11. Функции права

функции права - это основные направления (формы) правового воздействия, выражающие сущность и роль права в упорядочении общест­венных отношений. Понятие «функция права» охватывает различные формы правового воздействия.

Функции права можно рассматривать в специально-юри­дических или общесоциальных аспектах. Поэтому, классификацию функций права проводят на основные (собственно-юридические) и неосновные функции права в зависимости от направления воздействия права на общественную жизнь, объема правового регулирования и постоянства его осуществления.

1. Основные функции права классифицируют в свою очередь на:

А. основные собственно-юридические функции (регулятивная, охранительная)

Б. основные социальные функции (экономическая, политическая, идеологическая).

2. Неосновные функции права также классифицируют на:

А. неосновные собственно-юридические функции (компенсационная, восстановительная, ограничительная)

Б. неосновные социальные функции (экологическая, социальная – в узком смысле, информационная).

Если учитывать общесоциальный аспект, то экономическая функция имела большое значение на всех этапах раз­вития товарно-денежных отношений, политическая, идеологическая, а также экологическая, социальная и информационная.

Если учитывать специально-юридический аспект, то право выполняет регулятивную (развитие общественных отношений) и охранитель­ную функции (охрана существующего порядка). Регулятивная функция - это основные направления (формы) правового воздействия, выражающие сущность и роль права в упорядочении общест­венных отношений, выражающееся в установле­нии позитивных правил поведения, предоставлении субъективных прав и возложении юридических обязанностей на субъектов права.

Охранительная функция - это основные направления (формы) правового воздействия, выражающие сущность и роль права в упорядочении общест­венных отношений, нацеленные на охрану общезначимых, наиболее важных экономических, политических, национальных, личных отношений, вытеснение яв­лений, чуждых данному обществу. Охранительная функция осуществляется с помощью пра­вовых ограничений и имеет вторичный характер (возложение обязанностей, запретов, наказаний). Она вторична, потому, что начинает действовать с того момента когда, есть то что урегулировано но может быть нарушено.

Функции права могут рассматриваться как системное явление, непосредственным образом свя­занное с системой права. В этом случае в соответствии с элементами системы права, можно выделить пять групп функций права: общеправовые (свойственные всем отраслям права); межотраслевые (свойственные двум и более, но не всем от­раслям права); отраслевые (свойственные одной отрасли права); правовых институтов (свойственные конкретному институ­ту права); нормы права (свойственные конкретному виду норм права).

Характерные особенности функций права: 1. Вытекают из его сущности и определяется назначением права в обществе; 2. Определяют направление его воздействия на общественные отношения; 3. Направлены на осуществление основных задач, стоящих перед правом на данном этапе его развития; 4. Представляют собой активное упорядочивающее воздействие на обще­ственные отношения (функции динамичны); 5. Непрерывны в своем действии, постоянно сопровождают право.

12. Общая характеристика теорий происхождения государства и права

13. Теологическая теория происхождения государства и права

14. Патриархальная теория происхождения государства и права

15. Договорная теория происхождения государства и права

16. Теория насилия о происхождении государства и права

17. Органическая теория происхождения государства и права

18. Материалистическая теория происхождения государства и права

19. Психологическая теория происхождения государства и права

20. Либертарно-юридическая теория происхождения государства и права

Существуют следующие основные теории возникно­вения государства: теологическая, патриархальная, патримональная, договорная, насилия, органическая, материалистическая, психологическая, либертарно-юридическая.

Теологическая теория получила широкое распространение в ХII-ХIII в. Основные представители: ААвгустин, Ф.Аквинский, в современных условиях ее развили идеологи ислама, католической церкви (Маритен, Мерсье). В рамках данной теории существуют некоторые ее разновидности, например мифологическая теория или теория «двух мечей» - утверждающая, что один меч находится в ножнах у церкви, а другой передан государственной власти как слуге церкви, для осуществления своих полномочий.

Ранее эти представления нашли свое воплощение в разработанном Платоном диалоге «Государство» о проекте идеального государственного строя, где правят философы (земной аналогии «божьего царства»). Во втором по достоинству государственном строе правят законы, соответствующую аргументацию он изложил в работе «Законы».

Древние народы (египтяне, вавилоняне, индусы, китайцы, ассирийцы, евреи, персы, греки и др.) возводят происхождение своих законов, форм правления и институтов власти непосредственно богам или их избранникам (ставленникам). Например: индийского Ману, спартанского Ликурга, афинского Тесея, еврейского Моисея, мусульманского Мухаммеда, православного Иисуса и др.

По мнению представителей теологической концепции, государст­во - продукт божественной воли, в силу чего государственная власть вечна и незыблема, причем само государство зависимо от божественной воли, которая проявляется через церковь, ее деятелей и другие религиозные организации. Поэтому каждый обязан подчиняться государю во всем как власти от Бога. Церковь - посред­ник между богом и государственной властью. Существующее социально-эко­номическое и правовое неравенство людей предопределено той же божественной волей, с чем необходимо смириться. Ока­зание сопротивления, непослушания государственной власти расценивается как непо­слушание власти бога. Правители в государстве окружены ореолом святости, престижа.

Недостатки данной теории в том, что она слабо учитывает влияние социально-экономических и иных причин на государство, не позволяет определить, как совершенствовать форму госу­дарства, государственное устройство. К тому же теологическая теория с научной точки зрения недоказуема и построена в основном на вере.

Патриархальная теория происхождения государства. Основные представители: Аристотель, Конфуций, Филмер, Михайловский. Конфуций уже в VI-V вв. до н.э. трактуя императора как «сына Неба» и исполнителя воли Неба, считал власть императора – аналогом власти главы семейства, а государство - большой семьей. Управление государством должно строится на основе норм добродетели, заботы старших о младших, преданности и почтительности.

