1.2 Понятие и правовое регулирование служебной тайны

Служебная тайна - представляет наибольшую сложность с точки зрения определения ее понятия и правового режима, поскольку в этот вид тайны в разное время включалось и теперь включается различное содержание.

В Советском Союзе сложилась определенная система защиты информации с ограниченным доступом, в которой выделяли три ее вида: государственную тайну (информацию с грифами «особой важности», «совершенно секретно»), служебную тайну (информацию с грифом «секретно») и информацию «для служебного пользования». Механизм их защиты основывался на разрешительном принципе права, когда, по сути, вся информация имела ограниченный доступ: в каждом конкретном случае должностное лицо (чиновник) принимало решение о разрешении (запрете) доступа к информации, что входило в прямое противоречие с нормами международного права и не позволяло успешно реализовать право каждого на получение информации²².

В настоящее время, в связи с действием Закона РФ «О государственной тайне», прежний режим служебной тайны, включавший сведения со степенью «секретно» упразднен, и секретные сведения относятся к государственной тайне. Однако в различных правовых актах термин «служебная тайна» продолжает упоминаться, и в него вкладывается различное значение, причем в большинстве оно даже не раскрывается.

Если ранее, ст. 139 ГК РФ еще как-то регламентировала режим служебной тайны, то в настоящее время (с 1 января 2008 г.) данная статья перестала существовать с введением в действие четвертой части ГК РФ. Несмотря на то, что в перечне актов федерального законодательства, подлежащих в связи с рассматриваемым проектом федерального закона признанию утратившими силу, приостановлению, изменению, дополнению или принятию, указан Федеральный закон «О служебной тайне», соответствующий проект Правительством не внесен. В переходных положениях (ст. 28) законопроект предусматривает, что до принятия Федерального закона «О служебной тайне» «отнесение отдельных сведений о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления к информации, доступ к которой ограничен, осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации»²³.

«Законодательство о служебной тайне» исчерпывается актами Правительства Российской Федерации (Постановление от 3 ноября 1994 г. N 1233 «О порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти») и Президента Российской Федерации (Указ от 6 марта 1997 г. N 188 «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера»), не закрывающими имеющийся правовой пробел, тем более что ограничения конституционных прав граждан могут быть установлены только федеральными законами.

В Перечне сведений конфиденциального характера, утвержденном Указом Президента РФ от 6.03.97г. № 188, к служебной тайне отнесены «служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и федеральными законами». Данное определение вызывает ряд замечаний. Непонятно, может ли быть в этом случае служебная тайна у других организаций, а не только у государственных органов.

Служебная информация используется, например, участниками рынка ценных бумаг согласно ст. ст. 31-33 ФЗ «О рынке ценных бумаг» от 22.04.96г. Неясно содержание этих сведений, так как согласно ст. 12 ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации» к служебной тайне отнесены поступающие в органы государственной налоговой службы (в настоящее время, в соответствии со ст.ЗО Налогового кодекса РФ и ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О Государственной налоговой службе РСФСР» от 8.07.99 г. № 151-ФЗ, - в налоговые органы) сведения об имущественном положении государственных служащих.

Правовой режим служебной тайны до недавнего времени были урегулированы в Гражданском кодексе РФ в одной статье с коммерческой тайной (ст. 139 ГК). По мысли авторов нормы, это должно было означать, очевидно, единство основных нормативных установок обоих типов тайн, однако обоснованность этого шага уже довольно давно беспокоила цивилистов: «...вызывает сомнение правомерность распространения условий охраны коммерческой тайны на служебную информацию. Это разноплановые понятия. Различны и основания, по которым сведения, относящиеся к служебной тайне, и сведения, составляющие коммерческую тайну, признаются конфиденциальными. Сохранение в тайне служебной информации не обусловлено ее коммерческой ценностью (хотя такая информация и может содержать сведения коммерческого характера). Служебная тайна не может быть объектом гражданского оборота. Запрещение ее разглашать, как правило, основывается на законодательстве, регламентирующем отдельные виды деятельности, затрагивающей в т.ч. сферу частной жизни гражданина (см., например, ст. 33 Федерального закона от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации», ст. 63 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ «О связи»²⁴). Определенные категории работников, занимающихся такой деятельностью, обязаны сохранять в тайне сведения, к которым они имеют доступ в связи с выполняемой работой (банковские служащие, работники связи, налоговые инспекторы, страховые агенты, врачи и др.)»²⁵.

На различие коммерческой и служебной тайны обращал внимание и В.А. Дозорцев: «Критерием служебной информации служит основание необщедоступности - трудовое законодательство и заключенный на его основе трудовой договор, служебные отношения, когда работодатель устанавливает обязанность работника соблюдать конфиденциальность. А основанием для конфиденциальности коммерческой информации является ее содержание - действительная или потенциальная коммерческая ценность в силу ее неизвестности третьим лицам»²⁶.

Различие правовых режимов коммерческой и служебной тайны было отчасти подтверждено с развитием текущего законодательства, однако неопределенность здесь продолжает сохраняться. Федеральный закон от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ «О коммерческой тайне» (в ред. Федерального закона от 2 февраля 2006 г. N 19-ФЗ)²⁷ упоминает о служебной тайне только в одном отношении - когда требуется обеспечить конфиденциальность коммерческой тайны, в случае если она на законном основании оказалась в распоряжении органов власти, т.е. когда коммерческая тайна, условно говоря, переходит в органах власти (и только для них) в служебную тайну (ст. 13). В этом смысле, кстати, важно обратить внимание на замечание О. С. Соколовой, что при передаче в органы власти охраноспособной информации происходит не трансформация режимов, а «возникновение множественности отношений по поводу одного и того же вида информации, ведь в органы исполнительной власти предоставляется не режим, а сама информация²⁸. Иными словами, обладание одной и той же информацией разными субъектами порождает для них разные права и обязанности, т.е. информация может иметь множественный правовой режим.

