Разрешение споров в международной торговле.

Основным способом разрешения споров является третейский способ- Международный Коммерческий Арбитраж (МКА).

МКА-негосударственный, третейский способ разрешения внешнеэкономических споров с иностранным элементом. Содержание иностранного элемента- все зависит от закона- может быть, внешнеэкономический контракт, может быть, спор о правах на объект, находящийся за рубежом, может быть, спор российских участников, один из которых привлекал иностранные инвестиции коммерческой организации.

Арбитраж за рубежом(arbitration)= третейские суды+ МКА. Преимущества арбитража:

1. возможность признания приведения в исполнение в странах, связанных Нью-Йоркской Конвенцией от 1958 г. «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений».

2. Возможность выбора в качестве судей независимых арбитров, обладающих соотв. квалификацией в области права международной торговли или иными специальными познаниями.

3. Окончательный характер решения. Решение МКА может быть отменено в ограниченном числе случаев, связанных с грубыми процедурными нарушения или с нарушением норм публичного порядка. Стороны могут договориться о том, что решение не будет подлежать оспариванию в государственных судах.

4. Быстрота арбитражного разбирательства. Нет инстанций, арбитраж гораздо быстрее рассматривает споры по сравнению с государственными судами. Срок рассмотрения дела 180 дней по регламенту МКАС, продлен может быть только по решению Президиума МКАС.

5. Неформальная дружественная обстановка.

6. Арбитры не связаны с правом страны суда. Они могут применять коллизионные нормы любого правопорядка, могут вообще отойти от применения коллизионных норм, а сразу выбрать применимое право. Могут выступать в роли дружественного посредника, решая спор по справедливости, не применяя нормы

7. Арбитраж- более простая процедура. Стороны не связана процессуальным законодательством страны.

Недостатки арбитража:

1. дороговизна разбирательства.

2. Существуют так называемые недружественные к арбитражу режимы, в которых практикуется отмена, неисполнение решений.

3. Необходимость получать дополнительное решение о признании приведения в исполнение решения.

Источники регулирования.

1. Международные:

• Нью-Йоркская Конвенция от 1958 г. «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений». Она является базовой по всему миру. До этой конвенции существовали и иные акты, в частности, действовало Женевское соглашение «Женевский протокол» от 1923 г.

• Женевская конвенция «О внешнеторговом арбитраже» от 1961 г. Она дополняет нью-йоркскую конвенцию по вопросам, связанных с формированием состава арбитража. Существует форма: председатель Торговой промышленной палаты страны определяет регламент и состав арбитража. Если не оговорено место, то специальный комитет может назначить место с указанием конкретного регламента о составе арбитража.

• Московская конвенция от 1972 г. Была создана участницами СЭТ. Если спор возникал между ее подписантами, то речь не шла о выборе арбитража, они должны передаваться по умолчанию передаваться в арбитраж страны продавца или иного лица по договору, который постоянно действующий. Сейчас участники РФ и Монголия.

2. Национальные

• Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 1993 г.

• Закон РФ «О третейских судах», но этот закон не является источником регулирования международного коммерческого арбитража. Существуют приложения к закону: Положения о МКАС и Положение о МАК(морская арбитражная комиссия).

• Регламент МКАС при ТПП РФ;

• Регламент МАК при ТПП РФ;

• АПК. Все практические вопросы- истребование доказательств, попечительные меры и пр.

• Большой вклад вносит комиссия ЮНСИТРАЛ, которая разработала типовой закон от 1985 г. с изменениями от 2006 г. но сначала она разработала типовой регламент ЮНСИТРАЛ от 1976 г- он должен был использоваться судами ad hoc, на основе его были написаны регламенты большинства арбитражей, в частности, регламент МКАС. Если стороны подчинились типовому регламенты, то он имеет обязательный характер для сторон.

• Положение об арбитражных расходах и сборах

• Письмо ТПП «О соблюдении судьями принципов независимости и беспристрастности»

Виды арбитражей:

1. постоянно действующие арбитражи- процедура подчиняется регламенту действующего суда, которые, как правило, создаются при ТПП. Существуют арбитражи, несвязанные с ТПП:

• арбитражный институт Стокгольма (SCC)

• лондонский международный третейский суд (LCIA)

• международный коммерческий суд при Международной торговой палате (ACC)

• американская арбитражная ассоциация (ААА)

• Венский арбитражный центр

• МКАС и МАК

2. разовые арбитражи (ad hoc- лат. «по требованию»). Чаще всего используется типовой регламент ЮНСИТРАЛ.

Деление по предметной компетенции:

1. Общие- могут рассматривать любые виды спора. Например, стокгольмский арбитраж, лондонский арбитраж.

2. Специальные- имеют некую специализацию, например, Морская арбитражная комиссия: споры, связанные с торговым мореплаванием. Также, суд ФОСПО (занимается зерном), суды при биржах и пр. МКАС- суд спец компетенции, так как в его есть ограничения, он может рассматривать не все виды споров.

