§4. Здійснення іноземних інвестицій на основі інших видів договорів

Іноземні інвестиції можуть здійснюватися у вигляді прав інтелектуальної власності. Останні вже давно вважаються одним із видів товару, й розвиток міжнародних економічних відносин вимагає уніфікації законодавства в цій галузі

У сфсрі регулювання патентів важливе значення мають міжнародні договори, зокрема, Договір про патентне співробітництво 1970 р., Європейська конвенція з патентів 1973 р. До цього переліку належать Паризька конвенція про охорону промислової власності 1883 р., Бернсь- ка конвенція про охорону літературних та художніх творів 1886 р. та Всесвітня конвенція з авторських прав 1952 р.

У названих документах закріплювався підхід до уніфікації право­вого регулювання інтелектуальної власності. Перелічені акти, зви­чайно, не зачіпають питання врегулювання інвестицій. Водночас, ви­ступаючи товаром і володіючи самостійною цінністю, інтелектуальні права є об'єктом інвестиційної діяльності та одним із видів іноземних інвестицій. Передання прав інтелектуальної власності здійснюється шля­хом укладання ліцензійного договору, відповідно до якого власник ви­ключного права передає іншій стороні за винагороду спеціальний дозвіл - ліцензію на використання певного об'єкта. У різних національних системах права закон, як правило, не регламентує ліцензійний договір як особливий вид цивільно-правової угоди. Тому до відносин сторін застосовуються загальні норми зобов'язального права про укладення договору, його виконання, відповідальність та ін.

У цьому аспекті слід проаналізувати ліцензійний договір як одну з форм здійснення іноземних інвестицій. Предметом угоди є забезпе­чення патентовласником своєму контрагенту юридичної можливості промислово або комерційно використовувати об'єкт патенту. Тому договір називається контрактом на продаж патентної ліцензії. Основ­ний обов'язок ліцензіара - надання ліцензіату юридичної можливості застосування об'єкта права інтелектуальної власності в обсязі прав, що визначені видом ліцензії та умовами його експлуатації.

Виключне право на інтелектуальну власність полягає в тому, шо його власник має право заборонити використання цього права будь-якій третій особі. Водночас власник виключного права у багатьох випадках може дозволити його використання третім особам, тобто передати своє виключне право повністю або частково. При цьому до авторських прав належать особисті авторські права, які не передаються іншим осо­бам. Відповідно до ліцензійного договору можуть передаватися лише майнові права.

Залежно від характеру забезпечених ліцензією прав розрізняють три види договорів, у межах яких здійснюється ліцензійний обіг. За договором невиключної ліцензії ліцензіар дозволяє ліцензіату вико­ристовувати, наприклад, винахід, зберігаючи водночас за собою право застосовувати його на тій самій території і в тій самій кількості, що й ліцензіат, а також право продавати аналогічні ліцензії третім особам. За договором виключної ліцензії ліцензіар передає ліцензіату осо­бливе право використовувати об'єкт права інтелектуальної власності, відмовляючись у межах "виняткової території" від його експлуатації. За договором одиничної ліцензії ліцензіар надає ліцензіату виключні права користування об'єктом патенту, але не виключає можливості використання ліцензіаром цього об'єкта у зазначеній сфері.

Ліцензійний договір містить складний комплекс умов, до яких на­лежать положення про кількісні, територіальні та часові межі застосу­вання об'єкта інтелектуальної власності ліцензіатом.

Кількісні обмеження визначають, з одного боку, види можливого виробничого та комерційного застосування об'єкта, а з другого боку - обсяги використання технології.

Територіальні обмеження вказують на межі регіону, де ліцензіат має право використовувати об'єкт інтелектуальної власності.

Часові обмеження визначають строки дії договору, тобто період, у межах якого ліцензіат має право використовувати об'єкт.

Технічні умови договору стосуються стану переданої технічної документації, її повноти та якості, одностороннього або взаємного обов'язку контрагентів з обміну запатентованого об'єкта, рівня якості виготовлених за ліцензією виробів, права ліцензіата на патентне марку­вання виробів та ін. Зміст договору може обмежуватися положеннями про надання ліцензії на вказаних умовах. Та можуть бути й додаткові умови.

Що ж до обов'язків ліцензіата, останні переважно зводяться до сплати винагороди. Проаналізовані договори на передання прав інтелектуальної власності не можуть належати до інвестиційних. Відповідно до правової природи останніх, права інтелектуальної власності розглядаються як іноземна інвестиція, якщо вони вклада­ються в об'єкт інвестиційної діяльності з метою одержання прибутку або досягнення соціального ефекту.

