7. Понятие источника иностранного гражданского права.

Источники гражданского и торгового права зарубежных стран

Понятие и виды источников

Источники - внешняя форма права, т.е. та форма, в которую облекаются сами правовые нормы.

Выделение и определение источников зарубежного граждан­ского и торгового права представляет некоторую сложность в силу различий и своеобразия экономического, политического и культурного развития права каждой из стран. Достаточно вспомнить хотя бы рецепцию римского частного права странами континен­тальной Европы, становление и развитие английского пре­цедентного права, взаимосвязь и взаимовлияние различных правовых систем, особенности права США, Японии, Испа­нии и других стран. Скажем, испанский католицизм, во­семь веков арабского владычества и даже великие географические открытия XV—XVI вв. до сих пор накладывают свой отпечаток не только на мно­гие атрибуты материальной и духовной культуры этой страны, но и на ее право и правовые воззрения испанских юристов.

Представления о божественном происхождении права присущи многим зарубежным авторам, однако думается, нигде они так не сильны, как в Испании. Ничем, кроме как религиозным мистицизмом, идущим из глубины веков, нельзя объяснить и формулу ст. 30 ГКИ, по которой «ребенок считается рожденным и обладает гражданской правоспособностью, если имеет человеческое тело и прожи­вет 24 часа с момента отделения от материнского организма». Связь эпохи великих географических открытий с испанским частным правом проявляется не только в том сильном влиянии, которое ГКИ и ТКИ ока­зали на разработку гражданских и торговых кодексов ряда стран Латинской Америки, но и в возрастании пропаганды роли Испании как «праматери» латиноамериканских стран, в усилении в этой обстановке иберо-американских связей в изучении права.

Несмотря на своеобразие разных правовых систем общая характеристики источников гражданского и торгового права многих стран возможна, поскольку гражданское и торговое право охраняет частную собственность, провозглашает равенство всех субъектов перед законом и имеют общие тенденции развития.

Задачу характеристики источников зарубежного граждан­ского и торгового права облегчает и наличие определенных классификаций правовых систем. Одну из них предлагает известный французский юрист Рене Давид. В своей, выдержавшей много изданий, книге «Большие правовые системы современности» он делит все правовые системы на четыре «семьи»: романо-германскую, англо-американскую (общего права), социалистическую и религиозно-тра­диционную.

Романо-германская семья.

Она основана на рецепции (восприятия) римского права; начинает формироваться с XI - XII веков в рамках университетов. В эту семью входят: Франция, Германия, Бельгия, Люксембург; юг Европы - Испания, Италия, Португалия; к германской системе относят Австрию, Швейцарию; Скандинавские страны - смесь германской, английской систем + местные обычаи.

В странах романо-германской системы, правовые нормы формулируются в основном законодателем, т.н. абстрактные нормы.

Система общего права (common law).

Она возникла в Англии, и в странах последних систем англосаксонского права - отличие - отсутствие рецепции Римского права. Ведущий источник права - судебный прецедент, т.е. правила которые вырабатываются судами и становятся нормами права. (Англия, Ирландия, США, Канада, ЮАР, Австралия, Новая Зеландия, в определенной степени Израиль и т.д.).

В системе общего права нормы формулируются в основном судами применительно к конкретному спору и становятся обязательными к применению нижестоящими судами.

Рассмотрим кратко основные источники гражданского и торгового права некоторых развитых стран, прежде всего стран, так называемого «треугольника», т.е. стран Западной Европы, входящих в ЕЭС и в ЕС (Франции, ФРГ, Англии и др.), а также США и Японии. Право стран ЕС и США относятся соответственно к романо-германской и англо-американской семьям правовых систем. Право Японии типологически принадлежит к традиционным правовым системам.

Современная юридическая наука выделяет четыре основных вида источников характерных для всех стран:

1) законы или акты (высшей законодательной власти);

2) подзаконные (адми­нистративные) акты (административная, исполнительная власть);

3) судебная практика (прецеденты);

4) обычаи;

5) международные соглашения – характерны для новейшего периода.

Довольно часто упоминается и доктрина (научные взгляды, теория), которая, однако, формально не признается источником права. Чаще доктрина оказывает свое влияние на решение суда.

Некоторые из источников уходят своими корнями в эпоху рабовла­дельческого римского частного права и феодализма. Различные источ­ники играют неодинаковую роль в отдельных странах — в зависимости от исторически сложившихся условий и тра­диций. В странах романо-германской системы определяю­щее значение имеют законы, в первую очередь гражданские, торговые и иные кодексы, а в странах англо-американского (общего) права — судебные решения.

Обычай - это есть правило поведения, сложившийся в определенной области отношений, носящий постоянный характер, используемое в течение длительного времени и санкционированное государством, т.е. государство разрешает применение обычаев судами и другими правоприменительными органами, тем самым, возводя обычай в рамки источников права. Обычаев не так уж и много, в основном в семейном праве, сохраняются обычаи территориального характера: обычаи провинций и земель в том или ином государстве, сохраняются местные (локальные) обычаи.

