§ 7. Гарантії прав та законних інтересів іноземних інвесторів

Гарантії прав та законних інтересів інвесторів - це система господарсько-правових засобів, спрямованих на створення спеціальних можливостей реалізації та захисту прав та законних інтересів інвесторів з метою компенсації певних інвестиційних ризиків.

Частина 1 ст. 397 ГК, а також розділ II Закону України «Про режим іноземного інвестування» встановлюють такі гарантії для іноземних інвесторів:

• гарантії у разі зміни законодавства про іноземні інве­стиції;

• гарантії щодо примусового вилучення, а також від незаконних дій органів влади та їх посадових осіб;

• компенсація і відшкодування збитків іноземним інве­сторам;

• гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності;

• гарантії переказу прибутків та використання доходів від іноземних інвестицій;

• інші гарантії здійснення інвестиційної діяльності.

В основу гарантій у разі зміни законодавства про іно­земні інвестиції покладений принцип захисту легітимних очікувань інвесторів від наступних та розумно не передба­чуваних змін законодавства. Цей принцип знайшов відоб­раження в Указі Президента України від 22 лютого 2001 р. № 108/2001 «Про додаткові заходи щодо збільшення інве­стицій в економіку України», який вказує на недопущен­ня внесення проектів та видання нормативно-правових актів з питань інвестиційної діяльності, які можуть при­звести до погіршення умов здійснення інвестиційної діяль­ності, звуження змісту та обсягу визначених законами прав інвесторів.

Частина 1 ст. 8 Закону «Про режим іноземного інвесту­вання» встановлює, що якщо в подальшому спеціальним законодавством України про іноземні інвестиції будуть змінюватися гарантії захисту іноземних інвестицій, зазна­чені в розділі II Закону «Про режим іноземного інвестуван­ня» , то протягом десяти років з дня набрання чинності та­ким законодавством на вимогу іноземного інвестора засто­совуються державні гарантії захисту іноземних інвестицій, зазначені в цьому Законі.

Відповідно до ст. З Закону «Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб'єктів підприємницької діяльності, ство­рених з використанням майна та коштів вітчизняного похо­дження », спеціальне законодавство України про іноземні інвес­тиції, а також державні гарантії захисту іноземних інвес­тицій, визначені законодавством України, не регулюють питання валютного, митного та податкового законодав­ства, чинного на території України, якщо інше не передба­чено міжнародними договорами України, згода на обов'яз­ковість яких надана Верховною Радою України. Офіційне тлу­мачення цього Закону дане в рішенні Конституційного Суду України № 1-рп/2002 від 29 січня 2002 р. (справа про оподат­кування підприємств з іноземними інвестиціями).

До кола питань, на які не поширюються гарантії у разі змін інвестиційного законодавства, належать також питан­ня ліцензування певних видів господарської діяльності згідно з абз. 2 ч. 1 ст. 18 Закону «Про інвестиційну діяльність», де встановлено, що умови договорів, укладе-

220

Розділ VII

Правове регулювання іноземного інвестування

221

них між суб'єктами інвестиційної діяльності, зберігають свою чинність на весь строк дії цих договорів і у випадках, коли після їх укладення законодавством, крім податково­го, митного та валютного законодавства, а також законо­давства з питань ліцензування певних видів господарсь­кої діяльності, встановлено умови, що погіршують стано­вище суб'єктів або обмежують їх права, якщо вони не дійшли згоди про зміну умов договору.

Гарантії в разі примусових вилучень іноземних інвес­тицій. Поняття «примусове вилучення» (синонім - експроп­ріація) у спеціальній літературі та міжнародно-правових документах тлумачать широко. Так, Сеульська конвенція 1985 р. про заснування багатостороннього Агентства з га­рантій інвестицій (підпункт II п. а) ст. 11) під експропріа­цією або аналогічними заходами розуміє будь-яку законо­давчу дію або адміністративну дію чи бездіяльність, що виходить від приймаючої держави, у результаті якої інве­стор позбавляється права власності на своє капіталовкла­дення, контролю над ним або суттєвого доходу від такого капіталовкладення, за винятком загальнозастосовних за­ходів недискримінаційного характеру, які звичайно вжи­ваються державами з метою регулювання економічної діяльності на своїй території.

Абзац 1 ч. 2 ст. 19 Закону України «Про інвестиційну діяльність» видами примусових вилучень називає: а) націо­налізацію; б) реквізицію; в) заходи, тотожні за наслідками.