Тому умови інвестиційного й ліцензійного договорів можуть бути схожими. Однак умова про плату за використання інтелектуальної власності не може бути в інвестиційному договорі, адже вона повинна мати характер прибутку (доходу) від інвестиційної діяльності.

Правова охорона результатів інтелектуальної діяльності покликана виконати ту саму економічну функцію, що і право власності - закріпити абсолютне право, монополію право власника на цей результат.

Така ж спеціальна правова охорона є необхідною умовою вкла­дання результатів інтелектуальної діяльності у вигляді інвестицій. Але для їх здійснення використовуються інші правові засоби, а саме - інвестиційні договори. Водночас в інвестиційному законодавстві доцільно використовувати ту ж саму термінологію, що стосується різних видів інтелектуальної власності. Такий висновок ґрунтується на тому, що без правової охорони результати інтелектуальної діяльності не мо­жуть бути об'єктом ринкового обігу і використовуватися як інвестиції. Відповідно, необхідно, щоб інтелектуальна власність як інвестиція охоронялася також законодавством про винахідництво, авторські права та ін.

Тому, регулюючи питання здійснення іноземних інвестицій у вигляді прав інтелектуальної власності, необхідно послуговуватись відповідним законодавством, яке становить нормативну базу цієї галузі відносин: законами України від 15 грудня 1993 року "Про охорону прав на вина­ходи і корисні моделі"¹ (в рсд. Закону від 1 червня 2000 року), від 15 грудня 1993 року "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг"², від 23 грудня 1993 року "Про авторське право і суміжні права"¹ (в рсд. Закону від 11 липня 2001 року) та ін.

Щодо регулювання іноземних інвестицій слід брати до увагиособливості спеціального законодавства у цій сфері. Аналіз останнього не заперечує можливості здійснення інвестиційного вкла­ду у вигляді будь-яких прав інтелектуальної власності. Але права інтелектуальної власності як об'єкт творчої діяльності мають бути передбачені в чинному законодавстві. Тобто вони можуть бути видом іноземної інвестиції, якщо захищені в законодавстві про інтелектуальну власність.

Права інтелектуальної власності становлять майнову цінність, яка виражається у грошовій формі (щодо іноземних інвестицій - у конвертованій валюті). Як іноземні інвестиції можуть бути використані всі види об'єктів інтелектуальної власності, передбачені чинним за­конодавством. Отже, коло видів іноземних інвестицій у вигляді

¹ Відомості Верховної Ради України. 1994. №7. - Ст. 32.

^: Відомості Верховної Ради України. 1994. №7. Ст. 33.

⁵ Відомості Верховної Ради України. 1994. №13. Ст. 64.

інтелектуальної власності обмежується переліком об'єктів права інтелектуальної власності, захищених законодавством. Тому до переліку видів інтелектуальної власності не можна включати інші об'єкти, що не відповідають критеріям, передбаченим законодавством.

Об'єктами права інтелектуальної власності є твори науки, літератури та мистецтва, відкриття, винаходи, корисні моделі, промислові зразки, раціоналізаторські пропозиції, знаки для товарів, послуг, результати науково-дослідних робіт та інші результати інтелектуальної праці. Права на кожний з цих об'єктів мають різний зміст, строк дії та інші особливості, але всі вони є правами інтелектуальної власності та, відповідно, усі можуть бути використані як іноземні інвестиції.

Іноземні інвестиції у вигляді прав інтелектуальної власності можуть здійснюватися в різноманітних формах. Але найбільш поширеним є пс- редання прав на інтелектуальну власність підприємствам з іноземними інвестиціями. Такі права передаються як внесок до статутного фон­ду. У цьому разі ліцензіар, передаючи підприємству права на об'єкти промислової власності, виступає одночасно засновником підприємства з іноземними інвестиціями. У разі вкладення інтелектуальної власності у статутний капітал підприємства право власності і право на викори­стання об'єктів інтелектуальної власності переходять до підприємства. Зазначені права оцінюються у грошовому вираженні і враховують­ся на балансі підприємства як нематеріальні активи. Але придбання підприємством майнових прав призводить до виникнення можливості передання цих прав іншій особі, адже підприємство відповідає за своїми зобов'язаннями належним йому майном, на яке може бути накладене стягнення.