Местные экономические обычаи - обычаи морских портов (начало работы порта, порядок захода судов, порядок лоцманской проводки и т.д.); (этот обычай связан с географической особенностью порта). Обычаи внешней торговли, которые складываются при заключении внешнеторговых договоров. Эти обычаи систематизирует международная торговая палата (МТП или ICC - International Chamber of Commerce) и дает им толкование.

Обыкновение - это не источник права - только в торговом кодексе США есть определение торгового обыкновения - это любая практика или порядок деловых отношений в тех или иных местах, профессиях или сфере деятельности, кот. носит относительно постоянный характер применения и тоже ожидается в отношении конкретной сделки.

Заведенный порядок (чаще используется в американской практике) - order of dealing - это единообразное поведение сторон по данной сделке, т.е. между конкретными лицами, которые устанавливают основу их взаимоотношений на основании предшествующего поведения сторон по данной сделке (т.к. не все записывается в контракте, то используется их предшествующее поведение, т.е. заведенный порядок, который сказывается на толковании договора судом или исполнения договора). Заведенный порядок касается только конкретных сторон по данному договору. Это понятие менее широкое, чем торговый обычай и торговые обыкновения.

Разумеется, место законов в буквальном смысле слова в этих странах нередко занимают правительственные и иные административные акты исполнительных органов власти. Зарубежные авторы обычно относят к числу источников гражданского права лишь закон, обычай и общие (генеральные) принципы права. Однако в Испании и в других странах существует огромный массив делегиро­ванного законодательства.

Различен подход зарубежных авторов к судебной практике в странах романо-германской системы права как источникам. Например, испанские авторы не называют реше­ния судов в числе источников права. Однако известно, что Верховный суд Испании фактически формулирует в своих решениях обязательные правила поведения при условии, что он сам, по крайней мере, дважды им следовал.

Источники гражданского и торгового права Франции

Нормативную основу гражданского права Франции до сих пор составляет Французский гражданский кодекс (Code civil) (ФГК), или кодекс Наполеона. ФГК, введенный в действие 21 марта 1804 г., рецепировал многие поло­жения римского права и вместе с тем отразил идеи Великой французской революции 1789 г. Он состоит из вводного титула и трех книг. В первой книге ФГК, построенного по институционной системе, содержатся нормы о физических лицах и некоторые нормы семейного права. Вторая книга посвящена вещным правам и третья — наследованию, обя­зательственному праву и исковой давности.

ФГК оказал огромное влияние на законотворчество стран Ев­ропы и за ее пределами: Испании (ГКИ 1889 г.), Португалии, Ита­лии, Нидерландов, Бельгии, некоторых других европей­ских стран, штата Луизиана (США), канадской провинции Квебек.

Вли­яние ФГК сказалось на гражданском праве многих стран Латинской Америки, а через право бывших метрополий (Бельгии, Португалии и др.) — на праве их бывших колоний в Азии и Африке. Нормы и конструкции ФГК проникли в Маджаллу — источник права, выполнявший в прошлом веке в Османской империи функции гражданского кодекса, а из Маджаллы — в гражданские кодификации стран Араб­ского Востока.

За более чем двухсотлетний срок существования ФГК многие его положения изменялись и дополнялись. В част­ности, в 1965 г. была проведена реформа имущественных прав супругов. Ряд законов внес изменения в регулирова­ние прав гражданского состояния (1958 г.), опеки (1964 г.), усыновления (1966 г.), дее- и деликтоспособности (1968 г.), родительской власти (1970 г.). Закон от 11 июня 1975 г. отменил титул VI ФГК и заменил его новыми правилами о процедуре развода и его правовых последствиях для су­пругов и детей. Реформа брачно-семейных отношений была продолжена и в 1985 г. А всего сейчас в первоначальной редакции продолжает действовать лишь половина статей ФГК: свыше 100 статей отменено, примерно 900 — пере­смотрено, кроме того, дополнительно включено около 300 статей.

Действовавший во Франции с 1807 г. Торговый кодекс, оказавший влияние (хотя и меньшее, чем ФГК) на торго­вое законодательство отдельных стран Европы, Латинской Америки, Африки и Арабского Востока, сам с течением вре­мени оброс такими многочисленными изменениями, что был заменен на новый ФТК (Code de comm­erce), принятый Правительством Французской республики 18 сентября 2000 г. и ратифицированный парламентом 3 января 2003 г. В новой редакции ФТК состоит уже не из четырех, а из девяти книг.

Причины как изменений ФГК, так и принятия нового ФТК и нормативных актов, различны: государственное регулирование внешней торговли и транспорта, национализация некоторых банков и страхо­вых компаний, создание государственных предприя­тий, участие в международных соглашениях о транспорте, охране авторских и промышленных прав и осо­бенно в Римском договоре о создании Европейского Эконо­мического Сообщества (ЕЭС, «общего рынка») от 25 марта 1957 г., вступившем в силу с 1 января 1958 г. Например, под влиянием участия в ЕЭС во Франции был принят закон о торговых товариществах (1966 г.).

