Глава 2. Источники коммерческого права

§ 1. Понятие и виды источников коммерческого права

Источником права в конечном счете является совокупность социально-экономических факторов, определяющих правовое Регулирование общественных отношений. Изменение этих Факторов, в частности нынешние реформы в России, влечет за

¹ Карро Д., Жюйар П. Указ. соч. С. 5.

50 Раздел I. Правовое регулирование предпринимательской деятельности

собой изменение правового регулирования общественных от­ношений. Источником права в узкоюридическом смысле явля­ется внешняя форма выражения права, в частности совокуп­ность нормативных правовых актов, в которых содержатся нор­мы права.

Поскольку предпринимательская деятельность опосредуется как отношениями гражданского права (предпринимательскими отношениями), так и отношениями публичного права (отноше­ния по публичной организации предпринимательской деятель­ности), то и источниками коммерческого права следует при­знать любые внешние формы выражения права, содержащие нормы как частного, так и публичного права, предназначенные для регулирования предпринимательской деятельности.

Источниками коммерческого права являются: нормативные правовые акты; общепризнанные принципы и нормы междуна­родного права, международные договоры Российской Федера­ции; обычаи делового оборота; судебные практика и доктрина. Рассмотрим их подробнее.

В качестве источников коммерческого права выступают те нормативные правовые акты, в которых выражены особенности правового регулирования предпринимательской деятельности. Эти особенности могут выражаться в разных нормативных пра­вовых актах:

в едином гражданском кодексе и ряде нормативных право­вых актов, принимаемых в развитие гражданского кодекса и посвященных отдельным институтам коммерческого права. Та­кой подход, на наш взгляд, соответствует современной тенден­ции развития коммерческого законодательства и принят в Ита­лии, Нидерландах, России;

в специальном торговом кодексе, принимаемом в развитие гражданского кодекса, и ряде нормативных правовых актов, принимаемых в развитие торгового кодекса и регулирующих предпринимательскую деятельность. Такой подход принят в ря­де стран с дуалистической системой частного права, в частно­сти в Германии, Франции, Японии;

в системе нормативных правовых актов, среди которых нет ни гражданского кодекса, ни торгового кодекса, например в Швейцарии, Эстонии.

Выбор того или иного варианта систематизации коммерче­ского законодательства зависит от воли и интересов законода-

Глава

теля формирующего эту систему с учетом конкретной эконо­мической и политической ситуации в стране и ее традиций, стремящегося обеспечить наиболее эффективное регулирова­ние общественных отношений в данной сфере.

Таким образом, в отличие от системы права система законо­дательства — явление субъективное. Законодательство всегда строится в соответствии с практическими интересами, поэтому включает в себя разные по отраслевой природе нормы права (частного и публичного), чтобы учесть объективно существу­ющие связи между разнородными общественными отношения­ми и комплексно урегулировать их . Именно в этом заключает­ся предназначение законодателя и служебная роль принимае­мых им нормативных актов.

Нормативные правовые акты, как правило, являются ком­плексными, т. е. содержат нормы разных отраслей права, ни од­ни из которых явно не преобладают количественно (например,

2 3 4

законы о рынке ценных бумаг , о банках , о банкротстве и др.).

Комплексными являются также отраслевые кодексы (ГК РФ, УК РФ, КоАП РФ), которые содержат нормы преимуществен­но одной отрасли права, поскольку в каждом из них можно об­наружить нормы (либо их учет) иной отраслевой принадлежно­сти. В частности, в ГК РФ содержатся нормы публичного пра­ва, предписывающие частным лицам действовать с учетом публичных интересов, например, осуществлять определенные виды предпринимательской деятельности только на основании лицензии (п. 1 ст. 49).

Можно утверждать, что в отличие от отрасли права, вклю­чающей однородные нормы права (таких отраслей всего две: частное право и публичное право), отрасль законодательства всегда носит комплексный характер, поскольку нормативные правовые акты, составляющие ее, включают в себя нормы раз­ных отраслей права. Данный вывод распространяется и на ком­мерческое законодательство, тем самым определяется его при­рода как комплексного законодательства.

3

4

' См.: Яковлев В. Ф. Отраслевая дифференциация и межотраслевая интеграция как основы системы законодательства // Правоведение. 1975. № 1. С. 18.

2

СЗ РФ. 1996. № 17. Ст. 1918. СЗ РФ. 1996. № 6. Ст. 492. СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 4190.

52 Раздел I. Правовое регулирование предпринимательской деятельности

Отраслей законодательства может быть сколько угодно мно­го, вплоть до банно-прачечного законодательства, но такой от­расли права не существует. То, что в российском правоведении приобрело устойчивое название отраслей права (государствен­ное, гражданское, трудовое, налоговое, административное, уго­ловное, процессуальное и т. д.), по существу является не отрас­лями права, а отраслями законодательства. Каждая из них представлена системой комплексных нормативных правовых актов, содержащих нормы частного и публичного права, на­правленных на регулирование разнородных общественных от­ношений в той или иной сфере общества: экономике, социаль­ной сфере, обороне и т. д.