На підставі ліцензійного договору виникають зустрічні зобов'язання, відповідно до яких ліцензіар передає права на інтелектуальну власність, а ліцензіат зобов'язаний оплатити їх вартість. Аналіз практики укла­дання ліцензійних та інвестиційних договорів свідчить, що структура договірних зв'язків доволі схожа. Водночас, в інвестиційних догово­рах немає зустрічного еквівалента у розмірі грошової оцінки вартості об'єкта інтелектуальної власності. Платежі за передані права на інтелектуальну власність можуть здійснюватися незалежно від розміру одержаного прибутку (доходу) від підприємницького використання даного об'єкта.

Тому у випадку разового платежу мова не може йти про інвестиційний договір (контракт). Тільки поточні відрахування від розміру прибутку (доходу), одержаного в результаті використан­ня інтелектуальної власності як інвестиції, свідчать про здійснення інвестиційної діяльності. Відповідно, на ліцензіара поширюється правовий статус іноземного інвестора та державно-правові гарантії. Схематично цс можна зобразити так: іноземний інвестор, здійснивши інвестицію у вигляді прав інтелектуальної власності, має право на державні гарантії, зокрема в разі припинення інвестиційної діяльності, переказу доходів та інших сум у зв'язку з іноземними інвестиціями тощо.

Однак гарантій щодо захисту іноземних інвестицій недостатньо, коли йдеться про інтелектуальну власність. Тому іноземний інвестор має забезпечити свої права шляхом патентування промислової власності в країнах здійснення інвестиції. Цього вимагає також Закон України "Про режим іноземного інвестування", який встановлює, що пра­ва інтелектуальної власності мають бути легалізовані на території України. Окремо регулюється забезпечення охорони та здійснення прав інтелектуальної власності підприємств з іноземними інвестиціями.

Одним із найпоширеніших видів інтелектуальної власності є об'єкти авторського права. У правових системах країн Заходу права на твори літератури, науки і мистецтва розглядають як літературну та художню власність. Остання за своїм змістом є абсолютною (тільки правовласник може використовувати твори з метою одержання майнової вигоди). Усі інші особи зобов'язані утримуватися від порушення його права та у випадках, встановлених законодавством, не можуть використовувати твір без його згоди. Специфіка цих прав полягає в тому, що вони діють протягом певного строку. На цс слід зважатипри використанні цих прав у вигляді інвестицій.

Авторські права на твори літератури, науки і мистецтва можна поділити на дві групи: особисті немайнові права та майнові права. Для інвестиційного регулювання більший інтерес становлять останні, зокрема, з погляду здійснення їх як іноземної інвестиції.

Майнові права неоднаково визначаються в законодавстві зарубіжних країн, зокрема, континентальної Європи та країн англо-американського права.

Так, у країнах континентальної Європи майнове право визначається як виключне право на використання твору в будь-якій формі з мстою одержання прибутку. Отже, право на використання твору за своїм змістом збігається з поняттям інвестиційної діяльності. Тому і договори на псрсдання цих прав (за умови вкладення їх в об'єкти інвестиційної діяльності) можна розглядати як одну з форм здійснення іноземних інвестицій на підставі цивільних угод із суб'єктами господарської діяльності України.

В англо-американському праві пропонується перелік окремих по­вноважень майнового характеру. Але спільним є те, що законодавство всіх країн дозволяє використовувати авторські права з метою одержання прибутку. Звідси: формою здійснення іноземних інвестицій є авторський договір при дотриманні вимог інвестиційного законодавства.

Однією з форм здійснення іноземних інвестицій є надання пози­ки. У законодавстві України під позикою мають на увазі передання однією стороною (позикодавцем) іншій стороні (позичальникові) у власність грошей або речей, визначених родовими ознаками, а пози­чальник зобов'язується повернути позикодавцю таку ж суму грошей або таку ж кількість речей того ж роду та якості. Договір позики може бути оплатним (відсотковим) та безоплатним. Відсотки встановлюються в договорі або законі. Відсотки вносяться з поверненням всієї суми боргу, а якщо позика надана на декілька років, то, як правило, в кінці кожного року.

До інвестиційного договору за змістом подібна позика з відсотками. Відсотки, що їх має одержати кредитор, можна розглядати як прибуток від інвестиції, але при цьому слід дотримуватися вимог інвестиційного законодавства. Насамперед, цс стосується особи кредитора. Він повинен бути іноземним інвестором. По-друге, предметом договору має бути конвертована валюта.

Позика, як зазначалося, повинна мати оплатний характер. Щодо використання предмета позики для вкладення в об'єкт інвестиційної діяльності, то позичені кошти повинні мати цільовий характер, тобто йдеться про кредит. Конкретні відносини виникають на підставі кредит­них договорів. Останній є різновидом договору позики, але має низку особливостей: а) є оплатним; б) має цільовий характер; в) як правило, забезпечується заставою. Так, Європейський Банк Реконструкції і Розвитку (ЄБРР) здійснює інвестиції шляхом надання кредитів. При укладенні кредитних угод до уваги беруться такі фактори:

1. інвестиційний проект має бути ринково орієнтованим і генерувати прибутки у твердій валюті в розмірі, достатньому для виплати кредитів та відсотків по них в межах 5-10 років;

2. власні фонди компанії, що пропонує проект, мають становити не менше, ніж третину від загальної вартості проекту. Компанія

не може залучати кредити в обсягах, що перевищують 2/3 від загальної вартості проекту;

3. сума кредиту ЄБРР не може перевищувати 35 % загальної вартості проекту;

4. безпосередньо ЄБРР надає кредити під проекти, вартість яких перевищує 5 млн. доларів США.

З метою впорядкування системи одержання резидентами України індивідуальних ліцензій на залучення кредитів у іноземній валюті від нерезидентів постановою Правління Національного банку України від 17 червня 2004 року (зареєстровано в Міністерстві Юстиції України 15 липня 2004 року) затверджено "Положення про порядок отримання ре­зидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів і надання резидентами позик в іноземній валюті нерезидентами". Національний банк України цим Положенням встановлює порядок отримання резиден­тами кредитів, позик в іноземній валюті, зокрема поворотної фінансової допомоги, від нерезидентів, у тому числі порядок реєстрації договорів, які передбачають виконання резидентами боргових зобов'язань перед нерезидентами за залученими від нерезидентів кредитами, позиками в іноземній валюті, та видачі резидентам реєстраційних свідоцтв про здійснення валютних операцій за такими договорами, а також порядок надання резидентами позик в іноземній валюті нерезидентам і видачі резидентам індивідуальних ліцензій Національного банку на переказу­вання за межі України іноземної валюти з метою надання резидентами позик в іноземній валюті нерезидентам.

Резиденти (юридичні особи, фізичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, фізичні особи - громадяни України) (далі - резиденти - позичальники) можуть одержувати кредити, позики зокрема поворотну фінансову допомогу в іноземній валюті, від нерезидентів відповідно до договорів та в порядку, установленому названим вище Положенням.

Резиденти-позичальники (крім уповноважених банків України) за­лучають кредити від нерезидентів через уповноважені банки України, які надали згоду на обслуговування операцій за договором (підрозділи банків). Якщо договором з нерезидентом передбачено одержання кре­диту з надходженням коштів на рахунок резидента-позичальника за межами України та/або погашення заборгованості за таким кредитом здійснюватиметься з рахунку резидента, відкритого за межами України, то резидент-позичальник повинен у встановленому Національним бан- ком порядку одержати індивідуальну ліцензію на розміщення валютних цінностей на рахунках за межами України (крім випадку використання фізичною особою рахунку за межами України на час її перебування за кордоном).

Договори, які передбачають виконання резидентами боргових зобов'язань в іноземній валюті перед нерезидентами за залучени­ми від нерезидентів кредитами, підлягають обов'язковій реєстрації Національним банком відповідно до Указу Президента від 27.06.1999 "Про врегулювання порядку одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів та застосування штрафних санкцій за порушення валютного законодавства". Резидентам-позичальникам, які не є банками, видають реєстраційні свідоцтва територіальні управління Національного банку.

Реєстрація Національним банком змін до договорів, у яких встанов­лений розмір виплат за користування кредитом, що перевищує розмір виплат за максимальною процентною ставкою на дату надходження до територіального управління повного пакета документів, потрібних для реєстрації змін до договорів, не дозволяється в разі збільшення загальної суми кредиту (зокрема за рахунок капіталізації простроче­них процентів), розмір процентної ставки, комісій, неустойки, інших установлених договором платежів, у тому числі, які є санкціями за неналежне виконання договору, що впливають на розмір виплат за користування кредитом.

Продовження строку дії реєстрації договору (строку дії реєстраційною свідоцтва) не дозволяється, якщо розмір виплат за ко­ристування кредитом перевищує розмір виплат за максимальною про­центною ставкою на дату надходження до територіального управління пакета документів, потрібних для продовження строку дії реєстрації договору (строку дії реєстраційного свідоцтва).

Не допускається реєстрація Національним банком укладених резидентами-позичальниками договорів, згідно з якими передбачена сплата резидентами-позичальниками процентів за користування креди­тами (без урахування відповідних комісій), до фактичного надходження в Україну кредитних коштів від нерезидентів або до здійснення сплати нерезидентами-кредиторами зобов'язань за зовнішньоекономічними договорами резидентів-позичальників за межами України чи до зараху­вання кредитних коштів на рахунок резидента-позичальника, відкритий за межами України.

Рєзиденти-позичальники мають передбачати в договорі, що він набуває чинності з моменту його реєстрації, за винятком договорів про одержання кредитів уповноваженими банками на строк, що не перевищує один рік.

Кредити надаються тільки у безготівковій формі для цільового фінансування конкретного проекту. Усі кредити в іноземній валюті, які будуть одержувати резиденти України від нерезидентів, потребують обов'язкового ліцензування Національним банком України незалежно від сум і термінів їх надання. Крім цього, уряд України надав державні гарантії за кредитами, одержаними в рамках міжнародних договорів. Відповідно до умов кредитних чи міжурядових угод державна гарантія є безумовною та безвідкличною. В Україні є позичальники, які не вико­нують раніше взятих на себе зобов'язань. Тому була прийнята Поста­нова Кабінету Міністрів за № 1002 від 14 грудня 1995 р. "Про порядок відшкодування збитків державного бюджету, що виникли внаслідок настання гарантійних випадків за іноземними кредитами, одержани­ми юридичними особами України під гарантії уряду України". Зокре­ма, концерн "Південриба" та акціонерне товариство "Гіівденриббуд" під гарантію уряду взяли французький кредит на суму близько 6 млн. доларів США для завершення будівництва домобудівельного комбінату, але свої зобов'язання щодо повернення позики не виконали. Відповідно до названої Постанови уряду від 14 грудня 1995 р., з мстою захисту державного бюджету матеріали були передані до арбітражного суду з тим, щоб останній вирішив справу про банкрутство згаданих вище концерну "Південриба" га АТ "Південриббуд".^I

З мстою врегулювання порядку одержання резидентом кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів Указом Президента від 27 червня 1999 р. "Про врегулювання порядку одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів та застосування штрафних санкцій за порушення валютного законодавства"^II установ­лено, що договори, які передбачають виконання резидентами боргових зобов'язань перед нерезидентами за позиченими у них кредитами, по­зиками в іноземній валюті підлягають реєстрації Національним банком України. Цим Указом визначено, що у разі одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів без реєстрації договорів до резидентів застосовуються фінансові санкції - штрафи у сумі, еквівалентній одному відсотку від розміру одержаного кредиту чи позики і перераховані у національну валюту України за офіційним обмінним курсом Національного банку України на день одержання кредиту, позики, з подальшою обов'язковою реєстрацією зазначених договорів.

Слід розрізняти кредитування як вид зовнішньоекономічної діяльності і здійснення інвестицій у вигляді кредиту. Кредитування зовнішніх операцій у діючій на території України валюті та іноземній валюті здійснюється на умовах, погоджених між кредиторами та одер­жувачами кредитів у кредитних угодах (договорах). Відмінності кре­дитного договору від інвестиційного контракту, предметом якого є позика, полягають у такому. Позика в інвестиційному контракті має бути не просто у валюті (національній чи іноземній), а у конвертованій. Кредитором має бути особа, яка відповідає критеріям, що передбачені законодавством про іноземні інвестиції, а саме: постійне місце про­живання або місцезнаходження повинне бути поза межами України. Нарешті, позика (кредит) має використовуватися для вкладення в об'єкти інвестиційної діяльності. Усі ці особливості дають підстави відмежовувати інвестиційний договір (контракт) від звичайного кре­дитного договору.

Отже, для того, щоб дог овір позики можна було вважати формою здійснення іноземних інвестицій, він має відповідати певним ознакам. Відповідно, в законодавстві мають бути передбачені критерії, за якими можна розмежовувати звичайний договір позики і договір позики, у вигляді якого здійснюється інвестиція. Відсутність такого розмежуван­ня в законодавстві може призвести до того, що іноземний кредитор не буде вважатися іноземним інвестором.

У практиці західних країн значне поширення дістав комерційний кредит, який надається у товарній формі при одночасній відстрочці платежу. Ця форма кредиту може використовуватися при здійсненні іноземних інвестицій. Приблизна схема може бути, наприклад, така. Іноземні інвестори закуповують потрібні для українських господарських структур сировину, паливно-енергетичні ресурси, комплектуючі виро­би. Натомість, гіідприємства-позичальники з часом розраховуються з кредиторами частиною своєї продукції, яка еквівалентна сумі кредиту і певній відсотковій ставці за нього.