В рамках различных органов ЕС и Европейских Со­обществ (ЕЭС, Европейского объединения угля и стали, Евратома и других) принято огромное число нормативных актов (по таможенным, сырьевым, валютно-финансовым, торговым, научно-техническим, экологическим и другим во­просам), образующих так называемое «европейское право» и «право Общего рынка».

Говоря о «европейском праве» надо учитывать, что речь идет о праве западноевропейских странах. Хотя интеграционные процессы в экономике и праве европейских стран (Западной, Центральной и Северной Европы), установление офи­циальных отношений России с ЕЭС и с ЕС и курса на укре­пление «общеевропейского дома» может способствовать и расширению границ, охватываемых понятием «европейское право».

Новейшими примерами сближения стран ЕС служат Шангенские соглашения о безвизовом пересечении границ и введение единой валюты «евро» (с 1 января 1999 г. в без­наличных расчетах и с 1 января 2002 г. в наличном обра­щении).

Несколько ранее (1985 г.) была принята Директива ЕС 85/374 «О сближении законодательства и подзаконных ак­тов государств-членов об ответственности за некачественные продукты», редакция которой была изменена (в плане трак­товки понятия продукта) Директивой ЕС 1999/32 (10 мая 1999 г.). Более того, в рамках ЕС вызревает идея принятия Европейского гражданского кодекса и Европейского еди­нообразного торгового кодекса (или, как варианты, Свода европейского договорного права либо Принципов европей­ского договорного права).

Источники гражданского и торгового права ФРГ

До создания Германской империи в 1871 г. на территории Германии существовало масса мелких государств (княжеств), в которых были самостоятельные частноправовые системы. Наиболее известные из них Баварская, Саксонская и Прусская правовые системы. Саксония например имела свое гражданское уложение 1865 г., которое как-то было воспринято при разработке ГГУ.

Главным источником гражданского права ФРГ является Германское Гражданское Уложение (Biirgerliches Gesetzbu-ch (BGB)) (ГТУ), принятое 18 августа 1896 г. и вступив­шее в действие с 1 января 1900 г. на территории бывшей Германской империи. Оно состоит из вводного закона и пяти книг: общая часть, обязательственное право, вещное право, семейное и наслед­ственное право. ГГУ, как и ФГК, также оказало влияние на кодификацию гражданского законодательства других стран (Австрии, Швейцарии, Японии, Бразилии и др.). В свою очередь, оно само многократно изменялось и дополнялось в целях приспособления его норм к меняющимся экономи­ческим условиям. Изменения затронули право собственно­сти, залог движимости, договорные отношения (найма жи­лого помещения, аренды и др.), право на возмещение вреда и наследственное право.

1 января 1900 г. вступило в действие и Германское тор­говое уложение (Handelsgesetzbuch (HGB)) (ГТУ), утверж­денное 10 мая 1897 г. и состоящее из четырех книг: торговое сословие, торговые товарищества, торговые сделки, мор­ское право. ГТУ, претерпевшее немало изменений, оказало известное влияние на торговое законодательство других стран, в частности Австрии, Италии и Японии.

Наряду с ГГУ и ГТУ в Германии действуют многочисленные другие законы: об акционерных обществах (1965 г.); о вексе­лях и чеках (1933 г.); об общих условиях договоров (1978 г.); о личном и имущественном страховании (1974 и 1976 гг.); о капитальном строительстве (1974 и 1976 гг.); о борьбе с ограничениями конкуренции (1967 г.); патентный закон; за­кон о борьбе против недобросовестной конкуренции (1909 г.) (в редакции законов 1970, 1975 и 1998 гг. — Industrial Prop­erty 1999, № 6, Text 5-001) и др. Как и во Франции, на граж­данское и торговое законодательство, а иногда и непосредственно на имущественный оборот ФРГ, оказывают влияние международные соглашения и участие страны в ЕЭС и ЕС. Среди многочисленных публикаций по источникам гражданского и торгового права ФРГ наиболее важны многотомные комментарии, из которых выделяется десятитомный Мюнхенский Комментарий к ГГУ.

Источники гражданского и торгового права Англии

Право Англии и США относится к одной и той же пра­вовой семье, именуемой «общим правом» (Common Law). Исторически основное отличие англо-американского права от романо-германского выражается в определяющей роли в нем судебных решений (прецедентов) в сравнении со статутным («писаным») правом и в отсутствии (или вто­ростепенной роли) кодифицированных актов. Например, в Англии до сих пор нет ни гражданского, ни торгового ко­дексов. В учении о праве Англии и США нет раздела «об­щие положения» по той причине, что в их праве нет сово­купности норм, которые действительно были бы общими для всех его частноправовых институтов.

При общем подходе английское право отличается от права континентальных стран.

Английское общее право создавалось королевскими суда­ми, руководствовавшимися при рассмотрении гражданских дел местными обычаями. Со временем их решения (преце­денты) становились обязательными для судов при рассмотрении ана­логичных дел (вне их связи с той или иной местностью). Однако любое право, созданное судебным решением, может быть отменено или изменено парламентским актом (Act of Parliament)*.

Прецедентное право Англии включает как само общее право в букваль­ном смысле (common law), так и право справедливости (law of equity), сфор­мировавшееся в виде системы прецедентов особого суда лорда-канцлера.

Право зародилось в Англии начиная с 1066 г. Это год завоевания Британских островов нормандскими войсками (Вильгельм I явился завоевателем). Покорив, Вильгельм поставил перед собой задачу доказать, кто является законным наследником престола и для выполнения этой задачи он сделал мудрое решение: он не стал ломать той системы обычаев, которые сложил к этому времени, он только обобщал и вот основу общего права и создали обычаи существовавшие и до 1066 г. В дальнейшем прецедентное право стало складываться в системе королевских судов (начиная с 1066 г.) Королевские судья заседали не только в Лондоне, но и выезжали на места, соединяли там местные обычаи, а затем собирались в Лондоне в Бергемптсменском аббатстве. Затем каждый докладывал какие он дела рассматривал и какие правовые нормы применял. В результате таких дискуссий судьи отбирали наиболее удачные обычаи и рекомендовали следовать тем или иным решениям, которые были вынесены их коллегами. И таким образом сложилась система общего права. Она и получила название “общее право”, потому что общее право стало общим для всей страны. Так и дальше могло развиваться общее право, пока в 1285 г. по указу короля Якова королевским судам было запрещено рассматривать такие иски, которые оказывались иными, чем те, что ими были заранее рассмотрены. Т.е. если появлялись какие-нибудь новые правоотношения, новые интересы, то такие не могли быть защищены королевским судом.

Постепенно в стране сложилось как бы две параллельные системы судов:

1 - королевские суда

2 - суд Лорд-канцлера.

Люди не знали куда им именно обращаться, в какой суд и поэтому в Англии возникло сословие стряпчих.

Оксфордский словарь определяет прецедент как «пример или дело, которое принимается или может быть принято в качестве образца или правила для последующих дел либо с помощью которого может быть подтвержден или объяс­нен какой-либо аналогичный акт или обстоятельство». По­скольку полная аналогия фактов встречается сравнительно редко, решение зависит от усмотрения судьи, который, по существу, становится законодателем.

Прецедент представляет собой лишь ту часть судебного решения, которая именуется ratio decidendi (т.е. «основание решения: положение или принцип, или основа, на котором или которой принимается решение»). По определению Руперта Кросса, ratio decidendi является правовой нормой, прямо или опосредованно рассматривае­мой судьей как необходимый шаг в формулировании выво­да, соответствующего принятым им ранее доводам, или не­обходимая часть его указаний присяжным; остальная часть судебного решения именуется obiter dictum (т.е. «заявление, относящееся к вопросу, не являющемуся предметом реше­ния» или «попутно сказано» и может носить лишь убедительный характер.

Изложенное характеризует английское договорное право как «сложный правовой механизм, в основе которого лежат многочисленные и не всегда ясные судебные прецеденты и широкое усмотрение судов, опирающееся на свободное толкование условий заключенного договора».

Статутное право Англии образуют действующие законы о продаже (1979 г.), исковой давности (1980 г.), передаче иму­щества и услугах (1982 г.), арендной плате (1984 г.), об автор­ском праве, промышленных образцах и патентах (1988 г.), компаниях (1985 г.) и многие другие. Англия — член ЕЭС и ЕС. Поэтому ее статутное право, как и право Франции, ФРГ и других стран, испытывает прямое или косвенное влияние гражданского, торгового и иного законодательства ЕЭС и ЕС. Ежегодно в Великобритании прибавляется 2000 судебных решений, около 80 статутов, 300 новых сборников по действующему праву, а также европейскому праву. В ре­зультате в современной Англии насчитываются сотни ты­сяч относительно систематизированных прецедентов, мно­гие тома законов, парламентских актов и делегированного законодательства, т.е. актов правительства, издаваемых на основе предоставленных ему полномочий, а также актов ор­ганов ЕС и ЕЭС (регламентов, директив и т.п.). Подобное состояние источников английского права в сочетании с за­путанностью и казуистичностью многих из них открывает широкий простор судебному усмотрению.

Английское право оказало сильное влияние на правовые системы других стран (прежде всего бывших английских колоний), включая США. Соединенное Королевство по-прежнему занимает особое место среди стран «общего пра­ва».

Источники гражданского и торгового права США

США унаследовала английскую правовую систему «общего права», кроме штата Луизиана. У каждого штата имеется своя система прецедентного права. Однако право США, в отличие от Англии, имеет две важные особенности. Во-первых, в США существуют две системы гражданского и торгового права: штатная и федеральная. Большинство вопросов частного права регламентируется прецедентным и статутным правом отдельных штатов. Свои гражданские кодексы, воспроизводящие нормы, выработанные судебной практикой, имеют лишь штаты Северная и Южная Дако­та, Джорджия, Монтана и Калифорния. К исключительной компетенции федерации относятся вопросы патентного, авторского, антитрестовского законодательства, несосто­ятельности, междуштатной торговли и торговли с ино­странцами. Во-вторых, американским судам предоставлено право не только толковать законы и постановления, но и признавать их противоречащими федеральной или штат­ным конституциям.

Вместе с тем в США, стране с высокоразвитым внутрен­ним торговым оборотом, в еще большей мере, чем в Англии, ощущаются недостатки «общего права». Потребности об­щественного развития приводят в США к унификации и кодификации штатного и к усилению роли статутного фе­дерального законодательства. Созданная еще в 1892 г. На­циональная конференция уполномоченных по унификации права штатов подготовила проекты единообразных законов, в частности о ценных бумагах (1896 г.), складских свидетель­ствах (1906 г.), продаже (1906 г.), коносаментах (1909 г.), условной продаже (1918 г.). Начиная с 1954 г. практически всеми штатами страны приняты различные варианты не­скольких редакций подготовленного Национальной кон­ференцией совместно с Американским институтом права Единообразного торгового кодекса США (ЕТК США) (Un­iform Commercial Code).

В целях преодоления пестроты, разрозненности правовых положе­ний различных штатов принимаются различные меры, в частности изда­ние по отдельным отраслям права сводов судебных прецедентов (Restate­ment of the Law). Однако эти меры не решают всех проблем.

ЕТК США состоит из десяти разделов: общие положе­ния, продажа, торговые бумаги, банковские и инкассовые операции и др. Однако, несмотря на такой объем, применение многих его положений требует судебного толкования. Не урегулированные ЕТК отношения по-разному регулируются законами и прецедентами различных штатов. Что касается определения многих содержащихся в ЕТК США понятий типа «коммерческой разумности», «добросовест­ности», то оно применительно к конкретным ситуациям также оставлено на усмотрение суда, власть которого при оперировании данными понятиями оказывается зачастую решающей.

Из актов федерального статутного права США широ­ко известны антитрестовские законы Шермана (1890 г.), Клейтона (1914 г.), закон о Федеральной торговой комис­сии (1914 г.), закон о патентах (1952 г.), закон об авторском праве (1976 г.). Что касается статутного штатного права, то помимо принятых законодательными собраниями каждого из штатов соответствующих редакций ЕТК США наиболее важное значение имеет штатное законодательство о пред­принимательских корпорациях. Например закон о предпри­нимательских корпорациях штата Нью-Йорк (введенный в действие 1 сентября 1963 г.) и Общий закон о корпорациях штата Делавэр.

В послевоенные годы право США само оказывает воз­растающее влияние на развитие гражданского и торгового права других стран, в частности Японии. В некоторых стра­нах восприняты принципы американского антитрестовско­го права, именуемого иногда (как, например, в ФРГ) кон­курентным правом.

Источники гражданского и торгового права Японии

Гражданское и торговое право Японии сформировалось под влиянием национальных обычаев, китайского, «конти­нентального» (французского и германского) и англо-аме­риканского права. По мнению некоторых авторов, «несмо­тря на модернизацию японского права во второй половине XIX столетия по образцу стран континентальной Европы (прежде всего, Франции и Германии) и влияние англо-­американских идей после 1945 г., японская правовая действительность по-прежнему несравнима с европейской и американской; при применении законов играют свою роль чуждые нам особенности восточно-азиатского мышления». Гражданское право Японии в своих основных чертах име­ет много общего с гражданским правом других государств. Различия касаются отдельных технико-юриди­ческих подробностей и относятся к тому, что можно назвать формой формы.

Действующий Японский гражданский кодекс 1898 г. (ЯГК) был создан и усовершенствован под влиянием ГГУ, он построен по пандектной системе и наряду с общими положениями содержит нормы о субъектах гражданского права — физических и юридических лицах, вещном праве, обязательственном, семейном и наследственном праве.

Пандекты - это средневековое название одной из частей кодификации Юстиниана, которая в Риме называлась дегеста - сборник изречений пяти наиболее известных римских юристов, которые были построены по определенной системе (принципу). Суть: есть общая часть (распространяется на все остальные разделы кодекса, на все остальные правоотношения) и есть особенная часть (каждый раздел этой части касается отдельного конкретного правоотношения).

По пандектной системе строится и ГК РФ, т.к. на российское право очень сильное влияние оказало германское право. В конце XIX в., когда в России параллельно с Германией шла разработка ГК, в основу российского ГК была положена пандектная система, которая сохранилась и в кодексе 1924 (существовал до 1961 г.) А сейчас стала традиционной.

Источником торгового права Японии служит Торговый кодекс 1899 г. (ЯТК), построенный по образцу Германского тор­гового уложения. ЯТК регламентирует, в частности, мно­гие положения, связанные с ценными бумагами, правовым статусом юридических лиц (прежде всего торговых това­риществ). Отдельными законами регулируются вопросы патентного и авторского права. Германское право (ныне право ФРГ) продолжает оказывать влияние на японское частное право, что нетрудно проследить на примере патент­ного законодательства и в целом законодательства об охра­не промышленных прав. Влияние англо-американского права проявилось в законе о доверительной собственности (1923 г.), акционерном законодательстве (1951 г.) и анти­трестовском законе (1947—1953 гг.).

Тенденции развития источников гражданского и торгового права зарубежных стран

В различных правовых семьях на современном этапе наблюдаются «встречные» процессы развития форм права. В странах романо-германского права усиливается роль судебной практики, в странах англо-американского права — статутного права. Усилению роли судеб­ных решений в Германии способствовало обилие в ГГУ кау­чуковых понятий «доброй совести», «добрых нравов» и т.п. (§ 137, 242 и др.), а также многочисленных пробелов.

В современной ФРГ особенно велико значение реше­ний Верховного суда. Кассационный суд Франции посред­ством толкования ст. 1384 ФГК установил новый принцип гражданско-правовой ответственности.

В Англии увеличение роли закона побуждает юристов вести поиски новых форм самих законов, их публикации, систематизации и даже кодификации, выработки «англий­ской модели кодексов». В частности, планируется объеди­нить принятые в 70-е гг. законодательные акты о семье в единый кодекс. При этом следует учитывать, что кодифи­кации в странах общего права заметно отличаются от клас­сических кодексов стран романо-германского права: они направлены в основном на консолидацию имеющегося пра­вового материала, а не на его реформу; имеют «открытый» характер, т.е. не претендуют на полноту регламентации и допускают свободное толкование судами их положений.

Важной тенденцией развития содержания источников зарубежного частного права является так называемая коммерсиализация гражданского права, т.е. усиливающееся влияние торгового права на гражданское. Проявлением данной тенденции служит в первую очередь само расшире­ние сферы действия торгового права: любые материальные и духовные блага в современных западных странах могут стать предметом купли-продажи. И не случайно некоторые страны (например, Италия и Швейцария) отказались от торговых кодексов, перейдя на единые гражданские кодек­сы, регулирующие имущественные отношения и в хозяй­ственной области.

Тенденция к коммерсиализации проявляется также в США, где (при отсутствии федерального гражданского кодекса и гражданских кодексов в большинстве штатов) применяются нормы Единообразного торгового кодекса во всех штатах (кроме Луизианы). Выдвигаются пред­ложения об объединении гражданского и торгового права в единое частное право.

Современное гражданское и торговое право имеет ярко выраженную тенденцию к интернационализации, являю­щейся следствием выхода за националь­ные границы процесса концентрации производства и капитала. Поэтому национальное законо­дательство многих стран увеличивается за счет актов, при­нимаемых на основе международных соглашений, многие из которых соглашений (в области купли-продажи, транспорта, авторского, патентного и др. права) направлены на приспособление частного права к нуждам экономической интеграции стран.

Примером такой интеграции в настоящее время служит Европейский Союз, в рамках которого про­текают наиболее интенсивные процессы гармонизации и унификации частного права. Однако аналогичные процес­сы имеют место и в других регионах, примерами которых могут служить НАФТО и МЕРКОСУР. НАФТО - это Североамериканское соглашение о свободной торговле (Nor­th American Free Trade Agreement, NAFTO), подписанное между США, Канадой и Мексикой 17 декабря 1992 г. и вступившее в силу 1 января 1994 г. МЕРКОСУР — это Об­щий рынок юга (Mercado Comun del Sur — MERCOSUR).

Процессы интернационализации и унификации пра­ва протекают и в рамках отдельных регионов (Скандинавские страны, ЕС, страны Андского пакта и т.п.). Например, по Римскому договору такие нормативные акты органов ЕЭС, как регламенты, являются обязательными для исполнения внутри каждой страны — члена ЕЭС и без какого-либо специального акта их инкорпорации в нацио­нальное законодательство.

Указанные тенденции в основном касаются развития формы част­ного права, его источников и особенностей их применения. Попутно надо отметить тенденции стирания границ между публичным и частным правом, возрастание функции экономического регулирова­ния государства, усиление его вмешательства в частную сферу и, как следствие, повышение роли публичного пра­ва по сравнению с частным. Государство стремится более активно вмешиваться в отношения, которые ранее лежали исключительно в сфере реализации частными лицами сво­их свобод (наложение ограничений на содержание догово­ров в области аренды земли, найма жилого помещения и т.п.). Усиление госу­дарственного вмешательства в частноправовую сферу вы­ражается в выступлении государства в роли собственника национализированного имущества, патентообладателя или субъекта имущественной ответственности за вред. Государ­ство все чаще играет роль стороны в сделках (в условиях научно-технической революции, прежде всего, в контрактах на проведение исследований и разработок в военной, ядер­ной и космической областях).

8. Роль закона в системе источников иностранного гражданского права.

9. Правовой обычай и судебный прецедент как источники иностранного гражданского права.

10. Место доктрины в системе источников иностранного гражданского права.

11. Особенности структуры правовой нормы в англо-американском праве.

12. Особенности источников гражданского права западной подгруппы стран континентально-европейской системы права (на примере французского права).

Особенности источников гражданского и торгового права стран континентальной Европы

Гражданское и торговое право стран континентальной Европы кодифицировано. При этом под кодексом понимается сводный законодательный акт, в котором объединяются и систематизируются правовые нормы, регулирующие сходные, однородные общественные отношения8.

Для стран континентальной Европы характерен так называемый дуализм частного права, который проявляется в существовании как гражданского, так и торгового кодексов9. Истоки этого коренятся в историческом развитии права в Средних веках10. В англо американском праве подобного дуализма не существует, оно является общим и не имеет деления по отраслям. Дуализм частного права стран континентальной Европы проявляется также и в том, что торговое право, формально отделенное от права гражданского, тем не менее, регулирует отношения, имеющие частно правовой характер. Участники таких отношений равны по отношению друг к другу и не связаны административным или иным властным подчинением. Базовые институты торгового права являются гражданско правовыми (субъекты, сделки, договорные обязательства и др.), хотя в нем присутствуют и публично правовые нормы.

Основными причинами появления такого дуалистического разделения в регулировании сходных общественных отношений являются сословный характер феодального общества и особенности купеческой деятельности11. Обычаи и обыкновения, принятые в купеческой деятельности были отражены в торговом праве, которое отличалось от более консервативного классического гражданского права. Однако развитие торговли и промышленности требовало более гибкой и динамичной правовой материи, которой и стало право торговое. В связи с постепенным стиранием в обществе сословных границ торговое право в свою очередь также оказало влияние на развитие права гражданского. Со временем произошло такое соединение норм обеих ветвей частного права, что отдельные страны континентальной Европы (Нидерланды, Италия) устранили этот дуализм. Но и там, где такой дуализм частного права сохранен де юре (Франция, Германия), де факто не кодифицированные нормы гражданского и торгового права имеют много общего и не всегда можно определить их отраслевой характер.

Для кодексов стран континентальной Европы характерны:

• хорошо обдуманная проработка норм и принципов права, сочетающаяся со стремлением упростить их восприятие;

• лаконичность и текстуальная ясность;

• единство предмета регулирования;

• взаимосвязь и логическая последовательность расположения разделов и глав, а также последовательность нумерации статей;

• формально официальный характер законотворческого процесса;

• паритетный характер кодекса и других законов, регулирующих сходные отношения; согласованность положений кодекса;

• отсутствие предельной детализации, что позволяет говорить о гибкости и приспособляемости формулировок, а также объясняет «долгожительство» классических кодексов стран континентальной Европы (Франции, Германии).

Все вышеуказанные признаки отличают классические гражданские и торговые кодексы стран континентальной Европы от гражданских (коммерческих) кодексов стран с англо американской правовой системой. Последние представляют собой скорее своды гражданского и торгового законодательства, т.е. инкорпорации различных законов в один акт (к примеру, гражданский кодекс Калифорнии, единообразный торговый кодекс США).

2. Кодифицированные источники гражданского и торгового права Франции

Гражданский кодекс Франции 1804 г., называемый Кодексом Наполеона (далее – ФГК), относится к числу наиболее значительных явлений мировой правовой культуры. Его влияние на развитие гражданского права практически во всех странах мира трудно переоценить. Фактически ФГК положил начало так называемой романской системе гражданского права. ФГК – первый гражданский кодекс современного права континентальной Европы, основанный на принципе свободы договора, святости частной собственности и семейной солидарности. Содержание ФГК в полной мере отражало интересы либеральной буржуазии того времени. Наиболее важным положением ФГК является его трактовка права собственности как одного из главных естественных прав человека, права, на котором основаны все общественные учреждения и которое так же ценно для человека, как и его жизнь. Кодекс закрепляет гарантии неприкосновенности «священной» частной собственности (например, ст. 545)12. Нормы ФГК являются лучшим примером гибкости, эластичности и, одновременно, ясности и красноречивости. Отсылочных норм в нем крайне мало. За все время своего существования в ФГК вносились определенные поправки и дополнения, однако половина его статей ни разу не корректировались и действуют в прежней редакции.

Рабочей группой по разработке ФГК руководили два известных в то время юриста: ученый правовед Порталис и практикующий юрист Тронше. Источниками для разработки ФГК послужило как римское частное право, так и французский местный обычай. В основу ФГК положена институционная система, т.е. система заимствованная из учебника по римскому праву (Институций), части кодификации Юстиниана. Такая система предполагала распределение норм по следующим разделам: лица; вещи и вещные права; иски и обязательства, соответствующие этим искам. Со временем процессуальные нормы были исключены.