Деление по субъектной компетенции:

1. Рассматривают споры национальные и международные споры

2. Рассматривает только международные споры.

Арбитражные соглашения- для международных судов. Третейские соглашения- для внутренних, национальных судов. В этом соглашении могут указать:

1. место арбитража;

2. регламент ;

3. состав арбитров, порядок их избрания;

Они обладают дерегационным эффектом, то есть исключается компетенция гос. судов в отношении того или иного спора. Если спор, основанный на договоре, попадает в гос. суд, то суд прекращает производство по дело, затем разъясняет сторонам их обязанность рассматривать спор в арбитраже. Если стороны возразят в гос. суде, что хотят рассматривать дело в гос. суде, то тогда такое арбитражное соглашение утрачивает свою силу.

Арбитражное соглашение по форме бывает:

1. арбитражной оговоркой, когда включено в текст контракта;

2. третейской оговоркой, когда оно не содержится в контракте, а содержится в отдельном документе.

По российскому законодательству и Венской Конвенции обязательно соглашение должно быть в письменной форме:

1. просто включение в контракт

2. заключение дополнительного документа

3. когда сторона обращается в арбитраж, а вторая сторона не возражает, то считается, что письменная форма соблюдена.

Были подготовлены поправки ЮНСИТРАЛ: формой арбитражного соглашения может быть и устная, сейчас еще они не приняты.

Типовые арбитражные соглашения- оговорки, которые разрабатываются арбитражными центрами. Она содержит в себе все необходимые элементы. Их рекомендуется включать в контракт. Например, все споры подлежат рассмотрению в МКАС при ТПП в соответствии с его регламентом, с 3 арбитрами, арбитражное разбирательство ведется на русском языке. В соглашении стороны могут выбрать язык арбитража, применимое право и пр.

Секретариат, Президиум Арбитража- могут сказать, что тот или иной спор не подведомственен, или наоборот. Это административные работники, поэтому в принципе окончательное решение о компетенции дает арбитр- принцип автономии арбитражного соглашения(компетенция о компетенции).

Очень важно определить место арбитража- право применимой процедуры. Место арбитража влияет на право и закон, который применяется к процедуре решения спора. По регламенту МКАС- всегда Москва. Решение выносится только месту арбитража. Место арбитража влияет на вопросы отмены решений

Место нахождения арбитражной институции- это место нахождения административного центра арбитражной институции.

Место проведения устных слушаний. Можно выбрать иное место, любое другое (не место арбитража). Оно не на что не влияет. Это например, допрос свидетелей.

Арбитражное соглашение может утратить силу, если споры, которые охватываются этим соглашением, не могут рассматриваться в третейском порядке. Это публичные споры(налоговые, таможенные и пр.). переде в МКАС могут подлежать все споры, кроме тех, о которых прямо сказано в законе. В РФ споры о банкротстве не могут рассматриваться за рубежом.

Постановление КС №10-П- сделал вывод, что третейское разбирательство является очень важным механизмом рассмотрения частно- правовых споров, сделал вывод, что споры о недвижимости арбитрабельны.

Формирование состава арбитража.

Обязательно должно быть нечетное кол-во арбитров для разрешения споров по регламенту. Но здесь есть исключения, например, МАК(морская арбитражная комиссия) предусматривает что спор решается двумя арбитрами, но если они не приходят к согласию, то вызывается 3 арбитр. Каждая сторона вправе выбрать по одному арбитру. Председательствующий или супер арбитр- его выбирают обычно 2 арбитра, а в регламенте МКАС он назначается президиумом МКАС. По умолчанию предусмотрено рассмотрение решений на 2 арбитрах.

Если вторая сторона уклоняется от выбора арбитра, то за нее арбитра назначает сама арбитражная институция- Президиум, Председатель.

Важные требования:

• Требование о независимости и беспристрастности. Их нет в законе. Приказ ТПП, который раскрывает обстоятельства, которые исключают возможность участия арбитра в арбитражной процедуре. Он разработан на базе «Правил независимости и беспрестанности арбитров» Международной Кассации Адвокатов (ABA). Они содержат в себе перечни из трех списков:

1. Красный список- обстоятельства, которые должны быть раскрыты арбитром, являются основанием для его отвода, снятия полномочий. Например, арбитр имеет долю в капитале компании, которая является участником спора.

2. Оранжевый список- обстоятельства, которые подлежат раскрытию обязательному, но при этом не являются безусловными основаниями для отвода. Например, арбитр участвовал в течение 2 лет в процессе с тем же представителем.

3. Зеленый список- обстоятельства, которые даже можно не раскрывать. Например, местонахождение дачи арбитра и участника в одном и том же месте.

