услугами, исключительными правами. Поэтому, к этому чаще всего смотрят на второй подход.

Есть Постановление Президиума ВАС- ИП № 29 от 16 февраля 1998 года «Обзор практики разрешения споров с участием иностранных лиц»: казусы, которые там разбираются, посвящены ситуациям, когда субъекты находятся в разных юрисдикциях.

3. Третий подход- это любая сделка, осложненная иностранным элементом;

Здесь может быть любой иностранный элемент (не обязательно только субъект).

4. Четвёртый подход- это та сделка, в которой используется оплата в иностранной валюте;

Сейчас этот подход не используется, но широко применялся в 90-х, когда был жесткий валютный контроль.

5. Пятый подход- когда страна для оферты и акцепта была разная.

Такой подход также сейчас не используется, а он применялся в СССР.

Есть 4 разных термина в разных нормативных актах.

1. И внешнеэкономическая сделка только один из терминов. Например, ст. 162 ГК- письменная форма внешнеэкономической сделки под страхом ничтожности;

2. Второй термин- внешнеторговая сделка (ФЗ «Об основах регулирования внешнеторговой деятельности» 2003 года);

3. Третий термин- это международная сделка (договор международной купли-продажи товаров: Венская Конвенция; договор международного лизинга);

4. Четвертый термин- сделка с иностранным элементом.

Исторически подавляющая часть внешнеэкономических сделок были внешнеторговыми. Исторически был первый термин- внешнеторговая сделка. Когда стало понятно, что торгуют не только товарами, то появился более широкий термин, который включал торговлю услугами, исключительными правами. И появился термин внешнеэкономическая сделка.

А что такое внешнеторговая сделка?

Есть Закон об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности. А внешнеторговая деятельность- это деятельности в сфере внешней торговли товарами, услугами, информацией, ИС. И вот все сделки в рамках внешней торговли будут внешнеторговыми.

Самый простой подход касательно объектов ИС- внешнеторговая сделка- это такая сделка, где исключительные права передаются (по лицензионному договору, договору об отчуждении права) от иностранного лица к российскому и наоборот. И определяют ю.л. исключительно по критерию регистрации: т.е. должны быть зарегистрированы в разных странах.

Что касается товаров, то Закон говорит о том, что внешнеторговая сделка- это такая сделка, когда товар пересекает границу.

По услугам самый сложный подход у Закона: здесь он говорит, что нужно смотреть на территорию: если услуга уходит с территории РФ в иностранное государство, то это внешнеторговая услуга. Второй критерий- по субъектному составу. Если россиянин оказывает услугу иностранному лицу, то это внешнеторговая услуга. Третий критерий- по присутствия на той или иной территории. Если есть присутствие на иностранной территории: доля в УК иностранном ю.л., представительство или филиал, которые оказывают услугу россиянину, то это внешнеторговая сделка.

Закон не содержит гражданско-правовых норм. Всё регулирование публично-правовое. Есть декларации о национальном режиме, о свободе осуществления деятельности. Государство может применять меры регулирования к таким сделкам. Есть несколько мер регулирования в отношении товаров:

1. Тарифные- установление экспортных или импортных пошлин;

2. Нетарифные- установление ограничений или запретов иного экономического свойства: установление квот на ввоз или вывоз товаров (например, эмбарго зерна), установление лицензирование, монополий (например, монополия Газпрома и его дочек на экспорт несжиженного газа).

Касательно услуг и ИС, то здесь тарифов не установишь. Здесь применяются только нетарифные меры ограничения: лицензии, монополии.

Законодатель также устанавливает меры, способствующие развитию внешнеторговой деятельности и защищающие внутренний рынок: например, антидемпинговые меры. Обычно это либо установление специальной пошлины, квоты на товары. Есть также компенсационные меры- когда иностранное государство дает субсидию на экспорт какого-либо товара, то мы устанавливаем более высокие пошлины.

Есть специальный закон от 2 декабря 2003 года О специальных защитных мерах, анти-демпинговых мерах.

Закон не говорит, в какой форме такие сделки должны заключаться, как они должны исполняться, какая ответственность.

На практике есть большой блок судебных дел, где для целей административного регулирования применяется понятия из Закона об основах государственного регулирования внешнеэкономической сделки. Налоговики часто использовали этот закон для определения понятий внешнеэкономической сделки. Органы валютного контроля также используется этот закон.