Націоналізацією є примусове відчуження майна держа­вою, при якому майно передається з недержавних форм власності у державну власність, що становить засіб соціаль­но-економічного регулювання. Частина Зет. 397ГКтач. 1 ст. 9 Закону «Про режим іноземного інвестування» встанов­люють безумовну заборону націоналізації іноземних інве­стицій в Україні («іноземні інвестиції в Україні не підля­гають націоналізації»). Водночас двосторонні інвестиційні угоди за участю України допускають можливість приму­сових вилучень (у тому числі націоналізації) іноземних інвестицій за визначених цими угодами умов, а саме, якщо такі примусові вилучення: а) здійснюються в публічних інтересах; б) не є дискримінаційними та здійснюються у

встановленому законом порядку; в) супроводжуються вип­латою компенсації. Примусові вилучення, які не відпові­дають зазначеним умовам, належать до незаконних дій органів влади та їх посадових осіб.

Поняття реквізиції визначене в ст. 353 ЦК, згідно з якою у разі стихійного лиха, аварії, епідемії, епізоотії та за інших надзвичайних обставин, з метою суспільної необхідності майно може бути примусово відчужене у власника на підставі та в порядку, встановлених законом, за умови по­переднього і повного відшкодування його вартості (рекві­зиція). В умовах воєнного або надзвичайного стану майно може бути примусово відчужене у власника з наступним повним відшкодуванням його вартості.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону «Про режим іноземного інвестування» органи державної влади та їх посадові особи не мають права реквізувати іноземні інвестиції, крім ви­падків здійснення рятувальних заходів у разі стихійного лиха, аварій, епідемій, епізоотій. Зазначена реквізиція може бути здійснена лише на підставі рішення органів, уповноважених на це Кабінетом Міністрів України, і в по­рядку, встановленому законом.

До заходів, які не пов'язані з позбавленням права влас­ності на певні активи, однак можуть розглядатися як при­мусові вилучення (оскільки суттєво знижують економічну заінтересованість іноземного інвестора щодо інвестицій), можца віднести блокування банківських рахунків, заборо­ну переказування іноземної валюти за кордон, надмірне чи багаторазове оподаткування тощо. У літературі такі захо­ди отримали назву непрямої або повзучої націоналізації.

Виокремлення законодавцем питань компенсації та відшкодування збитків іноземним інвесторам в окремий вид гарантій є умовним, оскільки практична цінність га­рантій у разі примусових вилучень та незаконних дій органів влади (їх посадових осіб) якраз і полягає у забезпе­ченні отримання іноземним інвестором компенсації та відшкодування збитків.

У законодавстві України (ст. 10 Закону «Про режим іно­земного інвестування») чіткого розмежування понять «вип­лата компенсації» та «відшкодування збитків» не проведе-

222

Розділ VII

Правове регулювання іноземного інвестування

223

но. Слід виходити з того, що відшкодування збитків є фор­мою галузевої юридичної відповідальності (цивільно-право­вої та господарсько-правової). У випадку правомірного при­мусового вилучення інвестицій (націоналізації, реквізиції тощо), тобто за відсутності правопорушення говорити про зо­бов'язання відшкодування збитків не можна - натомість не­обхідно оперувати поняттям виплати компенсації. При цьо­му виплата компенсації є не відповідальністю, а реалізацією позитивного зобов'язування держави. Відтак правомірні при­мусові вилучення іноземних інвестицій породжують зобов'­язання виплати компенсації, тоді як незаконні діяння органів влади та посадових осіб, у тому числі незаконні вилучення, породжують зобов'язання відшкодування збитків.

Правові питання компенсації у разі правомірних при­мусових вилучень іноземних інвестицій та відшкодування збитків у разі незаконних діянь органів влади та посадо­вих осіб систематизовані у таблиці:

	Примусові вилучення інвестицій	Незаконні дії органів влади та посадових осіб
1	2	3
Стандарт компенсації/ відшкодування	Швидка, адекватна та ефективна компенсація/ відшкодування збитків
База оцінки	Здійснюється на основі поточних ринкових цін та/або обґрунтованої оцінки, підтверджених аудитором чи аудиторською фірмою
Момент, на який визначається розмір виплат	Момент припинен­ня права власності, якщо інший момент не визначений дво­сторонньою інвес­тиційною угодою	Момент фактичного виконання рішення про відшкодування збитків
Обсяг виплат	Визначається обраним методом оцінки вилучених інвестицій	Повне відшкодування збитків (ст. 225 ГК)

1	2	3
Нарахування відсотків	Нараховуються з моменту виникнення права на компенсацію/відшкодування збитків і до моменту їх виплати на суму виплат згідно з середньою ставкою відсотка, за яким лон­донські банки надають позики першоклас­ним банкам на ринку евровалют (ЛІБОР).
Суб'єкт відшкодування	Не визначено	Збитки відшкодову­ється державою, АРК або органом місцевого самоврядування неза­лежно від вини органів влади (посадових осіб)

Компенсація, що виплачується іноземному інвестору, повинна бути швидкою, адекватною та ефективною (ч. З ст. 10 Закону «Про режим іноземного інвестування»). Фор­мула «швидка, адекватна та ефективна компенсація» по­значає певний прийнятий світовою практикою стандарт компенсації¹.

Компенсація є швидкою, якщо вона виплачується без затримки, протягом нормально необхідного для цього часу. Принцип адекватності компенсації стосується розміру компенсації, який за загальним правилом повинен дорів­нювати справедливій ринковій вартості вилучених активів. Ефективність компенсації означає виплату її у валюті, в якій були здійснені інвестиції, або у іншій валюті, прий­нятній для інвестора. Зазначені принципи український законодавець поширює і на відшкодування збитків інозем­ним інвесторам.

Відповідно до ч. 2 ст. 10 Закону «Про режим іноземно­го інвестування» усі понесені витрати та збитки іноземних інвесторів, завдані їм внаслідок примусових вилучень інве­стицій і незаконних дій органів влади та посадових осіб,

¹ Зазначена формула («prompt, adequate and effective compensa­tion») була вперше вжита держсекретарем США К. Хуллом під час здійснення програми націоналізацій у Мексиці у листі до мекси­канського уряду, датованому 21 липня 1938 p., і в зарубіжній літе­ратурі зазвичай згадується як «формула Хулла».

224

Розділ VII

Правове регулювання іноземного інвестування

225

повинні бути відшкодовані на основі поточних ринкових цін та/або обґрунтованої оцінки, підтверджених аудитором чи аудиторською фірмою. При цьому Закон не вказує, що мається на увазі під такою «обґрунтованою оцінкою».

Спеціальним законодавчим актом з питань оцінки є За­кон України від 12 липня 2001 р. «Про оцінку майна, май­нових прав та професійну оціночну діяльність в Україні». Обчислення розміру компенсації/збитків може проводи­тися відповідно до останнього Закону у випадках, визна­чених ст. 7 цього Закону (якщо це передбачено законодав­ством України, міжнародними угодами, на підставі дого­вору, а також на вимогу однієї з сторін угоди та за згодою сторін).

Остаточний розмір збитків визначається на момент фактичного виконання рішення про відшкодування збитків, тоді як компенсація правомірно вилучених інве­стицій визначається на момент припинення права влас­ності (ч. З ст. 10 Закону України «Про режим іноземного інвестування»), або на інший момент, визначений двосто­ронньою інвестиційною угодою (так, згідно з ст. III (1) До­говору між Україною та Сполученими Штатами Америки про заохочення та взаємний захист інвестицій від 4 берез­ня 19 94 р., компенсація повинна дорівнювати справедливій ринковій вартості експропрійованої інвестиції безпосеред­ньо перед тим, коли були здійснені дії по експропріації або коли про неї стало відомо, залежно від того, що станеться раніше).

Склад збитків, який визначає їх розмір, належний до сплати, встановлює ст. 225 ГК України, згідно з якою до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

а) вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

б) додаткові витрати, понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов 'язання другою стороною;

в) неодержаний прибуток (втрачена вигода);

г) матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (право іноземних інвесторів на відшко­ дування моральної шкоди, завданої незаконними діяннями

органів влади та посадових осіб, прямо передбачене ч. 1 ст. 10 Закону «Про режим іноземного інвестування»).

Норми, які прямо визначали б обсяг компенсації у разі примусових вилучень іноземних інвестицій, у законо­давстві України відсутні. Відтак належний до сплати розмір компенсації залежатиме від обраного методу оцін­ки вилучених активів. Закон України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Ук­раїні» та Національний стандарт № 1 «Загальні засади оцін­ки майна та майнових прав», затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2003 р. № 1440, закріплюють загальний підхід, згідно з яким справедлива вартість активу дорівнює його ринковій вартості у разі можливості її визначення, а її визначення має проводити­ся з урахуванням очікуваної доходності (такий підхід на­ближає обсяг компенсації у разі примусових вилучень до обсягу відшкодування збитків).

Згідно з ч. 4 ст. 10 Закону України «Про режим інозем­ного інвестування» з моменту виникнення права на компен­сацію і до моменту її виплати на суму компенсації нарахо­вуються відсотки згідно з середньою ставкою відсотка, за яким лондонські банки надають позики першокласним бан­кам на ринку евровалют (ЛІБОР).