Аристотель (384-322 гг. до н.э.) различает три формы человеческого общения - семью, селение и государство (полисное общение).

В развернутом виде, патриархальная теория представлена в произведениях Р. Филмера (XVII в.), основанная на положениях Библии о божественном сотворении Адама, как родоначаль­ника всего человечества. Он первый отец и первый монарх, поэтому исходная форма правления, установленная Богом – монархия, всякое выступление против абсо­лютной власти монарха - греховное нарушение божествен­ного порядка. В России патриархальные концепции являлись традиционным ком­понентом жизни общества (от «пома­занника божьего» Ивана Грозного до «отца народов» Сталина) и использовались в основном для обоснования и оправдания различных форм деспотической, тиранической власти.

Общим признаком теории, является утверждение о возникновении общества из разрастающейся из поколения в поколение семьи, ее укрупнения. Рост семей и все увеличивающееся число людей, приводит, в конечном счете к образованию государства, во главе которого стоит патриарх, опирающийся на власть как продолжение власти отца всего семейства. Глава семьи становится главой государства – монархом. Его власть неограниченна и основывается на мудрости, добродеятели и авторитете как власти отца. Лишь отеческая забота царя (короля) способна обеспе­чить достойные для человека условия жизни Сопротивление такой власти недопустимо. Монарх не выбирает­ся аналогично тому, как не выбирается отец семьи.

Недостатки доктрины: чрезвычайно упрощен процесс происхождения государства, происходит подмена понятий «государство» и «семья», «государственная власть» на «власть отца».

Патримониальная теория происхождения государства и права. А. Галлер считал, что государство произошло на основе развития прав собственника на землю и соответственно на людей, проживающих на данной территории. Власть собственника велика и похожа на власть главы государства (право на все и наказать и помиловать).

Договорная теория происхождения государства. Возникла в XVII—XVIII вв., основные представители: Г.Гроций, Т.Гоббс, Ж.-Ж.Руссо, А.Радищев. Известно два вида договора: подчинения (между правителями и подчиненными) и объединения (между гражданами - Афинская республика).

Начало развитию концепции положил древнекитайский мыслитель Мо-цзы (V в. до н.э.)

Разные авторы по различному трактовали государство и право в рамках данной теории. Эпикур (IV-III вв. до н.э.) государство – это результат договора людей между собой об их общей пользе и безопасности. Г. Гроций (1583-1645) различал право естественное и право волеустановленное (позитивное), внутригосударственное право исходит от гражданской власти. Государство возникает в результате волеизъявления – это «совершенный союз свободных людей, заключенный ради соблюдения права и общей пользы». Т. Гоббс (1588-1679) утверждал, что догосударственное (естественное) состояние общества характеризовалось как «состояние войны всех против всех», где каждый имеет право на все. В этих условиях разум человека предписывает поиск мира (добровольного отказа каждого от своих естественных прав в интересах общего мира и безопасности) - это смысл первого, основного закона на котором основываются все иные законы. Гоббс обосновывал абсолютистское государство, суверенная власть которого может носить произвольный и бесконтрольный харак­тер.

Б. Спиноза (1632-1677) - ради общих интересов люди заключают договор, переносят свою мощь на учреждаемую вер­ховную власть, которая приобретает «высшее естественное право на все», в том числе господство, которому каждый будет обязан повиноваться добровольно, или под страхом высше­го наказания. Спиноза отвер­гает абсолютистское государство и признает за гражданами некоторые неотчуждаемые права, которые ограничивают государственную власть. Дж. Локк развивая договорную теорию (1632-1704) делал акцент на либеральных ценностях закона имеющих силу в естественном и в государственном состоянии общества, поскольку одинаково требуют мира и безопасности для всего человечества. Однако в естественном состоянии права людей обеспечиваются средствами самозащиты, а после заключения общественного договора об учреждении государства обеспечиваются властью правительства и приобретают более реальный характер. Народ - источник суверенитета и согласия, имеет право свергнуть деспотическую власть, если она нарушает условия общественного договора.

Ж. Ж. Руссо развивая договорную теорию (1712-1778) делал акцент на революционно-демократических позициях. С появлением частной собственности и социального неравенства начинается борьба между бедными и богатыми, выход - соглашение о создании государственной власти и закона, которым будут подчиняться все.

А.Н. Радищев (1749-1802) защищал суверенитет народа, естественные права человека, республиканскую форму правления и отмечал, что цель договорным образом формируемого государства - это «блаженство граждан».

И.Кант (1724-1804) с философских позиций утверждал, что право – это совокупность норм абстрактного долженствования, а го­сударство - это объединение множества людей, подчиненных законам права. Регулятивная сила идеи разума, в некотором отношении эквивалентна силе договора, поскольку, раз­деляя ее, люди действуют практически так же, как если бы они специально договорились об этом в форме общественного договора.

С критикой договорной теории происхож­дения государства выступил Гегель (1770-1831). Договор, исходит из произвола договаривающихся лиц, где представлена лишь воля этих лиц, тогда как государ­ство представляет собой идею разума, свободы и права осуществленную в формах внешнего, наличного бытия.

В целом договорные концепции государства сыграли прогрессивную роль в развитии либерально-правовых и демократических представлений о сущности и назначении государства, о правовой организации государственной жизни, неотчуждаемых правах и свободах человека, обосновывая естественные права на­рода и права на свержение власти в случае злоупотреблений.

Недостатки: данная теория является схематичным, идеализированным и абстрактным представлением о первобытном обществе, которое осознало необходимость общего соглашения.

Теория насилия по вопросу о происхождении государства. В логически завершенном виде возникла в XIX в., основные представители: Дюринг, Гумпилович, Каутский. Е.Дюринг утверждал, что насилие одной части первобытного общества над другой - это тот первичный фактор, порождающий государство (внутреннее насилие). Л. Гумплович, К. Каутский – внешнее насиль­ственное порабощение одних другими и является определяющим фактором возникновения государства. Л. Гумплович исходил из того, что человек является стадным существом, которое всегда руководствуется мнением своего сообщества. Стремление к выживанию, приспособлению, увеличению благополучия и расширение влияния своего рода (сообщества) – это основа войны, эксплуатации, происхождения государства, расширения территорий влияния, имущественное и социальное расслоение населения. Он утверж­дал, что государства всегда основывались более сильной расой, причем государственная власть всегда находится в руках меньшинства. К. Каутский - государство возникает как аппарат принуждения, власть победителей над побежденными, классы появляются не до возникновения государства (как считает марксизм), а после его создания.

Государство возникло в силу причин военно-политического характера (насилия, завоевания, порабощения одних племен другими). Для подавления порабощенных, стабилизации управления завоеванными народами и территориями принимаются законы, создается аппарат при­нуждения, которым стало государство и государственная власть. По мнению представителей данной доктрины, насилие и подчинение является основой экономического господства.

Отдельно стоит сказать о Ницше Ф. критикующего лживые порядки в обществе выдаваемые за истину (работы: «По ту сторону добра и зла», «Так говорил Заратустра»). Нет равенства, нет права – они исчерпали себя. В основе порядка лежит приказание и вынуждение. Человек не цель, а средство на пути к сверхчеловеку и прогрессу общества. Государство – холодное чудовище, которое лжет на всех языках. Демократизация ведет к кровосмешательству (господ и рабов). Отвергает доброту за отсутствие созидательного начала, христианство за сострадание к слабым, поскольку оно разрушает «почву» для формирования сверхчеловека. Любая война священна, она позволяет определить лидера и осуществить прогресс (долгого мира не должно быть).

Недостатки: не учитываются индивидуальные эволюционные процессы общества, государство не итог внутреннего разви­тия общества, а навязанная ему извне сила.

Органическая теория происхождения государства. Широкое распространение получила во второй половине XIX в., основные представители: Спенсер, Вормс, Прейс. (Влияние идеи естественного отбора Дарвина). Государст­во - это организм, где происходят постоянные отношения между его частями по аналогии взаимосвязям частей живого существа. Государство представляется продуктом социальной эволюции - разновидностью эволюции биологической. В государстве органы управления – аналог мозга, законы – импульсы, подаваемые к частям тела для выполнения принятых решений. Место, значение каж­дого института государства определяется функцией и ролью соответствующего органа в живом организ­ме. Более важному органу в организме соответствует более высокий статус и власть органа в государстве.

Соответствие свойств отдельного человека и го­сударства Платон трактовал следующим образом. В человеке голова и душа правят телом, а в самой душе разумное начало правит двумя чувственными началами (яростным и вожделеющим), им соответствует организация управления в государстве - совещательное, защитное и деловое, и определенные сословия - правителей, воинов и производителей (ремесленников и земледельцев). Т.Гоббс (1588-1679) суверенная власть - душа государства, властвующая над телом. Ж.-Ж.Руссо (1712-1778). Государство -политический организм «условное коллективное целое», каждый член превращается в нераздельную часть целого. Обосновывая всевластие целого, отвергает принцип разделение властей по причине недопустимости расчленения единого организма государства, отрицает гарантии против злоупотребления властью со стороны органического целого, поскольку абсурдна идея о нанесении вреда организмом своим собственным частям. Гегель (1770-1831) характеризует «политическое государство» как субстанциальное единство и идеальность его составных моментов, отдельные власти и функции государства независимы лишь в той мере, в какой «это определено в идее целого, поскольку они исходят из его власти».

Г.Спенсер (1820-1903) утверждал, что общество - часть природы, развивающаяся как зародыш животного, причем во всей истории человеческой цивилизации животное начало (биологическая наследственность и др.) доминирует над началом социальным и политическим. Социальный организм, как и животный растет, развивается, усложняется и выживает наибо­лее приспособленный.

влияние биологических факторов на процесс про­исхождения государственности было бы неверно, ведь человек – первично биологическое существо, а вторично – социальное.

Недостатки: подмена проблем социальных, проблемами биологическими, они хотя и взаимосвязаны, но являются разными уровнями жизнедеятельности человека, подчиняющиеся различным закономерностям и имеющие в своей основе различные причины возникновения.

Материалистическая теория происхождения государства. Сформировалась в конце 19 века. Представители: Морган, К.Маркс, Ф.Энгельс, Г.В. Плеханов, В.И. Ленин. Государство возникает в результате естественно-исторического процесса развития первобытно-общинного строя, постепенного развития производительных сил, разделения труда, появления частной собственности, имущественной и социальной дифференциации общества, раскола общества на эксплуататоров и эксплуатируемых.

В работе Ф. Энгельса «Происхождение семьи, частной собственности и государства» он исследует три формы возникновения государства в процессе разложения родового строя. Самой чистой, классической формой, является воз­никновение Афинского государства: здесь государство возни­кает непосредственно и преимущественно из классовых противоположностей, развивающихся внутри самого родового общества. В Риме государство возникает в борьбе между ари­стократией родового общества и бесправными плебеями, победа плебеев изменяет родовой строй. У германских победителей Римской империи государство возникает как результат завоевания и господства над обширными чужими территориями. Таким образом, государство возникло из необходимости держать под контролем противоположность классов.

Существует два подхода в теории. Первый, господствовал в советской науке - государство возникает как продукт непримиримости классовой борьбы, второй подход – государство возникает в результате экономического развития и усложнения самого общества, его производительной и распределительной сфер, что требует обособления управления, его специализации, совершенствования, т.е. возникновения государства.

Государство продукт сохранения и поддержания господства одного класса над другим, а также гарантия существования и функцио­нирования общества как целостного организма.

Недостатки: преувеличено значение силовых, экономических и классовых факторов, занижено национальных, религиозных, психо­логических, военно-политических.

Психологическая теория происхождения государства. Получила распространение в XIX веке, основные представители: Л.Петражицкий, Г.Тард, Фрейд. Основа теории - индивидуальная и коллективная психика людей. Т.Тард - вся история человечества, определяется такими первичными факторами, как открытие (изобретение) и подражание успеху других, основанные на приспособлении как способе разрешения социальных противоречий (желаний, убеждений, знаний). В результате процесса гармонизации появилась грамматика, религия, нравственность, искусство, система законов, пра­вительство и др. Ф.Гиддинг был убежден, что первичным социальным фактом является сознание своей породы. Поведение субъектов внутри одной породы инстинктивно и рассудочно схоже, и отличается от поведения субъектов другой породы. Внутри самих пород сознание является основой группировки индивидов в этнические и политические союзы, классового деления. Н.М. Коркунов отстаивал точку зрения, согласно которой, основой всего права является индивидуаль­ное сознание, субъективное представление са­мой личности о должном порядке общественных отношений. Государственная власть - сила, обусловленная не волею властвующего, а сознани­ем зависимости подвластного, вытекающая из психических представлений граждан об их за­висимости от государства. Л.И. Петражицкий связывал понимание права и государ­ства с психическими переживаниями, правовыми эмоциями императивно-атрибутивного характера. Императивность - состояние связанности воли индивида, переживаемое в виде авторитетного понуждения в сторону обязанного поведения, атрибутивность – поведенческий процесс сопровождаемый эмоциями, переживанием по поводу прав третьих лиц.

Характерными чертами теории являются связь возникновения го­сударства со свойствами человеческой психики, выражающимися в желании властвовать одних над другими, стрем­лении подчиняться, подражать и поклоняться харизматическому типу личности, потребностью жить в рамках коллективного, сплочённого общества.

Государство - продукт разрешения психологических разногласий между инициативными (активны­ми) личностями и пассивными, способными лишь к подражанию, исполнению. Достоинства: психика человека - важ­ный фактор, оказывающий влияние на все общественный процессы. Недостатки: психика не всегда рациональна, и не является абсолютной, решающей причиной появления такого сложного властного института как государство. Сама психика человека зависима и испытывает на себе давлеющее влияние государственной политики, социальных, экономических, военных и иных внешних условий, а значит, ее трансформация есть признак вторичности по отношению к государству.

Либертарно-юридическая теория возникновения государства (Основной представитель - В.С. Нерсесянц). Основана на прогрессе свободы, как основного элемента государства. Особенностью данной теории является то, что право и государство при всех исторических изменениях и трансформациях обладают статичной сущностью охватываемой одним и тем же понятием. Все исторические трансформации права и государства как специфических социальных явлений происходят в строгих рамках определенной принципиально единой сущности.

На основании либертарно-юридической теории право и государство возникают, функционируют, разви­ваются и действуют (как в прошлом, так и в современном мире) как две взаимосвязанные составные части единого по своей сущности спосо­ба, формы бытия, признания, выражения и осуще­ствления свободы людей.

Исторически свобода проявляется в процессе разложения первобытного общества и дифференци­ации его членов на свободных и несвободных. Право и государство, пришедшие на смену нормам и институтам вла­сти первобытного общества доказывают собой начало прогресса, как форму нормативного и институционального при­знания и защиты свободы в виде правосубъектности и государствосубъектности индивидов в частных и публично-властных делах и отношениях. Последующий всемир­но-исторический прогресс свободы (от рабства к феодализму, капитализму, постсоциалистическому и посткапи­талистическому цивилизму) является прогрессом соответствующих правовых и государственных форм бытия, но никак не сущности права и государства. Само возникновение права и государства означает наличие свободных индивидов - формально равных субъектов права и членов государства.

В тех первобытных обществах, где развитие не дошло до дифференциации людей на две принципиально противоположные группы (свободных и рабов), там не произошло перехода к праву и государству. В таких обществах на смену первобытнообщинному строю пришел деспотический строй. Деспотизм, во всех его формах, от древневосточной деспотии до современного тоталитаризма - это строй без свободы, без права и без государства, основанный на насилии властвующих.

Существенный момент здесь то, что свобода без права и государства, как и право, государство невозможны без свободы. В сравнении с указной причиной, иные теоретические причины (мифологические, религиозные, органические, психо­логические, насилия, договорные, экономические, классовые), носят в лучшем случае сопутствующий характер. Либертарно-юридическая концепция исходит из того, что право и государство возникают для признания, утверждения и защиты свободы в той форме и мере, в какой это вообще было возможно в конкретный период времени. Это подтверждается эволюционным прогрессом свободы в исторически развивавшихся государственно-правовых формах, вплоть до правовой государственности наших дней.

21. Общая характеристика основных типов понимания государства и права

22. Естественно-правовая теория понимания права

23. Историческая школа понимания права

24. Нормативистская теория понимания права

25. Марксистская теория понимания права

26. Психологическая теория понимания права

27. Социологическая теория понимания права

28. Рассовая теория понимания права

29. Либертарно-юридическая теория понимания права

Для систематизированного изучения различных государственно-правовых явлений ис­ходное значение имеет лежащий в их осно­ве конкретный тип понимания права и государства. В силу теснейшей взаимосвязи и правового единства права и государства, рассматриваемые типы правопо­нимания соответствуют типам понимания государства. Значит в рамках последовательной, логической, систематически обоснованной, развитой и орга­низованной теоретической концепции допустимо говорить о единстве типа правопонимания и типа понимания государства, т.е. – о единой юридической типологии. Таким образом, говоря о типе правопонимания, подразумевается и соответствующий тип понимания государства.

Правовая мысль в истории и теории юриспруденции про­низана борьбой двух противоположных типов правопонимания. Условно их можно обозначить как юридический (от ius - право) и легистский (от 1ех - закон) типы правопонимания и понятия права. Различие этих двух типов правопони­мания, в упрощенном виде, состоит в следующем.

Легистский тип (подход) рассматривает право как продукт власти, воли, усмотрения, произвола государства. Право – это приказ, принудитель­ное установление, официальной, государ­ственной власти (буть-то закон, ука­з, постановление или судебный прецедент). При таком правопонимании, право и закон тождественны, что является принципом и смыслом так называемого «юридического позитивизма» и неопозитивизма при­сущего разного рода этатистским, авторитарным, деспотичес­ким, диктаторским, тоталитарным подходам к праву.

Юридический тип правопонимания различает право и закон (позитивное право). Право - нечто объективное, не зависящее от воли и произвольного усмотрения государственной власти, которое как особое социальное явление (регулятор) имеет свою объективную природу, специфику, сущнос­ть, принципы, признаки. В рамках юридического типа правопонимания имеются два самостоятельных подхода (естественно-правовой и либертарно-юридический).

1) Естественно-правовой (юснатуралистический) подход различает право и закон, противопоставляет их, отстаивает наличие «права» существующего вне зависимости от его признания, юридического оформления и защиты со стороны государственной власти.

Получил широкое развитие в период буржуазных ре­волюций XVII-XVIII вв. Основными представителями выступают раннебуржуазные мыслители: Т.Гоббс, Г.Гроций, Д.Локк, А.Ради­щев, Ж.-Ж.Руссо. Г.Гроций отмечал, что «право имеет своим источником волю». Основные идеи: 1) право и закон неравнозначны друг другу, помимо законодательства - позитивного права существуют естественные, неотчуждаемые права, принадлежащие человеку от рождения; 2) Происходит смешение юридических и неюридических норм. Мораль, справедливость, равенство составляют ядро права; 3) источник прав находится не в нормативно-правовых актах, а в самой «человеческой природе». Достоинства естественно-правовой теории: прогрессивность идеи (позволила свершить буржуазные революции, пришедшие на смену отжившим феодальным отношениям); объективность - законы могут носить неправовой характер (законы должны соответствовать общечеловеческим ценностям); источник прав - человеческая природа, но не чи­новничий произвол. Недостатки: чрезмерное уменьшение формально-юридических свойств права (отсутствует однозначный критерий законного и про­тивозаконного, ведь понимание справедливости аморфно).

2) Либертарно-юридический подход различает право и закон, но отстаивает их соотношение. Право – объективное бытие, нормативное выраже­ние и конкретизация принципа формального равенства, как сущности и отличительного принципа права. При этом подходе, принцип формального равенства раскрывается через единство трех основных компонентов права как формы отношений: 1) равная для всех норма и мера (абстрактно-формальная их всеобщность); 2) свобода; 3) справедливость. Либертарный формально-юридический подход предполагает все возможные формы различия и соотношения права и за­кона - от разрыва (противостояния) между ними, в случае антиправового закона, до совпадения (единства) права и закона, в случае правового закона.

С учетом данного типа правопонимания, государство - правовая форма организации публичной власти (как правовое государство - от его примитивных до современных развитых форм), принципи­ально отличающаяся от деспотизма (всех неправовых форм организации публичной власти). Право – нормативное выражение принципов формального равенства, свободы и справедливости. Формальное равенство - принцип, главное начало, специфический при­знак права и соответствующего правового понимания госу­дарства. В развитии права и государства на всем историческом пути происходила лишь конкретизация это­го принципа. Все то, что в общеобязательных нормах и публич­но-властных формах и институтах противоречит этому принци­пу, является неправовым и антиправовым.

Либертарный подход не игнорирует содержательные характеристики права. Понимание права происходит содержательно, но в плоскости не фактических, а формальных свойств и характеристик, формализованных смыслов и значений. Благодаря наличию формально-содержательных характеристик (таких как, формально-всеобщая равная мера, свобода, справедливость), выражается смысл принципа формального равенства, форма отношений приобретает свое содержательное правовое свойство и специфичес­кое качество. А значит, правовую форму можно отличить от всякой другой формы отношений, основанной, например, на морали, религии, прину­ждении, приказе, произволе.

Историческая школа права получила наиболее завершенный вид в конце XVIII - начале XIX вв. в германии. Применительно к праву данная идея учитывала органический подход. Возникновение, развитие и функционирование права рассматривается как естественно-органический процесс историко-эволюционного характера. Право подобно языку, возникает, изменяется и исчезает вместе с конкретным народом. Основные представители: Г.Гуго, К.-Ф.Савиньи (1779-1861), Г.Пухта (1798-1849) отрицали единое на всех право, утверждая, что у каждого народа свое право, основанное на народном духе, национальной практике, исторических обычаях. Характерные черты: 1) право – исторически развивающееся явление, оно не вводится по чьему-либо указа­нию, а возникает и развивается эволюционно, незаметно, как формируется язык, национальная речь; 2) право возникает из правовых обычаев сложившихся правил поведения, влекущих за собой общепринятые юри­дические последствия; 3) отрицание прав человека, ибо в обычаях той сословно-феодальной эпохи не могли найти отражения никакие «есте­ственные» права. Достоинства: справедливо оценены культурно-исто­рические и национальные корни права, необходимость их учета в правотворческом процессе; справедливо подчеркивается естественное развитие права. Недостатки: возникла как идеология отживающего феодального строя, ответная реакция на естественно-правовую доктрину; переоценено значение правовых обычаев ведь они не в силах упорядочивать стремительно развивающиеся экономические отношения.

Нормативистская теория права получила наиболее завершенный вид в XX в. Основные представители: Кант, Штаммлер, Новгородцев, Кельзен. Теория получила свое начало от категорического императива Канта - «поступай так, чтобы максима твоего поступка могла стать всеобщим правилом поведения». Данную теорию далее развивал Кельзен, противопоставляя право, как «мир должного», «миру сущего», т.е. фактическим обстоятельствам жизни. Возражая против теории естественного права, утверждал, что никакого иного права, кроме опирающегося на авторитет государства нет. Фактически он отождествляет государство и право, право – «совокуп­ность норм абстрактного долженствования», государство – «установившийся правопорядок», сам правопорядок – «система норм». Основные идеи: 1) Право – иерархичная система норм, на самом верху которой находится одна основная, суверенная норма, приня­тая законодателем, низшие нормы черпают свою силу из высших. В основании пирамиды норм находятся решения судов, договоры, предписания администра­ции (Кельзен); 2) Право – совокупность норм абстрактного долженствования, поэтому юридическая наука должна изучать право в абстрагированном, очищенном виде, вне связи с политическими, социально-экономическими и другими явлениями. Достоинства: акцент на нормативности – объективном признаке права; юридическая сила норм зависит от положения в иерархичной системе; проводится связь с формальной определенностью права; государство устанавливает и обеспечивает реализацию основной, наивысшей нормы. Недостатки: акцент на формальных характеристиках права пренебрегает его содержательными характеристиками, что отрицательно сказывается на соответствии права объективным потребностям общественного развития (социально-экономическими, политическими и духовными фак­торами); преувеличено значение государства в установлении эффективных юридических норм, эффективность зависит не только от воли государства.

Марксистская теория права в целом, основывается на материалистической философии и получила наиболее завершенный вид в XIX-XX вв. Основные представи­тели: К.Маркс, Ф.Энгельс, В.Ленин и др. Основные идеи: 1) право - классовое явление, возведенная в закон воля господ­ствующего класса; 2) право - часть надстройки над экономическим базисом общества, обусловленная материальными условиями жизни; 3) классовая воля получает государственно-нормативное вы­ражение. Достоинства: четко выделены критерии правомерного и противоправного; отмечается зависимость права от социально-экономических факторов; подчеркнута тесная связь права и государством. Недостатки: в праве преувеличена роль классовых начал в ущерб об­щечеловеческим; право поставлено в прямую зависимость от материальных факторов, при игнорировании других.

Психологическая теория права получила наиболее завершенный вид в XX в. Представители: Петражицкий, Росс, Рейснер и другие. Основные идеи: 1) психика определяет развитие об­щества, права, государства: 2) право обусловлено правовыми эмоциями людей, представлениями, чув­ствами какого-либо правомочия; 3) все правовые переживания делятся на два вида: эмо­ции позитивного права - установленного государством и интуитивного права - личного, автономного. Подлинным регулятором поведения является интуитивное право и поэтому должно рассматриваться как «действительное». Достоинства: акцент на учете психологических процессов в законодательной деятельности. Любая норма оценивается и воспринимается психически; увеличение значимости правосознания, правовой культуры в правовом регулировании общественных отношений. Недостатки: отсутствуют четкие критерии правомерно­го и неправомерного, законного и незаконного; переоценка психологических факто­ров, недооценка социально-экономических, политических факторов; реально действующее (интуитивное) право абстрагируется от государства и не имеет формально опреде­ленного характера.

Социологическая теория права получила наиболее завершенный вид в XX в. Представители: Эрлих, Жени, Муромцев вы­ступали за «живое право народа», основанное не на законе, а на административном и судебном усмотрении. Представители этого направления, пронизан­ы философией прагматизма, право – это деятельность по его применению. Характерные черты: 1) право и закон неравнозначны друг другу. Закон находится в сфере должного, право - в сфере сущего. Право воплощается не в есте­ственных правах и законах, а в реализации последних. Происходит разделение на формально установленное и фактически осуществленное, идейно задуманное и реально, практически воплощенное. 2) Право обретает жизнь в юридических действиях, правопорядке, реальном поведении субъектов пра­воотношений. 3) большое значение имеет судебная практика. Достоинства: акцент на практическую реализа­цию права, объективирование в общественных отношениях; идея ограничения государствен­ного власти. Недостатки: подмена понятий право и реализация законов, отсутствуют четкие критерии правомерного и неправомерного, ведь реализация тоже может быть законной и противозаконной; опасность подмены «духа закона» «буквой», допустимость произвольного применения закона со стороны судебных органов, должностных лиц.

Рассовая теория, основные представители: А.Гитлер и др., утверждающие, что некоторые расы призваны господствовать, а некоторые подчиняться.

Содержание расовой теории составляли развиваемые тезисы о физической и психологической неравноценности человеческих рас. Положения о решающем влиянии расовых различий на историю, культуру, государственный и общественный строй и о делении людей на высшую и низшую расы, из которых первые являются создателями цивилизации и призваны господствовать в обществе и государстве. Вторые же не способны ни только к созданию, но даже и к усвоению сформированной цивилизации. Их удел - слепое и беспрекословное повиновение. С помощью государства и права высшие расы должны господствовать над низшими.  Один из основателей расовой теории француз Ж. Гобино (1816-1882 гг.) объявлял арийцев "высшей расой", призванной господствовать над другими расами.

Исторически расовая теория изжила себя и была полностью дискредитирована несколько десятилетий назад. Она не используется больше как официальная или даже полуофициальная идеология. Но как "научная", академическая доктрина она имеет хождение в западных странах и в настоящее время.

30. Общая характеристика основных типов государства и права

31. Античная типология государства и права

32. Типология духовных формаций государства и права

33. Типология экономических формаций государства и права

34. Культурологическая, цивилизационная типология государства и права

35. Либертарно-юридическая типология государства и права

Типология права и государства - это классификация разновидностей государства и права по единому критерию, подразумевающему их деление на однотипные группы. Типология позволяет выявить в целом естественно-исторический прогресс в развитии государственно-организованного общества, особенности его возникновения и функционирования. Тип государства - взятая в единстве система наиболее общих свойств и признаков, которые имеют схожее проявление в различных государствах. Г.Кельзен выде­ляет два типа государственности: демократия и автократия. В основе типизации лежит идея политической свободы. Р.Макайвер – демократические и династические. Отличия основаны на степени отражения государственной властью воли общества. Р.Дарендорф – демократические (результат эволюции общества классовой борьбы в демократическое общество граждан) и антидемократические.

Античная типология. Основные представители: Сократ, Платон, Аристотель, Цицерон делили различные формы государства на две группы: правильные и неправильные. К группе правильных форм государства они при этом относили те, где власть осуществляется на основе законов и в общих интересах, а к неправильным формам - те, где власть не опирается на законы и служит интересам лишь правителей. Платон выделял три разновидности правильных форм:

царскую власть (законную монархию - правление одного лица на основе законов),

аристократию (законную власть знати в общих интересах)

законную демократию (власть демоса на основе законов)

и соответственно три разновидности неправильных форм:

тиранию (незаконную власть одного),

олигархию (незаконную власть немногих)

незаконную демократию (анархию - власть демоса не на основе законов). Аристотель утверждал, что тремя правиль­ными формами являются царская власть, аристократия и полития (правление большинства на основе законов), а тремя не­правильными формами выступают тирания, олигархия и демократия (правление одного, нескольких или всего народа-демоса, большинства не на основе законов).

Типология духовных формаций в понимании Гегеля основывалась на классификации государства и права проводимой с позиции всемирно-исторического процесса развития духовных формаций, представляющих собой прогрессирующие ступени осуществления разума и свободы. Четыре всемирно-исторических царства: 1) восточное, 2) греческое, 3) римское, 4) германское, представляют собой объектив­но-исторические формации мирового духа - развитие идей разума и свободы во всемирной истории. Со сменой этих царств, происходит смена соответствующих форм го­сударства. Восточному царству соответствует теократия (свобо­да одного, верховного правителя – Монголия в 1911 г.), греческому и римскому цар­ствам - демократия или аристократия (свобода некоторых, части населения), германскому царству – монархия Нового времени с представительной системой (свобода всех). Под «германским миром» Гегель имел в виду страны северо-западной Европы, а под монархией - конституционную монархию с системой представительства и разделением властей.

Типология экономических формаций разработана К.Марксом, Ф.Энгельсом. До последнего времени в теории государства и права преобладал формационный подход. В основе типологии лежат различия в экономических (производственных) отношениях, составляющие базис общества, которыми обусловливается соответствующая ему надстройка, включая государство и право. Вся история человечества делится на пять общественно-экономических формаций: первобытнообщинный строй, рабовладельческий строй, феодальный строй, капиталистический строй и коммунистический строй. Трем классово-антагонистическим формациям (рабовладельческой, феодальной и капиталистической), основанным на частной собственности и классовом делении, соответствуют три типа государства и права: рабовладельческое, феодальное, буржуазное (капиталистическое). При первобытном строе еще нет государства и права, а при коммунизме уже нет государства и права, так как эти классовые явления за ненадобностью исчезнут.

Рабо­владельческое право рождается вместе с соответствующим государством и представляет собой возведенную в закон волю, стоящих у вла­сти рабовладельцев, юридически закрепляет рабовладельческую форму частной собственности, эксплуатацию человека челове­ком. Такому типу права присущи особенности: 1) открытое закрепление неравен­ства людей; 2) рабы не рассматривались в качестве субъектов права, а скорее выступали его объектами; 3) разработана сложная сис­тема жестоких наказаний рабов за сопротивление господину; 4) бесправность раба практически закреплялась и поддерживалась нормативно (собствен­ность раба является собственностью его владельца).

Феодальное право. Характеристика. Это право, основано на привилегиях, для которого характерно формальное неравенство: права и обязанности определялись по принадлеж­ности к тому или иному сословию. Право носило партикулярный (местный) характер. Соответствующие особенности принадлежали феодальному типу государств: хозяйственная разобщен­ность, неразвитая техника, медленное развитие сельского хозяйства, политическая децентрализация. Классовая сущность феодального права заключалась в за­щите интересов крупных землевладельцев и личности феодалов, закреплении крепостной зависимости крестьянства. Земель­ная собственность является основой для отношений господ­ства и порабощения.

Буржуазное право появилось в результате правотворческой деятельности буржуазного государства в целях укрепления капиталистического общественного и государственного строя. Буржуазное право устраняет сословное деление общества, провозглашает принцип священности, неприкосновенности част­ной собственности, идеи естественных и неотчуждаемых прав человека, деление права на частное и публичное и другие, которые выступили как идеологический прорыв по сравнению с феодальным и рабовладельческим правом.

Однако, ввиду недосягаемости построения коммунизма, идеологи данной типологии стали выделять промежуточный, социа­листический тип государства и права, что фактически подтверждало отсутствие и несостоятельность планируемого перехода к полному коммунизму без государства и права.

Социалистическое право провозглашает равенство, спра­ведливость, гуманизм, демократизм, принадлежит власти народа. Однако, на первом этапе это неравное право, так как открыто предоставляет преимущество только пролетариату и его клас­совым союзникам. В последующем оно объявляется общенарод­ным, хотя на деле выражает, как правило, интересы находя­щейся у власти партийно-государственной бюрократии.

