2. Определение права, подлежащего применению

а. ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЙ И ПОБОЧНЫЙ ВОПРОСЫ

Коллизионная норма применяется, пока соблюдается определённое юридическое обстоятельство, а не фактическое.

Пример:

В круге наследников 1ый в очереди жена => наследственный статут => побочный вопрос.

Но перед применением наследственного статута нужно применить семейный статут – действителен ли брак => предварительный вопрос.

Т.е. нужно определить предварительные отношения (объём) и определить привязку.

Правило: привязка предварительного вопроса определяет привязку побочного.

2 подхода к толкованию предварительного вопроса:

1) lex causae – по праву наиболее тесной привязки.

2) lex fori – по праву суда

Б. Проблема «отсылки»

Понятие

Вопрос: в случае применения коллизионной нормы – будет ли применяться только внутреннее материальное право VS всё иностранное право в т.ч. и его коллизионные нормы?

2 вида проблем «отсылки»:

1) Проблема «обратной отсылкой».

Пример:

XIX век. Германия vs Франция.

Умер немец (внебрачный сын), проживший всю жизнь во Франции. В Герамании родственники наследованли после внебрачных детей, во Франции нет.

МЧП Фрацнии: наследственное право по происхождение, т.е. по Германскому праву, т.е. наследовать можно.

МЧП Германии: наследственное право по фактическому проживанию, т.е. по Французскому, т.е. наследовать нельзя.

ИТОГ: одно право отсылает к другому.

2) Проблема «отсылки к праву 3ьей стороны».

Пример:

Английский суд решает вопрос о дееспособности итальянца, проживающего в Голландии.

МЧП Англии отсылает к Голландии (т.к. по проживанию), а МЧП Голландии отсылает к Италии (т.к. по гражданству) => Английский суд по идее должен применить право Италии.

Попытки решения:

1) полная отсылка (материальное + коллизионное:обратная и к праву 3ьей стороны) (Австрия, Франция)

2) отсылка только к материальному праву, т.е. обратная отсылка запрещена (РФ, Греция, Египет, МКАС применяет только нормы МП).

3) промежуточное положение: запрещена отсылка к праву 3ьей стороны, но разрешена обратная отсылка (Венгрия, Румыния).

4) система двойной отсылки (Англия, очень разумна): суд применяет логику того суда, к которому отсылает коллизионная норма:

Английское МЧП отсылает к Греции. Английский судья должен действовать как греческий (в Греции отсылка запрещена) => применяется право Англии.

Английское МЧП отсылает к Франции. Английский судья должен действовать как французский (во Франции отсылка разрешена) => применяется право Франции.

Система двойной отсылки хороша между странами, где действует принцип двойной отсылки, т.е. когда 2 страны действую по одинаковым правилам.

Отсылка в РФ

МЧП РФ отсылает только к материальному праву (п.1 ст. 1190 ГК). В исключительных случаях возможна обратная отсылка к праву РФ (когда дело касается определения статуса ФЛ) (п.2 ст. 1190 ГК).

В. Проблема взаимности

Когда гос-во допускает применения иностранного права, оно хочет «взаимности», т.е. ставит в зависимость от наличия аналогичных положений в праве иностранного гос-ва => анахронизм, т.к. здесь не публичные интресы гос-в, а потребности м/н частного оборота => гос-во не должно относиться к применению иностранного права как к «акту доброй воли».

2 подхода к установлению взаимности:

1) Материальная взаимность X (иностранцам предоставляется такой же набор и объём СГП, сколько иностранное гос-во предоставляет моим гражданам)

Патент в РФ на 20 лет. Во Франции на 10 лет. Француз в РФ получит патент на 10 лет, т.к. россиянин во Франции получит лишь на 10 лет.

2) Формальная взаимность √ (иностранцам предоставляется такой же статус, какой предоставляется моим гражданм в иностранном гос-ве)

Патент в РФ на 20 лет. Во Франции на 10 лет. Француз в РФ получит патент на 20 лет, т.к. иностранцам в России установлен национальный режим (т.е. = РФ), как и во Франции для иностранцев национальный режим.

Данный подход преболадает, т.к. очень много различий => очень сложно будет применят национальное право к иностранцам.

Во времена холодной войны Зарад отказывал в наследовании гражданам СССР имущ-ва на территории капиталистических стран, ссылая на отсутствие п/с в СССР и в аналогичной ситуации СССР не даст унаследовать иностранцу имущ-во от советского гражданина, т.е. подход материальной взаимности.

Взаимность в РФ

Иностранное право применяется независимо от взаимных норм в иностранном гос-ве, если иное не предусмотрено в законе (п.1 ст. 1189 ГК), т.е. могут быть исключения.

Там где действую исключения => презумпция взаимности (п.2 ст. 1189 ГК).

Например, если нет договора между государствами об исполнении решений иностранных судов, то тогда иностранное судебное решение можно привести исполнение только на основе принципа взаимности.