А какое понятие должны использовать цивилисты?

У нас есть две нормы, оперирующих термином внешнеэкономическая сделка. Это ст. 162 ГК- обязательная письменная форма под страхом ничтожности.

Ст. 1209 ГК- форма такой сделки, в которой хоть одно из лиц российское лицо, подчиняется российскому праву (т.е. см. ст. 162 ГК).

А можем ли мы использовать понятие из Закона о внешнеэкономической деятельности?

Есть дело ФАС МО от 16 апреля 2010 года: дело Буйневич против ООО «Эксипрот». Фабула дела: оспаривалась сделка продажи доли в белорусском ООО между российским лицом и английским лицом. Пошли судиться в АО города Москвы. АС приняло решение, что к сделке применимо российское право, т.к. эта сделка внешнеэкономическая. Но ст. 1209 ГК говорит-то о применимо праве к форме сделке, а не к самой сделке. Дело пошло в кассацию и кассация отменила решение первой инстанции и апелляции и отправила дело на новое рассмотрение. Когда дело отсылается на новое рассмотрение, и объясняется, почему отправляется дело на новое рассмотрение, и поэтому стройной логике нет в этом решении. Но в таком решении суд озаботился вопросом о том, а что такое внешнеэкономическая сделка.

ФАС МО сказал, что легального определения внешнеэкономической сделки в российском законодательстве не содержится. Однако кассаций указала, что в доктрине, указано, что это сделка, в которой участвуют россияне и иностранные лица и сделка осуществляется в процессе осуществления внешнеторговой деятельности в соответствии с Законом О внешнеторговой деятельности и сделка должна быть с коммерческим характером. Вот критерий коммерческого характера- самое ценное, что есть в этом решении. Кассация сказала, что должен обязательно быть характер коммерческой сделки.

В итоге ряд сделок может выпасть из понятия внешнеэкономической сделки. Например, покупаем шлепки на рынке у китайца. Вроде внешнеэкономическая сделка. Раз у нас нет коммерческой составляющей, то такая сделка не будет являться внешнеэкономическая. Также сделки по покупке в магазинах Duty Free, то сделка носит некоммерческий характер. И для таких сделок не нужна обязательная письменная форма под страхом ничтожности.

Кассация также сказала, что если сделка будет внешнеэкономической, то право, применимое к сделке не обязательно будет российское. По форме сделки точно будет применяться российское право. Но потом кассация сказала, что когда суд при новом рассмотрении будет смотреть на применимое право, то не нужно забывать о личном законе ю.л. Но это глупость.

У нас большое количество сделок, где Закон о внешнеторговой деятельности нам не поможет. Например, арбитражная оговорка или оговорка о применимом праве. Причем, такие договоры действительны вне зависимости от основного. Не ясно, это внешнеэкономические или нет? А коммерческий характер носят такие договоры?

Нам нужно понять, что у нас все две статьи: ст. 162 ГК и ст. 1209 ГК. И нужно понять, а для чего предписали такую обязательную форму? Корни у этой нормы чисто советские. Цель- публично-правовая: загнать всю внешнюю торговлю под максимальный контроль государства. Если договоры будут на бумаге, то налоговики и таможенники всегда смогут его взять и посмотреть н его содержание. Т.е. цель была исключительно публично-правового контроля.

Сейчас в помощи цивилистов публично-правовая отрасль не нуждается.

Для нас, как для цивилистов, квалификация сделки как внешнеторговой или внешнеэкономической, не важно. Для нас важно, есть ли иностранный элемент, есть ли коллизия и как её разрешить. Поэтому, то что есть в Проекте ГК, то из ст. 162 ГК и из ст. 1209 ГК термин внешнеэкономическая сделка ушла.

А мы уже будем разбираться с термином- сделка, осложненная иностранным элементом. Для нас это центральный и основной термин. Международные сделки- это подвид сделки, осложнённой иностранным элементом.

Что такое сделка, осложненная иностранным элементом?

Это ст. 1186 ГК, которая открывает Раздел об МЧП. Право с участием иностранных лиц либо осложнённых иных иностранным элементом, в т.ч. когда объект сделки находится за границей.

У нас даны две возможности иностранного элемента и перечень их не закрыт: