§ 4. Суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності

ЗЕД як вид господарської діяльності безпосередньо здійснюється її суб'єктами. Особливий суб'єктний склад є кваліфікуючою ознакою ЗЕД - це «діяльність суб'єктів господарської діяльності України та іноземних суб'єктів господарської діяльності, побудована на взаємовідносинах між ними» (ст. 1 Закону України «Про зовнішньоекономі­чну діяльність»). Тобто зовнішньоекономічні правовідно­сини складаються між суб'єктами господарювання різної державної належності.

Українське законодавство (ст. 378 ГК, ст. З Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність») визначає категорії суб'єктів ЗЕД, які проходять легітимацію в Україні¹. Та­кими суб'єктами є:

1. господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до ЦК, державні, комунальні та інші підприєм­ства, створені відповідно до ГК, а також інші юридичні осо­би, які здійснюють господарську діяльність та зареєстро­вані в установленому законом порядку;

2. громадяни України, іноземці та особи без громадян­ства, які здійснюють господарську діяльність та зареєст­ровані відповідно до закону як підприємці;

3. підрозділи (структурні одиниці) іноземних суб'єктів господарювання, що не є юридичними особами за законо­давством України (філії, відділення тощо), але мають по­стійне місцезнаходження на території України і зареєст­ровані в порядку, встановленому законом².

'Термін «легітимація» позначає процедуру визнання державою за суб'єктом статусу господарюючого (Мартемьянов B.C. Хозяй­ственное право. Т.1. Общие положения: Курс лекций. - М.: Изд-во БЕК, 1994.-С. 55).

² Чинна редакція ст. 378 ГК не передбачає такого виду суб'єктів ЗЕД. Водночас підрозділи іноземних суб'єктів господарювання ма­ють специфічні повноваження, шляхом реалізації яких здійснюється господарська діяльність юридичних осіб - нерези­дентів в Україні. Уявляється, що це дає підстави говорити про особ­ливу правосуб'єктність підрозділів іноземних суб'єктів господа­рювання в сфері ЗЕД.

26

Розділ І

Не є суб'єктами ЗЕД підрозділи (структурні одиниці) господарських організацій України¹;

4) інші суб'єкти господарської діяльності, передбачені законами України.

У ЗЕД можуть брати участь також зовнішньоекономічні організації, що мають статус юридичної особи, утворені в Україні органами державної влади або органами місцевого самоврядування (ч. 2 ст. 378 ГК). Участі суб'єктів публіч­ної влади в ЗЕД присвячена і ч. 2 ст. З Закону «Про зовні­шньоекономічну діяльність» яка встановлює, що Україна в особі її органів, місцеві органи влади і управління в особі створених ними зовнішньоекономічних організацій, які беруть участь у ЗЕД, а також інші держави, які беруть участь у господарській діяльності на території України, діють як юридичні особи згідно з законами України. Ос­таннє положення слід тлумачити у сукупності з ст. 34 За­кону «Про зовнішньоекономічну діяльність», яка закріп­лює відмову держави від юрисдикційних імунітетів у разі, коли держава виступає не як суверен у міждержавних відносинах, а як учасник комерційного обороту.

Зовнішньоекономічна діяльність являє собою вид гос­подарської діяльності, а відтак і суб'єкти цієї діяльності з необхідністю є суб'єктами господарювання, носіями госпо­дарської компетенції. Водночас можливим є вступ у зовні­шньоекономічні відносини і негосподарюючих суб'єктів. Мова йде про негосподарюючі організації, які здійснюють окремі зовнішньоекономічні операції в порядку господар­чого забезпечення їх основної діяльності, фізичних осіб, які не є підприємцями, що спільно з іноземними партнерами виступають засновниками (учасниками) підприємств кор­поративного типу, придбавають цінні папери іноземних емітентів, передають за договорами іноземним господарю-

¹У зв'язку з цим Державна митна служба України вказувала на неможливість самостійно здійснювати декларування товарів та інших предметів філіями та іншими відокремленими підрозділами українських суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності (див. напр.: лист Держмитслужби від 23 листопада 2000 р. № 16/3-4521-ЕП «Щодо митного оформлення філіями та іншими відокремленими підрозділами суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності»).

Загальна характеристика зовнішньоекономічної діяльності 27

ючим суб'єктам права інтелектуальної власності тощо. Та обставина, що для цих суб'єктів присутність у зовнішньо­економічних відносинах обмежується участю в окремих господарських операціях (є епізодичною), не дозволяє виз­нати їх суб'єктами ЗЕД. Більш коректним щодо таких суб'єктів уявляється поняття «учасники зовнішньоеконо­мічних операцій», яке є ширшим, ніж «суб'єкти зовніш­ньоекономічної діяльності», і співвідноситься з останнім як родове з видовим (аналогічно до співвідношення понять «учасники відносин у сфері господарювання» та «суб'єкти господарювання» згідно з ст. 2 ГК).

Іноземними суб'єктами господарської діяльності згідно з ст. 1 Закону «Про зовнішньоекономічну діяль­ність» є суб'єкти господарської діяльності, що мають пост­ійне місцезнаходження або постійне місце проживання за межами України.

Постійне місцезнаходження - це місцезнаходження офіційно зареєстрованого головного органу управління (контори) суб'єкта господарської (зовнішньоекономічної) діяльності (ст. 1 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність»). Ст. 25 Закону України від 23 червня 2005 р. «Про міжнародне приватне право» оперує терміном «місцезнаходження юридичної особи» і дає дещо відмінне його визначення: місцезнаходженням юридичної особи є держава, у якій юридична особа зареєстрована або іншим чином створена згідно з правом цієї держави. За відсутності таких умов або якщо їх неможливо встановити, застосо­вується право держави, у якій знаходиться виконавчий орган управління юридичної особи (тобто місцезнаходжен­ня юридичної особи пов'язується передусім з інкорпора­цією її у певній державі, а місцезнаходження головного органу управління виступає субсидіарним критерієм).

Постійне місце проживання — це місце проживання на території якої-небудь держави не менше одного року фізич­ної особи, яка не має постійного місця проживання на те­риторії інших держав і має намір проживати на території цієї держави протягом необмеженого строку, не обмежую­чи таке проживання певною метою, і за умови, що таке про­живання не є наслідком виконання цією особою службо-

28

Розділ І

Загальна характеристика зовнішньоекономічної діяльності

29

вих обов'язків або зобов'язань за договором (контрактом) (ст. 1 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність»).

Факт постійного місця проживання фізичної особи підтверджується згідно з законодавством відповідної дер­жави. В Україні процедуру підтвердження реєстрації місця проживання громадян України, іноземців та осіб без гро­мадянства встановлює Закон України від 11 грудня 2003 р. «Про свободу пересування та вільний вибір місця прожи­вання в Україні». Ст. З цього Закону визначає місце про­живання як адміністративно-територіальну одиницю, на території якої особа проживає строком понад шість місяців нарік. Терміна «постійне місце проживання» Закон «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» не використовує. Відтак існує потреба узгоджен­ня підходів зазначеного закону та Закону «Про зовнішньо­економічну діяльність» щодо визначення постійного місця проживання та порядку його підтвердження.

Стаття 5 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» встановлює, що всі суб'єкти ЗЕД мають рівне право здійснювати будь-які її види, прямо не заборонені закона­ми України, незалежно від форм власності та інших ознак, та визначає умови реалізації права на здійснення ЗЕД.

Фізичні особи мають право здійснювати ЗЕД з моменту набуття ними цивільної дієздатності згідно з законами України. Фізичні особи, які мають постійне місце прожи­вання на території України, мають зазначене право, якщо вони зареєстровані як підприємці відповідно до чинного законодавства України. Фізичні особи, які не мають пос­тійного місця проживання на території України, мають заз­начене право, якщо вони є суб'єктами господарської діяль­ності за законом держави, в якій вони мають постійне місце проживання або громадянами якої вони є (ч. 2 ст. 5). Ра­зом з тим спеціальне законодавство не визначає постійне місце проживання фізичної особи на території України обо­в'язковою умовою її державної реєстрації як підприємця в Україні.

Відповідно до ст. 7 Закону України від 4 лютого 2004 р. «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства мають право займатися

в Україні інвестиційною, а також зовнішньоекономічною та іншими видами підприємницької діяльності, передбаче­ними законодавством України. При цьому вони мають такі ж права і обов'язки, що і громадяни України, якщо інше не випливає з Конституції та законів України.

Чинним законодавством, що регулює підприємницьку діяльність в Україні, не встановлено особливостей та окре­мого порядку державної реєстрації іноземних фізичних осіб як підприємців. Відтак іноземна фізична особа, яка на за­конній підставі перебуває на території України, може реє­струватись як підприємець в порядку, встановленому Зако­ном України від 15 травня 2003 р. «Про державну реєстра­цію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців»¹. Законними підставами перебування на території України для іноземців та осіб без громадянства згідно з ст. 5 Закону «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживан­ня в Україні» є реєстрація на території України паспортно­го документа або наявність посвідки на постійне або тимча­сове проживання в Україні, або документів, що посвідчують отримання статусу біженця чи притулку в Україні.

Юридичні особи мають право здійснювати ЗЕД відпові­дно до їх статутних документів з моменту набуття ними статусу юридичної особи (ч. 2 ст. 5 Закону «Про зовніш­ньоекономічну діяльність »).

Спеціальна реєстрація суб'єктів господарювання саме як учасників ЗЕД в Україні не здійснюється, що цілком співзвучно принципові свободи зовнішньоекономічного підприємництва. Ще Декретом Кабінету Міністрів Украї­ни від 12 січня 1993 р. № 6-93 «Про квотування і ліцензу­вання експорту товарів (робіт, послуг)» було встановлено, що здійснення зовнішньоекономічної діяльності суб'єкта­ми підприємницької діяльності України не потребує дер­жавної реєстрації їх як учасників зовнішньоекономічної діяльності.

Усі суб'єкти ЗЕД України мають право відкривати свої представництва на території інших держав згідно із зако-

¹ Лист Державного комітету України з питань регуляторної по­літики та підприємництва від 3 квітня 2004 р. № 1288 «Про дер­жавну реєстрацію іноземної фізичної особи».

зо

Розділ І

нами цих держав, а також брати участь у міжнародних не­урядових економічних організаціях.

Іноземні суб'єкти господарювання, що здійснюють ЗЕД на території України, мають право на відкриття своїх пред­ставництв на території України.

Представництво іноземного суб'єкта господарської діяльності - це установа або особа, яка представляє інте­реси іноземного суб'єкта господарської діяльності в Україні і має на це належним чином оформлені відповідні повнова­ження (ст. 1 Закону «Про зовнішньоекономічну діяль­ність»). Порядок реєстрації представництв встановлений ст. 5 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» та Інструкцією про порядок реєстрації представництва іно­земних суб'єктів господарської діяльності в Україні, зат­вердженою наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків та торгівлі (МЗЕЗТоргу) України від 18 січня 1996 р. №30.

Реєстрацію представництв здійснює Міністерство еко­номіки України протягом шістдесяти робочих днів з дня подання іноземним суб'єктом господарювання документів на реєстрацію. Для реєстрації представництва необхідно подати:

• заяву з проханням про реєстрацію представництва, яка складається у довільній формі;

• виписку з торговельного (банківського) реєстру краї­ни, де іноземний суб'єкт господарювання має офіційно за­реєстровану контору;

• довідку від банківської установи, в якій офіційно відкрито рахунок подавця;

• довіреність на здійснення представницьких функцій, оформлену згідно з законом країни, де офіційно зареєстро­вано контору іноземного суб'єкта господарювання;

• копію дозволу державних установ країни місцезнахо­дження іноземного суб'єкта господарювання на відкриття представництва (у випадку, коли законодавство цієї краї­ни вимагає такого дозволу).

Документи надаються Мінекономіки не пізніше 6 місяців з дати їх видачі, мають бути нотаріально засвідчені за місцем їх видачі, легалізовані належним чином у кон-

Загальна характеристика зовнішньоекономічної діяльності 31

сульських установах, які представляють інтереси України, якщо міжнародними договорами України не передбачено інше, і супроводжуватися перекладом українською мовою, який завіряється печаткою офіційного перекладача.

Верховною Радою України 10 січня 2002 р. прийнято Закон № 2933-ІП, відповідно до якого Україна приєднала­ся до Гаазької конвенції 1961 p., що скасовує вимогу лега­лізації іноземних офіційних документів. Конвенція набра­ла чинності для України 22 грудня 2003 р. і застосовується у відносинах з державами, що не висловили заперечень проти приєднання України до Конвенції. Офіційні доку­менти таких держав, які представляються на території України, мають бути засвідчені апостилем, що проставляє компетентний орган відповідної держави. Апостиль - це спеціальний штамп, який проставляється на офіційних документах, що надходять від держав - учасниць Кон­венції. Він засвідчує справжність підпису особи під доку­ментом і автентичність відбитку печатки або штампа, яким скріплено відповідний документ. Документ, на якому про­ставлений апостиль, може бути використаний у будь-якій з країн-учасниць Конвенції. Дія Конвенції не поширюєть­ся на «документи, що прямо стосуються комерційної або митної операції» (довіреності на укладання угод, пере­міщення товарів через кордон, договори (контракти) про поставку товарів, виконання робіт, надання послуг), відтак такі документи підлягають консульській легалізації у ви­падках, коли це передбачено законодавством України.

У разі реєстрації представництва заявнику видається Свідоцтво про реєстрацію встановленого зразка з відповід­ним номером. Представництво вважається відкритим з дати реєстрації.

Представництво зобов'язане протягом місяця з момен­ту отримання Свідоцтва стати на облік в органах держав­ної податкової служби за місцезнаходженням представниц­тва та в органах статистики. Положення про порядок реє­страції і обліку постійних представництв нерезидентів в Україні як платників податку на прибуток затверджене наказом Державної податкової адміністрації України від 12 серпня 1997 р. № 293.

32

Розділ І

Представництво іноземного суб'єкта господарювання не є юридичною особою і не займається самостійно комерцій­ною діяльністю, у всіх випадках воно діє від імені і за дору­ченням іноземного суб'єкта господарювання, зазначеного у Свідоцтві про реєстрацію, і виконує свої функції згідно з чинним законодавством України. Представництво може здійснювати функції, пов'язані з виконанням представ­ницьких послуг тільки в інтересах іноземного суб'єкта гос­подарювання, зазначеного у Свідоцтві. Керівник представ­ництва діє на підставі довіреності від іноземного суб'єкта господарювання, засвідченої з дотриманням вимог чинно­го законодавства України.

Підходи нормативно-правових актів, які регулюють правове становище відокремлених підрозділів іноземних господарюючих суб'єктів в Україні, не уніфіковані. Так, у Законі «Про зовнішньоекономічну діяльність» та прий­нятій відповідно до нього Інструкції вживається термін «представництво іноземного суб'єкта господарської діяль­ності», тоді як у Законі України від 28 грудня 1994 р. (в редакції від 22 травня 1997 р.) «Про оподаткування при­бутку підприємств» - «постійне представництво нерези­дента» . Останній термін стосується підрозділів, через які здійснюється господарська діяльність нерезидентів в Ук­раїні. Так, згідно з п. 1.17 ст. 1 Закону «Про оподаткуван­ня прибутку підприємств» постійне представництво нере­зидента в Україні - це постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється господарська діяль­ність нерезидента на території України. До постійних пред­ставництв, зокрема, відносяться: місце управління, філіал, офіс, завод, фабрика, майстерня, шахта, нафтова чи газова свердловина, кар'єр або інше місце розвідки чи видобутку корисних копалин. Крім того, у Законі «Про оподаткуван­ня прибутку підприємств» вживається термін «представ­ництва іноземних організацій та фірм, які не здійснюють господарської діяльності відповідно до законодавства Ук-раїни»(и. 1.16).