ФГК включает три книги, соответствующие вышеуказанному разделению, а также предварительный раздел (положения о публикации, действии норм кодекса во времени, в пространстве и по кругу лиц). Вводный титул «Об опубликовании, действии и применении законов вообще» состоит из 6 статей, действие которых распространяется не только на ФГК, но и на иные законы Франции.

Книга первая ФГК «О лицах» регулирует правовое положение физических лиц, а также семейные отношения (статьи с 7 по 515 8) и включает 13 титулов: 1) «О пользовании гражданскими правами»; 2) «О французском гражданстве»; 3) «Об актах гражданского состояния»; 4) «Место жительства»; 5) «О безвестно отсутствующих»; 6) «О браке»; 7) «О разводе»; 8) «О происхождении детей»; 9) «Об усыновлении»; 10) «О родительской власти»; 11) «О несовершеннолетии, об опеке и об освобождении из под родительской власти»; 12) «О совершеннолетии и о совершеннолетних, находящихся под защитой закона»; 13) «О пактах гражданского соглашения о совместном проживании и сожительстве».

Книга вторая ФГК «Об имуществах и различных видоизменениях собственности» регулирует отношения по поводу собственности и других вещных прав (статьи с 516 по 710) и включает 4 титула: 1) «О различиях имуществ»; 2) «О собственности»; 3) «Узуфрукт, пользование и проживание»; 4) «О сервитутах, или земельных повинностях».

Книга третья ФГК «О различных способах приобретения права собственности» содержит нормы наследственного и обязательственного права, регламентирует режим семейной собственности (статьи с 711 по 2283) и включает общие положения и 22 титула, среди которых: «О наследовании», «О прижизненном дарении и о завещаниях», «Общие положения о договорах и обязательствах из договора», «О внедоговорных обязательствах», а также титулы, посвященные отдельным видам обязательств (продаже, мене, найму, займу, поручению), титулы «О брачном договоре и регулировании имущественных отношений супругов», «О хранении и секвестре», «О залоге», титулы о сроках приобретательской и исковой давности.

Правовое положение ФГК среди других актов гражданского законодательства Франции не предполагает приоритетного значения его норм. Это означает, что если принимается закон, по иному, нежели ФГК регулирующий те или иные отношения, то приоритетными должны считаться нормы этого закона13.

ФГК был воспринят с той или иной степенью полноты при кодификации гражданского права в Нидерландах, Бельгии, Люксембурге, Италии, Испании, Португалии и в других странах континентальной Европы, а также послужил основой для гражданских кодексов штата Луизиана в США и провинции Квебек в Канаде. Гражданские кодексы ряда стран Латинской Америки почти дословно воспроизводят положения ФГК (Доминиканская республика, Гаити) или содержат значительные заимствования из него (Бразилия, Аргентина, Перу, Венесуэла). Положения ФГК были перенесены и в гражданские кодификации стран Арабского Востока, его действие было распространено во французских колониях (Алжире, Сенегале, Мадагаскаре).

Французский торговый кодекс (далее – ФТК) был первоначально принят в 1807 году и уступал ФГК в уровне юридической техники. В связи с этим обстоятельством, а также вследствие развития торговли и связанных с ней сфер бизнеса потребовалось внесение в ФТК большого количества изменений. Кроме того, основная часть правовых институтов была выведена из состава ФТК и получила отдельное правовое регулирование специально принятыми законами14. К концу XX века подобная «декодификация» заставила правительство Франции внести в парламент на рассмотрение проект нового торгового кодекса.

Новый ФТК был принят в 1999 г., по структуре отличается от Торгового кодекса 1807 г. и состоит из 9 книг: «О торговле вообще», «О торговых товариществах и группах, объединенных экономическим интересом», «О некоторых формах продажи с исключительными условиями», «О свободе цен и конкуренции», «Об оборотных документах и гарантиях», «О трудном положении предприятий», «Об организации торговли», «О некоторых профессиях, подлежащих регламентации», «Положения, относящиеся к заморским территориям». Новый ФТК инкорпорировал большую часть актов торгового законодательства, некоторые из которых (например, Закон о торговых товариществах 1966 г., Закон о ликвидации торговых предприятий 1985 г. и др.) были включены в его текст без значительных изменений. В связи с этим изменялись номера статей этих актов (в соответствии с нумерацией ФТК), а в структуре самого кодекса было образовано несколько частей, которые включают нормы инкорпорированных актов. Содержание ФТК в большей степени соответствует современному торговому законодательству Франции, а также отражает изменения, вносимые во французское законодательство в связи с развитием права Европейского союза.

Необходимо отметить, что помимо ФТК торговое право Франции состоит еще из ряда инкорпорированных нормативных актов, которые иногда также называются кодексами (к примеру, Кодекс о защите прав потребителей 1993 г.).