2.5 Собственное мнение.

Я не согласен с утверждением некоторых авторов о том, что «избрание данной меры пресечения возможно при наличии согласия лица, под присмотр которого отдается несовершеннолетний. Представляется, что в равной мере получение согласия распространяется и на должностных лиц специализированного детского учреждения. В случае если никто из перечисленных в ч.1 комментируемой статьи лиц не желает дать письменное обязательство о присмотре, должна избираться иная мера пресечения». Эти авторы правы в том, что при отсутствии такого согласия данная мера пресечения может оказаться неэффективной. Но формально закон его не требует. В статье 105 УПК РФ отсутствует требование о получении согласия лиц, под присмотр которых отдаётся несовершеннолетний. Другие авторы более верно комментируют позицию законодателя: «следователь может обязать перечисленных в ч.1 рассматриваемой статьи лиц принять несовершеннолетнего под присмотр», «следователь, дознаватель, прокурор, суд (судья) могут инициировать избрание такой меры пресечения, но при этом должны располагать достоверными сведениями о том, что заслуживающие доверия лица имеют реальные возможности обеспечить надлежащее поведение несовершеннолетнего и желают принять на себя ответственность, связанную с обязанностями по присмотру».1 По ст. 394 УПК РСФСР согласие этих лиц на присмотр требовалось. Сохранилось оно и в уголовно-процессуальном законодательстве других стран СНГ: в ч. 2 ст. 125 УПК Республики Беларусь, ч. 2 ст. 147 Республики Казахстан закреплено, что отдача несовершеннолетнего под присмотр родителей и других лиц возможна лишь по их письменному ходатайству.

С этой точки зрения позиция современного российского законодателя, не требующего согласия лиц, под присмотр которых отдаётся несовершеннолетний, представляется весьма уязвимой. Ведь если отдавать несовершеннолетнего под присмотр без согласия ответственных лиц, то это резко снизит эффективность данной меры пресечения. К лицам, нарушившим свои обязанности, может быть применена материальная ответственность, но если несовершеннолетний скроется от следствия и суда, то цели уголовного преследования всё равно не будут достигнуты. А ведь именно достижение целей уголовного расследования и судебного разбирательства оправдывает применение той или иной меры пресечения.

Кроме того, применение данной меры пресечения без согласия упоминаемых в ст. 105 лиц может повлечь нарушение их конституционных прав. Может быть, и нет необходимости получать согласие на применение данной меры пресечения от родителей, опекунов, попечителей, должностных лиц специализированного детского учреждения. Забота о детях и их воспитание -это конституционная обязанность родителей и лиц, их заменяющих (ч. 2 ст 38 Конституции РФ). Если же они не выполняли своих обязанностей, и результатом этого явилось совершение несовершеннолетним преступления, то не будет нарушением их прав обязать их отнестись к своим обязанностям более серьёзно и подкрепить такое обязательство материальной ответственностью. Контроль за поведением несовершеннолетних также входит в должностные обязанности работников специализированных детских учреждений. Обязывать же «других заслуживающих доверия лиц» присматривать за несовершеннолетними, совершившими преступления, действительно несправедливо. На каком основании учитель, воспитатель, социальный работник, тренер, сотрудник детской организации и другие подобные лица, чужие этому ребёнку, должны тратить своё личное время и силы на присмотр за несовершеннолетним и, тем более, нести за это материальную ответственность?

Если возникнет практика отдачи несовершеннолетнего под присмотр «других заслуживающих доверия лиц» без их согласия, то такие действия сотрудников органов следствия и суда могут быть обжалованы в Конституционный суд как существенно нарушающие конституционные права гражданина. Нам представляется, что в ст. 105 УПК РФ нужно включить следующее положение, «отдача несовершеннолетнего под присмотр других заслуживающих доверия лиц возможна лишь по их письменному ходатайству». А до внесения изменений законодательства мы хотели бы рекомендовать судьям (и другим должностным лицам, применяющим эту меру пресечения) отдавать несовершеннолетних под присмотр «других заслуживающих доверия лиц» только при их письменном согласии, выраженном в форме ходатайства.

Родители, опекуны, попечители или другие заслуживающие доверия лица, а также должностные лица специализированного детского учреждения, в котором находится несовершеннолетний обвиняемый, дают письменное обязательство обеспечить за ним присмотр и его надлежащее поведение, предписанное законом.

Часть 2 ст. 105 УПК предусматривает обязанность разъяснения лицу, под присмотр которого отдается несовершеннолетний, существа обвинения (подозрения) и ответственности. Невыполнение этой обязанности может послужить основанием для признания незаконности избрания данной меры пресечения, а также для освобождения лица, под присмотр которого отдан несовершеннолетний, от ответственности.

Лицо, взявшее и добросовестно исполняющее обязательства по присмотру за несовершеннолетним, вправе заявить мотивированный отказ в случае, если в дальнейшем оно не может осуществить присмотр по не зависящим от него обстоятельствам (болезнь, длительная командировка, смена места жительства и т. п.). В данной ситуации несовершеннолетний обвиняемый может быть отдан под присмотр другим заслуживающим доверия лицам, или данная мера пресечения изменяется на другую, если для этого имеются достаточные основания.

Общепризнанной является практика, когда суд о своем решении об отдаче несовершеннолетнего под присмотр без промедления сообщает руководителю подразделения милиции по профилактике правонарушений несовершеннолетних, на которого возложена обязанность принимать меры по содействию поручителям в организации присмотра.

В случае попытки несовершеннолетнего обвиняемого покинуть место жительства без соответствующего разрешения, а также воспрепятствовать иным путем расследованию или разбирательству дела руководитель названного подразделения милиции обязан сообщить об этом суду. В зависимости от характера этих нарушений и обстоятельств дела решается вопрос об изменении меры пресечения.

Часть 3 статьи 105 предусматривает ответственность лица, присматривающего за несовершеннолетним, в случае невыполнения им взятого на себя обязательства в виде денежного взыскания в размере до 100 минимальных размеров оплаты труда.

Представляется спорным мнение авторов комментария под редакцией В.И. Радченко о том, что данная мера пресечения «считается нарушенной, если обвиняемый...бросил учебу, работу, допускает правонарушения в быту».' Во-первых, такое положение явно противоречит тексту закона. В соответствии с ч. 1 ст. 105 лица, осуществляющие присмотр, обеспечивают лишь его надлежащее поведение, предусмотренное статьей 102 УПК (то есть не покидать постоянное или временное место жительства без разрешения дознавателя, следователя, прокурора или суда; в назначенный срок являться по вызовам дознавателя, следователя, прокурора и в суд; иным путем не препятствовать производству по уголовному делу). Во-вторых, позиция авторов комментария противоречит целям применения мер пресечения. Меры пресечения предназначены для успешного предварительного расследования, судебного рассмотрения дела и исполнения приговора, а не для исправления обвиняемого (подозреваемого). Какими бы аморальными ни были отрицательное отношение к учёбе, работе, правонарушения в быту, вряд ли они могут воспрепятствовать производству по уголовному делу.

Рассматривая возможность применения данной меры пресечения судом, следует отметить, что в целом, по статистике, эта мера пресечения применяется весьма редко. Согласно выборочным данным которые приводят авторы учебника по уголовному процессу под редакцией В.И. Радченко, отдача несовершеннолетних под присмотр в массе применяемых к ним мер пресечения составляет от 1 до 5 %. Среди факторов, негативно сказывающихся на применении данной меры пресечения, могут быть указаны:

а) недооценка этой меры пресечения правоохранительными органами;

б) затруднения в практическом применении меры пресечения в соответствии с требованием закона (сложность процессуального порядка применения присмотра; трудности с разъяснением родителям и другим лицам их прав и обязанностей);

в) неспособность родителей и других лиц путём присмотра за несовершеннолетними предупреждать и пресекать их ненадлежащее поведение;

г) антиобщественный настрой родителей, опекунов, попечителей, что не позволяет органам следствия и суда доверять им присмотр за несовершеннолетним.

Представляется, что в условиях, когда у судьи нет широкого поля для выбора меры пресечения несовершеннолетнему (к нему могут быть применены помимо присмотра только залог, домашний арест и заключение под стражу), каждый раз необходимо, в соответствии с ч. 2 ст. 423 УПК РФ изыскивать возможность отдачи несовершеннолетнего под присмотр.