Сутність колізії полягає у тому, що Закон «Про зовніш­ньоекономічну діяльність» та Інструкція про порядок реє­страції представництва іноземних суб'єктів господарської

Загальна характеристика зовнішньоекономічної діяльності З З

діяльності в Україні тлумачать поняття «представництво» вузько - для позначення підрозділу, який здійснює власне представництво і захист інтересів юридичної особи. Тим-часом податкове законодавство об'єднує терміном «пост­ійне представництво нерезидента» будь-які відокремлені підрозділи іноземного суб'єкта господарювання - як пред­ставництва у вузькому розумінні, так і філії (тобто підроз­діли, через які повністю або частково здійснюється госпо­дарська діяльність суб'єкта господарювання, що їх ство­рює, - виготовлення продукції, виконання робіт тощо).

Власною термінологією щодо відокремлених підроз­ділів іноземних суб'єктів господарювання оперує Інструк­ція про порядок відкриття, використання та закриття ра­хунків у національній та іноземних валютах, затверджена постановою Правління НБУ від 12 листопада 2003 р. № 492. Вона розрізняє постійні представництва (тобто представ­ництва юридичних осіб-нерезидентів (іноземних компаній, фірм, міжнародних організацій, що представляють інте­реси юридичних осіб-нерезидентів в Україні), через які повністю або частково здійснюється підприємницька діяль­ність нерезидента на території України) та представницт­ва юридичних осіб-нерезидентів, що не займаються під­приємницькою діяльністю.

Таким чином, у різних нормативно-правових актах відокремлені підрозділи іноземних суб'єктів господарю­вання, що мають один і той самий статус, названі по-різно­му. Від того, чи підпадає конкретний підрозділ під визна­чення того чи іншого нормативно-правового акта, залежа­тиме поширення на нього вимог цього акта, а також застосування передбачених цим актом процедур.

Неоднозначно в українському законодавстві вирішене і питання про обов'язковість процедури реєстрації представ­ництв Міністерством економіки України. Так, п. 22.20 За­кону України «Про оподаткування прибутку підприємств» встановлює, що у зв'язку з введенням обов'язкової реєст­рації постійних представництв нерезидентів як платників податку державна реєстрація таких постійних представ­ництв нерезидентів з моменту набрання чинності цим Зако­ном не застосовується, у тому числі в Міністерстві зовнішніх

34

Розділ І

Загальна характеристика зовнішньоекономічної діяльності

35

економічних зв'язків та торгівлі України або інших орга­нах державної влади. Ця позиція уявляється некоректною, оскільки реєстрація представництва як платника податку має вузькофункціональне призначення та не замінює загаль­ної легітимації представництва, яку здійснює Мінекономі­ки. Тому Мінекономіки продовжує здійснювати реєстрацію представництв іноземних суб'єктів господарювання та роз­глядає її як обов'язкову.

У свою чергу, Закон України «Про державну реєстра­цію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» вста­новлює, що представництва, філії іноземних компаній в Україні підлягають акредитації на території України в по­рядку, встановленому законом (ч. 5 ст. 4). Ані визначення терміна «акредитація» щодо представництв та філій іно­земних компаній, ані порядку здійснення такої акредитації чинне законодавство не передбачає. Це підтверджує потре­бу уніфікації регулювання правового становища підроз­ділів іноземних суб'єктів господарювання в Україні.