Культурологические и цивилизационные типологии. Наряду с формационным подходом широко применяется цивилизационный, в основе которого тоже лежит признак соотношения государства и социально-экономического строя, но с учетом индивидуальных, духовно-нравст­венных и культурных факторов. Цивилизационный подход к типологии государства и права развивал основной его представитель - А.Дж. Тойнби (1889-1975), который отрицал единую общечеловеческую куль­туру и говорил о нескольких десятках локальных, замкнутых цивилизаций с отрицанием цивилизационного единства в человеческой истории. Каждой цивилизации присущи свои социальные, политические, экономические, культурные, психологические, этнические, религиозные ценности. Основные признаки типологии: религия, формы ее организации и степень удаленности от того места, где данное общество первоначально возникло.

Эта типология не столько государства, сколько общества. Недостатком является то, что на основе подобного учения о различных автономных цивилизациях можно, в лучшем случае, говорить о разновидностях организации власти и нормативной ре­гуляции в соответствующих локальных цивилизациях, но не­возможно обосновать некую целостную типологию государства и права. Кроме того, в данной типологии и идеологическом учении Тойнби нет како­го-то специального исследования проблем государства и пра­ва, на основе которого в юриспруденции можно наращивать теоретические знания.

Либертарно-юридическая типология (Основной представитель – В.С. Нерсесянц) в своей основе имеет зависимость от определенной теоретико-концептуальной сущности и назначения права и государства. Аргументацией для проведения данной типологии служит следующее объяснение. Типы права и государства - это исторические формообразования и конкретизация определенным образом понимаемой сущности права и государства. В зависимости от определенного понимания права и государства, проводится соответствующая типология. Теоретически значимых типологий может быть столько, сколько теоретически значимых понятий (концепций) права и государства существует. Каждая из концепций, например, происхождения государства и права подразумевает определенный, отличный от другой концепции смысл и сущность, закладываемые в право и государство. Не умаляя значения различных, часто противоречивых теоретических концепций, стоит отметить, что необходимо стремиться к единому пониманию государства и права.

Либертарно-юридическая концепция типологии права и государства различает основные исторические формы признания, организации свободы людей, выражающие этапы прогрессивного развития общества. Принципиальное зна­чение имеет критерий, определяющий специфику различных исторических форм признания людей в качестве субъектов права и государства (государственной власти). Основные типы права и государства: этнический, сословный, индивидуальный, гуманитарно-право­вой, унификационный. Они представляют собой исторически сменявшие друг дру­га формы и ступени прогресса в развитии свободы от древности до современности. Основа типологии – прогресс свободы формально закрепленной в обществе.

Этнический тип государства и права. В государствах древнего мира индивид является свободным человеком, субъектом государства и права, но есть ограничения по этническому критерию. Например, афинскими граждана­ми и субъектами афинского права могли быть лишь члены афинских демов (родов), а римскими гражданами и субъектами римского права (юс цивиле), лишь квириты (исконные римляне). Плебеи не имели прав. По своему типу государство и право древности было этническим. Этот исходный тип государства и права выступает в каче­стве первичной формы признания и закрепления факта де­ления людей на свободных и несвободных по этническому основанию. Основное отличие в том, что свобод­ные - это субъекты права и государства, а несвободные (рабы) - это объекты права и государства.

Сословный тип государства и права. Преодоление рабства ведет к становлению в средние века государства и права сословного типа. Свобода здесь носит характер сословных ограничений и привилегий. Прогресс свободы (как основа типологии) отчетливо проявляется в том, что этнический критерий свободы людей уступает место сословному критерию. На этой ступени развития (европейский феодализм) рабов уже нет, в этом смысле все свободны независимо от этнического происхождения, но мера этой свободы различна у представителей разных сословий. Следовательно, объем прав и обязанностей разный, но в зависимости не от этнического признака а от сословного. Причем сословный титул можно купить, приобретая и большие права. Здесь каждый является субъектом права и субъектом государства (в качестве члена определенного сословия), однако внутрисословное равенство людей сочетается с межсословным неравенством, обусловленным различием статусов сословий и их членов.

Индивидуалистический тип государства и права. С преодолением феодализма, сословный строй в Новое время трансформируется в индивидуалистический тип государства и права. При этом человек становится субъектом права и государства как самостоятельный политический индивид, как отдельный гражданин, а не как член этнической или сословной группы.

Гуманитарно-правовой тип государства и права (закона). Современным и распространенным в настоящий период типом права и государства является правовое государство. Такое государство не просто дает свободу всем, но и обеспечивает реализацию своих желаний (образование, квартира, работа, пособия) за счет государства. В правовом государстве важно отметить два его основополагающих начала.

1. Общедозволительное, действующее в отношении граждан, их объединений (допускается всё, кроме прямо запрещенного законом).

2. Общезапретительное, действующее в отношении государственных органов и должностных лиц (запрещено все, кроме прямо разрешенного законом).

Этот тип отношений характерен акцентом на гуманитарно-правовых ценностях и свободах. Каждый человек является и официально признается государством и законом как субъект прирожденных и неотчуждаемых прав и свобод. Эти естественные права и свободы, обладая общеобязательной юридической силой, составляют первичную осно­ву действующего (позитивного) права и формируемого государства.

Унификационный тип государства и права. Продолжение прогресса свободы, уже породил но­вый тип государства и права, новую форму признания и возможности осуществления свободы людей нашедшая выражение, например, в стирании правовых различий (прав, обязанностей) между гражданами различных государств. Первым примером на пути к формированию нового типа государства и права, можно признать появление и укрупнение Европейского союза. Унификация проявляется в том, что объем прав и обязанностей граждан соответствующих государств, входящих в Евросоюз приобретает универсальный вид. Например, в Евросоюзе функционируют единая валюта, потребительские стандарты, политика, парламент, законодательство и др.