Суб'єкти відшкодування збитків визначені ЦК Украї­ни. Відповідно до статей 1173, 1174 ЦК шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу вла­ди Автономної Республіки Крим або органу місцевого са­моврядування, а також посадовою або службовою особою цих органів при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів (посадових осіб). Питання ж про органи, уповноважені здійснювати компенсацію вартості примусо­во вилучених інвестицій, повинне вирішуватися у спеціаль­них законах, які регулюють підстави та порядок здійснен­ня конкретних видів примусових вилучень.

Гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності встановлені ст. 399 ГК України та ст. 11 Закону України

15 — 6-530

226

Розділ VII

Правове регулювання іноземного інвестування

227

«Про режим іноземного інвестування». У разі припинення інвестиційної діяльності іноземний інвестор має право на повернення не пізніше шести місяців з дня припинення цієї діяльності своїх інвестицій в натуральній формі або у ва­люті інвестування в сумі фактичного внеску (з урахуван­ням можливого зменшення статутного фонду) без сплати мита, а також доходів з цих інвестицій у грошовій чи то­варній формі за реальною ринковою вартістю на момент припинення інвестиційної діяльності, якщо інше не вста­новлено законодавством або міжнародними договорами України.

Відповідно до абз. 6 пп. а) п. 4 ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України від «Про систему валютного регулюван­ня і валютного контролю», вивезення за межі України іно­земної інвестиції в іноземній валюті, раніше здійсненої на території України, в разі припинення інвестиційної діяль­ності не потребує отримання індивідуальної ліцензії Націо­нального банку України на здійснення валютних операцій.

Іноземний інвестор має право на повне або часткове по­вернення грошовими коштами його майнової інвестиції, у тому числі здійсненої шляхом ведення спільної інвести­ційної діяльності без створення юридичної особи, якщо інше не передбачено міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Підтвердженням вартості майнової іноземної інвестиції є звіт про оцінку майна (акт оцінки майна), складений суб'єк­том оціночної діяльності, що є таким відповідно до Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» на час внесення іноземної інвестиції. Підтвердженням вартості майнової іноземної інвестиції, здійсненої до набрання чинності цим Законом, є ВМД та/або інформаційне повідомлення про здійснення іноземної інвестиції (п. 3.6 Положення про порядок інозем­ного інвестування в Україну, затвердженого постановою правління НБУ від 10 серпня 2005 р. № 280).

Гарантії переказу прибутків та використання доходів від іноземних інвестицій встановлені ст. 398 ГК України та ст. 12 Закону України «Про режим іноземного інвесту­вання». Іноземним інвесторам після сплати податків,

зборів та інших обов'язкових платежів гарантується без­перешкодний і негайний переказ за кордон їх прибутків, доходів та інших коштів в іноземній валюті, одержаних на законних підставах внаслідок здійснення іноземних інвес­тицій.

Відповідно до абз. 5 пп. а) п. 4 ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», здійснення платежів у іноземній валюті за межі України у вигляді доходу (прибутку) від іноземних інвестицій не потребує отримання індивідуаль­ної ліцензії Національного банку України на здійснення валютних операцій, - таким чином практично забезпе­чується безперешкодність переказу. Негайний переказ оз­начає переказ без затримки, протягом нормально необхід­ного для цього часу.

Порядок повернення іноземної інвестиції, а також при­бутків, доходів, інших коштів, одержаних іноземним інве­стором від інвестиційної діяльності в Україні, встановле­ний розділом III Положення про порядок іноземного інвес­тування в Україну.

Інші гарантії здійснення інвестиційної діяльності зак­ріплені, зокрема, в: абзаці 2 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про інвестиційну діяльність» (гарантія збереження чинності умов договорів, укладених між суб'єктами інвестиційної діяльності, на весь строк дії цих договорів і у випадках, коли після їх укладення законодавством, крім податково­го, митного та валютного законодавства, а також законо­давства з питань ліцензування певних видів господарської діяльності, встановлено умови, що погіршують становище суб'єктів або обмежують їх права, якщо вони не дійшли згоди про зміну умов договору); ст. 27 Закону України «Про угоди про розподіл продукції» (гарантії від змін в законо­давстві для сторін угоди про розподіл продукції); ч. 1ст. 25 Закону України «Про загальні засади створення і функці­онування спеціальних (вільних) економічних зон» (гаран­тія збереження у повному обсязі всіх майнових і немайно-вих прав суб'єктів економічної діяльності СЕЗ при її ліквідації) тощо.

15»

228

Розділ VII

Правове регулювання іноземного інвестування

229