Коммерческое законодательство — это совокупность норма­тивных правовых актов, содержащих нормы разных отраслей права (частного и публичного), регулирующих предпринима­тельскую деятельность в части как ее осуществления, так и пуб­личной организации. Специализация коммерческого законода­тельства заключается в правовом регулировании предпринима­тельских отношений и отношений, связанных с публичной организацией предпринимательской деятельности.

В литературе иногда различают понятия частного коммерче­ского права и публичного коммерческого права .

Частное коммерческое право составляют нормы права, регу­лирующие предпринимательские отношения, т. е. частные от­ношения, возникающие в связи с осуществлением предприни­мательской деятельности. Особенности частноправового регу­лирования предпринимательских отношений воплощены в

специальных статьях и главах ГК РФ, а также в специальных

2

нормативных правовых актах, например в Законе об АО . В процессе правоприменения специальным правилам отдается предпочтение перед общими правилами. Общие правила и ин­ституты ГК РФ применяются субсидиарно, т. е. когда отноше­ние не урегулировано либо не в полной мере урегулировано специальными нормами ГК РФ или иного нормативного пра­вового акта.

Такое деление, например, в германском праве, где выделяется торговое право, входящее в блок частного права, и хозяйственное пра­во, «понятие которого является наиболее гибким, если не размытым, и употребляется в германской правовой доктрине в широком и в узком смысле, конкретизируясь при этом как частное и публичное» (см.:

Жалинский А., Рё'рихт А. Введение в немецкое право. М., 2001. С. 436).

СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 1.

Публичное коммерческое право составляют нормы права, ре­гулирующие отношения, возникающие в связи с государствен­ным регулированием и контролем предпринимательской дея­тельности.

В юридической науке активно обсуждается проблема коди­фикации коммерческого (предпринимательского) законода­тельства. Различаются три точки зрения по этому вопросу:

сторонники цивилистической концепции не склонны считать необходимым принятие торгового кодекса, поскольку правовое регулирование предпринимательской деятельности в настоящее время вполне обеспечивается ГК РФ и другими нор­мативными правовыми актами;

сторонники комплексных отраслей права предлагают принять торговый кодекс, объединив в нем нормы частного и публичного права, регулирующие отношения в сфере предпри­нимательства. Речь идет о принятии комплексного норматив­ного правового акта в развитие ГК РФ, поскольку к отношени­ям, регулируемым торговым кодексом, будут субсидиарно при­меняться общие нормы ГК РФ.

На наш взгляд, принятие торгового кодекса в развитие ГК РФ возможно, но нецелесообразно. Известно немало ком­плексных кодексов, регулирующих разными методами разно­родные отношения, возникающие в связи с определенным ви­дом деятельности , например ЗК РФ, Градостроительный ко­декс РФ, КТМ РФ. Что же касается торгового кодекса, то это будет нормативный правовой акт значительно большего объ­ема, поскольку он будет регулировать различные виды и сферы предпринимательской деятельности. Принятие такого кодекса приведет к усложнению системы коммерческого законодатель­ства. Наряду с ГК РФ и торговым кодексом по-прежнему будут действовать многие специальные законы. А это означает, что процесс правоприменения (как и правотворчества) еще более усложнится: придется устанавливать соотношение не только ГК РФ и специальных законов в сфере предпринимательства, но и каждого из них — с торговым кодексом как специальным кодифицированным законом, связывающим ГК РФ и другие специальные законы в сфере предпринимательства;

¹ См.: Иоффе О. С. Понятие права и его типы // Гражданское зако­нодательство Республики Казахстан / Под ред. А. Г. Диденко. Вып. 12. Алматы, 2001. С. 5 6-57.

54 Раздел I. Правовое регулирование предпринимательской деятельности

3) сторонники предпринимательского права как самостоя­тельной отрасли права ведут речь о едином отраслевом кодексе, не допускающем субсидиарное применение норм ГК РФ к от­ношениям, регулируемым торговым кодексом. На наш взгляд, принятие такого торгового кодекса недопустимо. Это приведет к разрушению принципа единства правового регулирования имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и иму­щественной самостоятельности их участников (ст. 2 ГК РФ), со всеми вытекающими отсюда последствиями, хорошо известны­ми нам из советского прошлого.

Источниками коммерческого права являются также обще­признанные принципы и нормы международного права, междуна­родные договоры Российской Федерации, которые согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ст. 7 ГК РФ являются составной ча­стью российской правовой системы. Общепризнанные принци­пы и нормы международного права применяются к предприни­мательским отношениям непосредственно, а международные договоры Российской Федерации — в результате их трансфор­мации, т. е. преобразования, в нормы внутригосударственного права. Такая трансформация осуществляется путем ратифика­ции, издания актов о применении международного договора Российской Федерации или издания иного внутригосударст­венного акта (ст. 2, 5, 6 Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федера­ции» ).

Если международным договором Российской Федерации ус­тановлены иные правила, чем предусмотрены законом, то при­меняются правила международного договора. Данное положе­ние представляет собой правило, с помощью которого разреша­ется коллизия между двумя внутригосударственными нормами. Одна из них — какое-либо правило, содержащееся в законе, а вторая — исключение из него, вытекающее из заключенного государством международного договора. Именно этой второй

норме отдается предпочтение, за ней признается более высокая

2

юридическая сила . В то же время не соответствующие Консти-

¹ СЗ РФ. 1995. № 29. Ст. 2757; см. также: Постановление Пленума ВАС РФ от 11 июня 1999 г. № 8 «О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного про­цесса» // Вестник ВАС РФ. 2001. № 1. Специальное приложение. С. 132.

См.: Богуславский М. М. Указ. соч. С. 49.

туции РФ международные договоры Российской Федерации не подлежат введению в действие и применению (п. 6 ст. 125 Кон­ституции РФ). Тем самым подчеркивается, что Конституция рф обладает большей юридической силой, чем международный договор Российской Федерации.

Нормы международного права в сфере предпринимательства имеют весьма существенное значение. Их удельный вес посто­янно возрастает, что объясняется неуклонным стремлением России войти в мировую экономику, стать равноправным чле­ном мирового сообщества. В настоящее время Россия является участником многих международных договоров. С учетом их, а также других международных договоров, к которым Россия на­мерена присоединиться, разрабатывается и применяется совре­менное российское законодательство и, в частности, ГК РФ.

Большую роль в регулировании коммерческих отношений играют обычаи делового оборота, т. е. сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской дея­тельности правила поведения, не предусмотренные законода­тельством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком- либо документе (ст. 5 ГК РФ). Признаки обычая делового обо­рота сводятся к следующему:

это правило поведения, не предусмотренное законода­тельством. Оно применяется, если не противоречит обязатель­ным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору;

правило поведения, сложившееся и широко применяемое на практике независимо от того, зафиксировано ли оно в ка­ком-либо документе. В частности, в международных контрактах нередки ссылки на Международные правила толкования ком-. мерческих терминов (ИНКОТЕРМС), Принципы международ­ных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА), Унифи­цированные правила по договорным гарантиям и иные подоб­ные документы , делающие правила, содержащиеся в указанных Документах, частью договора, что служит в данном случае осно­ванием для того, чтобы руководствоваться ими. Также из ст. 431

¹ Правовая природа указанных документов спорна. Их определяют к lex mercatoria, общие принципы права, международные обычаи, Рекомендательные акты, типовые проформы, субправо и проч. (см.: Зыкин И. С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994. С. 195—254; Бахин С. В. Субправо (международные своды уни­фицированного контрактного права). СПб., 2002. С. 65 и след.).

56 Раздел I. Правовое регулирование предпринимательской деятельности

ГК РФ следует, что при толковании договора принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая обы­чаи делового оборота;

3) правило поведения, применяемое исключительно в сфере предпринимательской деятельности. Обычай делового оборо­та — это разновидность обычая вообще. Например, в ст. 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надле­жащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных нормативных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявля­емыми требованиями.

В п. 1 ст. 13 АПК РФ установлено, что арбитражные суды в случаях, предусмотренных федеральным законом, применяют

обычаи делового оборота. В Законе РФ от 7 июля 1993 г.

2

№ 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» также предусмотрено, что третейский суд принимает решение с уче­том того, что этот суд разрешает споры на основе торговых обычаев (п. 3 ст. 28).

Вопрос о роли судебной практики как источника права, по меньшей мере, спорен . Превалирует обоснованная, на наш взгляд, точка зрения, что суд не создает правовых норм, это прерогатива законодательной ветви власти. В то же время по­становления высших судебных инстанций всегда имели важное значение для формирования единообразной правопримени­тельной практики и рассматривались как акты судебного тол­кования норм права.

В последнее время ситуация меняется, роль и значение актов высших судебных инстанций повышаются. В частности, поста­новления КС РФ, безусловно, имеют правообразующее значе­ние. Их юридическая сила такова, что они действуют непосред­ственно, являются окончательными, вступают в силу немедлен­но после провозглашения. Акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу.

СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3012.

Ведомости РФ. 1993. № 32. Ст. 1240.

3

См.: Судебная практика в советской правовой системе / Под ред. С. Н. Братуся. М., 1975. С. 8—17; Зивс С. Л. Источники права. М., 1981. С. 186-193; Зыкин И. С. Указ. соч. С. 145-194; Марченко М. Н. Источники права. М., 2005. С. 356 — 416.

Для сферы международного коммерческого права процессу­альным законодательством закреплен принцип толкования и применения иностранного права российскими судами в соот­ветствии с его толкованием и применением в иностранном го­сударстве. В соответствии с п. 1 ст. 14 АПК РФ при примене­нии норм иностранного права арбитражный суд устанавливает содержание этих норм в соответствии с их официальным тол­кованием, практикой применения и доктриной в соответству­ющем иностранном государстве.

Из указанной нормы следует, что источником права может являться также доктрина, т. е. общепризнанный научный взгляд по поводу решения какого-либо правового вопроса.