Чтобы заявить отвод у стороны есть определенный срок. Если есть сведения, которые могут служить основанием для отвода арбитра, то с этого момента начинает течь срок (30 дней), в течение которого сторона может заявить этот отвод. Трёхступенчатая процедура: сначала решает сам арбитр, потом Президиум МКАС, потом Председатель ТПП. Если ответ будет неправомерно удовлетворен, то гос. суд при проверке такого решения может его отменить или не применять его к исполнению.

• Требование о квалификации. Например, если установлено, что языком арбитража выбран английский, то арбитры должны им владеть, если нет, то это является снованием для отвода.

Арбитражные расходы и сборов. Арбитраж- процедура дорогостоящая. Школа сборов дифференцированная:

1. Регистрационный сбор, например, в МКАС-30 тыс. руб., в валюте- 1000 долларов США. (сбор за работу секретариата, сбор надлежащего пакета документа и пр.). Затем если иск будет удовлетворен, то такой потом сбор засчитывается в арбитражный сбор.

2. Арбитражный сбор- рассчитывается от цены иска (административный сбор и гонорарный сбор). Административный сбор- денежные средства, которые идут арбитражной институции. Гонорарный сбор- то, что непосредственно выплачивается арбитрам. Пропорции разные: например, в МКАС-30-40 % идет арбитрам, остальное-административный сбор. Во всем мире наоборот больше достаётся арбитрам.

Шкала расходов и сборов содержится в положениях о расходах и сборах, которое является приложением к регламенту МКАС.

3. Дополнительные расходы- расходы, связанные с участием переводчика, эксперта и пр.

4. В случае проигрыша одной стороны по большинству регламентов, в том числе по регламенту ЮНИСТРАЛ, арбитражные расходы, издержки возлагаются на сторону проигравшего. Если сторона затягивала процесс, не предоставляла во время документы и пр., то расходы ложатся на ней.

Арбитражная процедура.

Ведется строго по регламенту, если стороны предусмотрели отхождения от регламента, то они имеют силу. Арбитражная процедура начинается с подачи искового заявления. После поступления искового заявления («запроса»- за рубежом) в МКАС, потом МКАС направляет исковое заявление ответчику. Дата подачи заявления в МКАС- дата отправки по почте или подачи заявления как такового. Ответчик вправе возразить, написать отзыв, также он обязан выбрать арбитра в течение 15 дней, истец арбитра выбирает сразу. После этого Президиум МКАС назначает председательствующего арбитра. Арбитры затем определяют основные обстоятельства, после назначают дату. Спор может происходить в нескольких слушаниях. В рамках устных слушаний стороны вправе:

1. давать устные показания;

2. предоставлять доказательства;

3. предоставлять письменные показания и пр.;

Применяется перекрёстный допрос. Состязательная функция сторон- в англо-саксонских странах- суд сидит и смотрит. У нас суд не носит состязательный характер в полной мере- то есть арбитры могут задавать вопросы и пр.

Гос. суды могут оказывать содействие арбитражу, которое выражается в нескольких формах:

1. обеспечительные меры. По рос закону, обеспечительные меры с обязательной силой арбитры принять не могут, это дело добровольное. Гос. суд может применять обеспечительные меры в сторону третейского суда.

2. Гос. суд может содействовать в истребовании доказательств. Для этого стороны должны обратиться с ходатайством.

После того как арбитры заслушали стороны, они могут предоставить еще один письменный меморандум, после этого они готовят решение.

Признание применения в исполнение судебных решений.

Сторона обращается с заявлением «о признании и приведении в исполнение решения» в суд. Оспаривают и отменяют решения при следующих обстоятельствах:

• нарушение публичного порядка

• нарушения арб процедуры, например, не вызов одной из сторон

• нарушение равноправия состязательности одной из сторон

• если спор не арбитрабилен по законодательству страны, где испрашивается исполнение решения

В стране по месту исполнения решения может встать вопрос об отмене решения. Для чего сторонами спора подается заявления об отмене решения? Основания схожи с теми, что определены в Нью-Йоркской Конвенции. Гос. суд не должен вмешиваться в само существо решения арбитров, нельзя определить вопрос права. Гос. суд смотрит только на равноправие сторон и пр., то есть на процессуальную часть.

Инвестиционный арбитраж.

Инвестиционные соглашения подпадают под охрану. Большинство соглашений носят двусторонний характер, когда 2 гос-ва заключать соглашения о поощрении и защите инвестиции. Можно включить квазиоговорку, что данный спор будет рассматриваться в данном коммерческом арбитраже.

Вашингтонская конвенция от 1965 г. и договор к энергетической хартии- многосторонние документы. РФ подписала, но не ратифицировала. На базе Вашингтонской конвенции создан международный центр по урегулированию инвестиционных споров. В этом центре рассматриваются споры, возникающие из нарушений гос-вом своих обязательств по этим инвестиционным соглашениям. Гос-ву предоставляется режим наибольшего благоприятствования или национальный режим.