89. Традиционное и современное право в структуре национальных правовых систем стран тропической Африки в XX в.

Обычное право африканских обществ не имеет строгости и четкости, характерной для законодательства или прецедентного права. На этом основании Р. Давид считал возможным проводить различие между обычным правом и современным на том основании, что африканское обычное право в своей основе содержит и обеспечивает идею примирения или арбитража (посредничества), а не идею права в собственном смысле слова. С этим трудно согласиться, поскольку идея примирения и усилия по примирению конфликтующих сторон входят в корпус правовых требований к современному законодательству (не только к судебному праву, но и ко многим другим отраслям). Идея судьи-миротворца пронизывает правовые установки практически во все исторические эпохи, включая первобытную, и на этом основании способность судьи примирить стороны можно считать одним из самых древних умений человека.

Формализованный суд действовал в обществах с централизованной и иерархизированной властью, при этом суды создавали свою иерархию низших и высших судов (суды вождей малых племен, суды вождей крупных племен). В колониальный период в королевстве Буганда в середине XIX в. эта иерархия судов включала следующие ступени: вожди малых племен — вожди крупных племен — королевский министр — король (кабака).Разрешение конфликтов в судах обычного права было нацелено на исполнение древнейшего принципа судебной деятельности примирения враждующих сторон. В африканском социальном контексте судебные решения нацелены на достижение примирения и восстановления гармонии (А. Эллот). Суд занимается не столько отысканием и подтверждением фактов и соответствующих норм, сколько заботами по наведению порядка с одновременным устранением причиненного зла и восстановлением мира и согласия в потревоженной общине. Широкое распространение имеют практика ордалий (испытаний ≪судом божьим), принцип талиона и другие традиционные для древних и средневековых обществ процедуры. Все стадии юридически значимых действий тесно переплетены с традициями и обычаями данной родовой или племенной общности, с магическими и социально-бытовыми ритуалами и жестко контролируются сложившимися запретами и общественными санкциями, вплоть до самого сурового наказания в виде изгнания из рода-племени (превращение индивида в существо без рода — без племени, внешне свободное, вольное как птица, а на самом деле становящееся объектом безнаказанных насилий и преследований со стороны первого встречного, необязательно сородича).

Брачный союз двух семейств в своем оформлении проходит несколько этапов: выбор невесты, согласование размера и условий выплаты приданого, улаживание конфликтов между мужем и женой, в том числе в случае их развода, и др. Принятие наследования также оформляется многими ритуалами и требованиями. В странах Тропической Африки наследование может осуществляться в нескольких разновидностях: наследование по родственной линии отца или по линии матери, наследование бесспорное (автоматическое) и по выбору (наследник определяется после смерти наследодателя), наследование полное и наследование совместное и др.В настоящее время обычное право становится объектом целенаправленных воздействий — систематизации и кодификации. Особенно успешно идет работа по кодификации карательного права; более неподатливыми являются правовые требования и принципы,тесно примыкающие к религиозно-богословским построениям либо к вопросам частного и общественного (общинного) правового общения, связанного с личными и имущественными отношениями в семье, общине, а также за их пределами.

Основными направлениями и способами перемен можно считать следующие: постепенное или законом подкрепленное внедрение современной судебной системы взамен традиционной; рецепция и применение европейских законоустановлений вместо норм и требований обычного права; введение норм и принципов европейского права в качестве сосуществующих с обычным правом; прямой запрет некоторых обычаев или традиционных форм регулирования конфликтов — рабства за долги, нанесения увечья в порядке мести или по принципу талиона и др.

Следующей после обычного права ступенью исторической эволюции источников права было и остается традиционное право — индуистское, мусульманское, конфуцианское. Исторически обычное и традиционное право нередко сосуществовали, о чем свидетельствует, к примеру, такой текст из Законов Ману: Веду, смрити, одобренный обычай и то, что согласуется с доброй совестью, мудрые провозгласили прямым доказательством дхармы.