Логично предположить в соответствии с указанной идеей В.А. Дозорцева, что основы правового режима служебной тайны будут отражены в трудовом законодательстве. Однако ст. 57 Трудового кодекса РФ о содержании трудового договора возвращает нас к неопределенности в соотнесении служебной и коммерческой тайны. Указывается, что в трудовом договоре «могут предусматриваться условия о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной)». Перечисление этих тайн через запятую и отсутствие в остальном тексте Кодекса указаний на различия служебной и коммерческой тайны показывает, что здесь законодатель положился на общую норму ГК и вопрос по существу не разрешил.

Аналогичная ст. 57 ТК РФ норма Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе РФ»²⁹ (в ред. Федерального закона от 2 февраля 2006 г. N 19-ФЗ), установленная в ст. 24, относительно содержания и формы служебного контракта содержит сложность иного порядка. В статье оговаривается, что в служебном контракте может среди прочих предусматриваться условие «неразглашения сведений, составляющих государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, и служебной информации, если должностным регламентом предусмотрено использование таких сведений». То есть получается, что речь идет не о служебной тайне, а о служебной информации, которая, как можно судить из формулировки статьи, не подпадает под режим любой «иной охраняемой законом» тайны, в том числе, видимо, и служебной. То есть отсюда остается непонятным, может ли помимо этой служебной информации в органах власти иметь место еще и информация, составляющая служебную тайну, или формулировка нормы специально указывает на то, что это исключено. Однозначного ответа здесь нет.

Как уже было сказано, в действующем законодательстве нет однозначного определения понятия служебной тайны, однако многочисленные ссылки на нее позволяют выделить основные признаки отнесения информации к служебной тайне.

Информация может считаться служебной тайной, если она отвечает следующим критериям охраноспособности:

1) отнесена федеральным законом к служебной информации о деятельности государственных органов, доступ к которой ограничен по закону или в силу служебной необходимости (собственная служебная тайна);

2) или является охраноспособной конфиденциальной информацией («чужой тайной») другого лица (коммерческая тайна, банковская тайна, тайна частной жизни, профессиональная тайна) и получена представителем государственного органа или органа местного самоуправления тольков силу исполнения им обязанностей по службе в случаях и в порядке, установленных федеральным законом;

3) не является государственной тайной,

4) не подпадает под перечень сведений, доступ к которым не может быть ограничен.

Информация, не отвечающая этим требованиям, не может считаться служебной тайной и не подлежит правовой охране.

В действующем законодательстве приводится перечень сведений, которые не могут быть отнесены к служебной информации ограниченного распространения (постановление Правительства РФ от 3 ноября 1994 г.). Речь идет об:

- актах законодательства, устанавливающих правовой статус государственных органов, организаций, общественных объединений, права, свободы и обязанности граждан, а также порядок их реализации;

- сведениях о чрезвычайных ситуациях, опасных природных явлениях и процессах, экологической, гидрометеорологической, гидрогеологической, демографической, санитарно-эпидемиологической и другой информации, необходимой для обеспечения безопасного существования населенных пунктов, граждан и населения в целом, а также производственных объектов;

- описании структуры органа исполнительной власти, его функций, направлений и форм деятельности, а также его адресе;

- порядке рассмотрения и разрешения заявлений граждан и юридических лиц;

- сведениях об исполнении бюджета и использовании других государственных ресурсов, о состоянии экономики и потребностей населения;

- документах, накапливаемых в открытых фондах библиотек и архивов, информационных системах организаций, которые необходимы для реализации прав, свобод и обязанностей граждан.

Избранный путь нельзя признать не только эффективным, но и правильным. Перечень сведений, доступ к которым не может быть ограничен, должен быть единым и закреплен в Федеральном законе «О праве на доступ к информации», а не в подзаконном нормативном акте.

На основе изложенного, можно дать следующее определение служебной тайны. Служебная тайна - это защищаемая по закону конфиденциальная информация, ставшая известной в государственных органах и органах местного самоуправления только на законных основаниях и в силу исполнения их представителями служебных обязанностей, а также служебная информация о деятельности государственных органов, доступ к которой ограничен федеральным законом или в силу служебной необходимости.

Подытоживая разговор об общих аспектах проблемы служебной тайны, можно отметить, что на доктринальном уровне есть понимание и относительное единство по поводу основ правового режима служебной тайны. Однако в законодательстве дело обстоит по-другому: здесь нет ни яркого противоречия, ни сходства правовых конструкций. Положения разных нормативных актов, которые должны были бы устанавливать сегодня основы правового режима служебной тайны, не отличаются полнотой и недостаточно четко коррелируют друг с другом. Иными словами, в вопросе о служебной тайне в законодательстве нет четкой системы. Само по себе это ведет к логичному выводу о необходимости внесения изменений в законодательство. Первая мишень для этой работы - ст. 139 ГК, которая была исключена законодателем из ГК РФ, была пройдена, и это верно, т.к. служебная тайна не может рассматриваться в контексте вопросов, связанных с гражданским оборотом, это публично-правовое явление³⁰.

В качестве программы-максимум можно было бы рассматривать вариант принятия самостоятельного закона о служебной тайне, о чем в кругу специалистов уже идет дискуссия.

2. ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ И ЗАЩИТЫ ПРАВ НА

СЛУЖЕБНУЮ ТАЙНУ