Тенеденция материализации коллизионных норм

Сейчас господствует коллизионный метод. Но он черезчур формален и безразличен к результату решения.

Поэтому родилась доктрина «корректирующих инструментов» (придумали в США «escape devices»):

а) квалификация;

б) обратная отсылка, остылка к праву 3ьей стороны;

в) предварительный вопрос;

д) адаптация;

е) публичный порядок.

«Корректирующие инструмены» - элемент унилтатерализма, т.к. существует необходимость учитывать интересы частных государственных политик, что расходится с традиционным универсалистским коллизионным подходом.

За счёт данных инструментов судья может влиять на результат: Фр. Юнгер называет их «джокерами» в колоде судьи при принятии решения.

Например, в США супргуи по вине мужа попали в ДТП. Жили в штате А, ДТП было в штате Б. В штате А – «супружеский иммунитет» (супруг не отвечает за вред другому), в Б – нет иммунитета. Жена обратилась в суд в штате Б.

Варинаты решения:

1) Применимое право – lex loci delicti => действует иммунитет, жена проигрывает суд.

2) Применимое право – lex loci delicti, НО суд применяет правило квалификации: квалифицирует «супружеский иммунитет» как интститут семейного права, где действует привязка по праву проживаения => иммунитет не действует => жена выигрывает суд. √

3) Применимое право – lex loci delicti, НО суд применяет оговорку о публичном порядке: «супружеский иммунитет» противоречит праву штата Б => применяется lex fori => иммунитет не действует => жена выигрывает суд.

Нужно учитывать МП факторы. Но судьи манипулирут «джокерами» как хотят в зависимости от своих предпочтений => негативный эффект, т.к. правовая неопределённость решений => нужно урегулировать как учитывать МП факторы.

Условия, при которых возможен учёт МП нормообразующих факторов:

1) в соответствующей сфере МП д.б. 1 доминирующий интерес или несколько сходных (защита слабой стороны: потребителя VS 2 противоположных интереса в деликтном праве: соразмерное возмещение – тяготеет к личному закону; предотвращение нарушение – тяготеет к lex loci delicti).

2) признание доминирующего интереса большинством гос-в (т.е. гос-ва в своём МП учли доминирующий интерес, т.к. нет смысла отсылать к ЗПП по гражданству ФЛ, если по месту гражданства нет хорошего ЗПП).

Механизм учёта МП факторов в коллизионном методе:

1) функциональные коллизионные нормы (отличие от обычных в том, что в обычных коллизионных нормах норообразующим фактором является «естественная локализация отношения», а в функциональных – данной «естественной локализацией пренебрегают, чтобы учесть МП интересы») => ЗПП по месту жительства потребителя – функциональная; ЗПП по месту нахождения продавца, т.к. он – сторона, которая осуществляет решающее исполнение – обычная коллизионная норма (п.2 ст. 1211). Главный недостаток: действуют только в случае, если все гос-ва признают доминирующий интерес (например, по месту жительства потребителя вообще нет ЗПП => его отсылают туда, где нет ЗПП – не защита, а ущемление прав).

2) эксклюзивные нормы (дополняют функциональные; исключают действие двусторонних коллизионных норм – в угоду публичных интересов отсылают к lex fori) => например, если потребителю не будет в праве по его месту жительства предоставлен надлежащая защита, то применяется lex fori (презюмируется, что если законодатель lex fori вписал такую норму, то он и предусмотрел в своём lex fori надлежащий ЗПП).

3) функциональные коллизионные нормы, которые затрагивают правила подсудности (т.е. функциональные процессуальные правила) => потребитель может обратиться в суд по своему месту жительства.

4) механизм множественности коллизионных привязок