30. Понятие "недружественное поглощение" и "гринмэйл"

Традиционно термины «недружественное поглощение» и «рейдерство» тесно связывают с рынком слияний и поглощений – M & A (от английского mergers & acquisitions). Эти термины изначально являются заимствованными из англо-американского лексикона, что предопределяет их неоднозначное толкование при прямом переводе на русский язык. Кроме того, имеются существенные различия между смыслом, вкладываемым в термины «слияние» и «поглощение» в академической, научной сфере и интерпретацией этих понятий в деловой среде.

Так, в классическом (британском) определении, под слиянием (merger) понимается «объединение одной или более организаций в их общих интересах. Целью этого всегда является повышение эффективности». При этом отмечается, что слияния обычно осуществляются с согласия всех заинтересованных сторон.

Е.В. Чиркова в исследованиях, посвященных корпоративным финансам, выделяет следующие типы поглощений: дружественное слияние, основанное на переговорах руководителей компаний с последующим обменом акциями; враждебный (недружественный) захват корпоративного контроля, строящийся на прямом предложении акционерам компании о продаже акций; захват корпоративного контроля без консолидации контрольного пакета акций, построенный на получении контроля над советом директоров.

Понятие «недружественное поглощение» во многом является дискуссионным, что вполне можно объяснить отсутствием законодательного и научного определения такового. Поэтому, на наш взгляд, наиболее целесообразно будет определить характерные особенности данной операции.

Так, некоторые исследователи понимают под поглощением приобретение одной компанией контрольного пакета акций другой. При этом обе компании продолжают оставаться самостоятельными юридическими лицами, и слияния их организационных структур не происходит.

И.М. Пылаев, В.С. Тутыхин определяют недружественные поглощения как комплексную сферу деятельности, имеющую теоретические и, в определенном смысле, научные основы, законодательную и правоприменительную базу, исторические корни .

Р.С. Леонов отмечает, что в качестве термина, используемого в деловой практике, под недружественным поглощением понимается попытка получения контроля над компанией-целью, при этом имеет место сопротивление со стороны руководства или крупных акционеров такой компании. Также отмечается, что признание фактора «недружественности» происходит скорее из реакции акционеров и руководства компании-цели, особенно в случае, когда компания-агрессор выполнила все законодательные требования об афишировании своих действий .

М.Г. Ионцев определяет недружественное поглощение компании как «установление над этой компанией или активом полного контроля, как в юридическом, так и в физическом смысле, вопреки воле менеджмента и/или собственника этой компании или актива». При этом отмечается, что наиболее характерным признаком всякого недружественного поглощения является сопротивление компании-цели (крупнейших акционеров, менеджеров) действиям компании-агрессора .

В.В. Горбов рассматривает недружественное поглощение акционерного общества как получение над акционерным обществом и/или его имуществом и имущественными правами юридического и фактического контроля вопреки воле его основных акционеров путем использования несовершенства правового регулирования акционерных отношений и/или путем нарушения действующего законодательства.

При всем многообразии подходов большинство исследователей сходны во мнении, что «недружественное поглощение» предприятия – это установление контроля над юридическим лицом вопреки совокупной воле его собственников.

Рассмотрев вышеназванные определения, можно сделать вывод, что «недружественное поглощение» - это такие действия компании-агрессора, которые направлены на установление юридического и/или физического контроля над активами компании-цели вопреки воле и интересам ее органов управления, акционеров (учредителей) и работников.

Решая проблему формирования понятийного аппарата, необходимо отдельно остановиться на еще одном определении, тесно связанном с рассматриваемыми. Это понятие «корпоративного шантажа», которое наиболее часто используется в отношении акционерных обществ.

В зарубежной практике «корпоративный шантаж» называют «greenmail». Слово «гринмэйл» образовано по аналогии с английским «blackmail» («шантаж»), но только от прилагательного «green» («зеленый», по цвету американских банкнот). Некоторые приемы «зеленого шантажа» известны еще с XIX века, хотя само слово вошло в активное употребление в 1980-х.

В1аск`s Law Dictionary дает следующее определение этому понятию - процедура приобретения достаточного количества акций компании для того, чтобы создать угрозу его недружественного поглощения с последующей продажей акций обратно компании по повышенной цене.

С.П. Кушниренко определяет «гринмейл» (корпоративный шантаж) как совокупность способов вымогательства со стороны миноритарных акционеров под угрозой совершения недружественных по отношению к акционерному обществу действий, обычно сопровождающегося требованием выкупить акции по цене, в несколько раз превышающей их реальную стоимость.

Для более ясного понимания различий понятий корпоративного шантажа и недружественного поглощения следует привести его существенные характеристики. Корпоративный шантаж или «greenmail»  характеризуется следующим:

 это форма вмешательства акционеров в деятельность акционерного общества, основанная на факте владения определенным количеством акций или  возможности прямо или косвенно распоряжаться правом голоса, предоставляемым этим количеством акций;

 вмешательство направлено на создание у общества и/или его акционеров определенных негативных последствий в их финансово-имущественной сфере и приобретение таких выгод и преимуществ, которые не могли быть ими законно получены в обычных условиях хозяйственного оборота;

 действия корпоративных шантажистов носят формально законный характер, т.е. представляют собой определенную последовательность действий, не выходящих за формальные требования закона, но являющихся по своей сути ничем иным, как заранее спланированным злоупотреблением определенным лицом или группой лиц принадлежащими  им правами акционеров;

 цель корпоративного шантажа заключается в получении отступных за прекращение своих разрушительных действий, но не состоит в получении контроля над акционерным обществом.

Из этого следует, что основным отличием корпоративного шантажа от недружественного поглощения является окончательная цель действий.

В зависимости от объема прав, которые предоставляет акционеру размер пакета акций, арсенал приемов «гринмэйлера» может включать в себя: постоянное судебное обжалование решений органов управления общества, требование созыва внеочередного общего собрания акционеров (чуть ли не ежедневное), жалобы в различные органы с целью инициировать проверки в отношении руководителей общества и крупных акционеров и т. д. Грамотно организованный «гринмэйл» внешне выглядит как защита акционером-миноритарием своих прав (доказать злоупотребление правами почти невозможно), при этом деятельность общества в значительной степени парализуется.

Рассмотрев особенности корпоративного шантажа, необходимо оговориться, что «гринмэйл» может быть как самостоятельной тактикой мелкого акционера, направленной на получение отступных, так и являться составной частью «рейдерства».