§3. Вкладення інвестицій на основі концесійних

договорів

У чинному інвестиційному законодавстві передбачено спеціальні правила щодо концесій. Під ними мають на увазі надання іноземним інвесторам прав на розробку й освоєння природних ресурсів та здійснення господарської діяльності, яка пов'язана з використанням об'єкгів, що перебувають у державній власності, але не передані підприємствам,

Шмиттгофф К. Экспорт: Право и практика международной торговли. М.: Юрид. мит , 1993.

С. 96 97.

організаціям та установам у повне господарське відання або оперативне управління.

Особливістю цього виду інвестиційних контрактів є тс, що однією зі сторін в концесійному договорі виступає держава в особі уповноваже­них нею органів. З іншого боку - договір укладається юридичною або фізичною особою, які є суб'єктом міжнародного приватного права.

В іноземній літературі доволі поширена концепція, згідно з якою концесійні договори розглядаються як угоди міжнародно-правового ха­рактеру. Ця концепція обґрунтовує можливість посилатися на положення міжнародного права, якщо порушуються інтереси іноземного інвестора. Така позиція аргументується переважно тим, що одним із суб'єктів концесійного договору, як вже зазначалося, є обов'язково держава. На наш погляд, цієї мотивації недостатньо для висновку про міжнародно- публічний характер концесійного договору. Такої ж позиції дотримується Комісія міжнародного права ООН, яка на XI сесії підкреслила, що "уго­да, в якій тільки один з учасників є державою, а інший - приватна особа, фізична чи юридична, не може вважатися міжнародним договором"¹.

Надання концесії не можна вважати лише адміністративними відносинами. Зокрема, не змінює суті справи той факт, що концесійний договір укладається перед одержанням відповідного дозволу (ліцензії). Зокрема, Кодекс України "Про надра'" передбачає ліцензування діяльності щодо користування надрами, яке полягає в наданні спеціальних дозволів (ліцензій) на користування ними. Ці дозволи (ліцензії) на користуван­ня надрами у межах конкретних ділянок надаються спеціалізованим підприємствам, установам та організаціям, а також громадянам, які мають відповідну кваліфікацію, матеріально-технічні та економічні можливості. Серед користувачів надр можуть бути підприємства, установи, організації України, а також іноземні юридичні особи та громадяни.

Кодекс України "Про надра" не виділяє особливості надання ліцензій (дозволів) іноземним інвесторам, а обмежується лише одним положен­ням про надання надр у користування іноземним юридичним особам та громадянам (ст. 68). Водночас відзначається, що іноземним юридич­ним особам та громадянам надра у користування та право переробки мінеральної сировини надаються на конкурсній основі на підставі угод (контрактів). Порядок укладання контрактів на користування надрами і

Доклад Комиссии международного права о роботе се XI сессии. Нью-Йорк,1459. С. 12.

- Відомості Верховної Ради України. 1994 №36 Ст. 340.

переробку мінеральної сировини за участю іноземних юридичних осіб та громадян визначається Кабінетом Міністрів України. Але термін "іноземний інвестор" ре тотожний терміну "іноземний громадянин".

Закон України "Про режим іноземного інвестування", як вже за­значалося, підкреслює, що іноземним інвестором може бути фізична особа-іноземець, яка постійно проживає за межами України. Тобто, відповідно до законодавства про іноземні інвестиції іноземний гро­мадянин, який постійно проживає на території України, вважатися іноземним інвестором не може. Кодекс "Про надра" такої вимоги не ставить. Але посвідчує серед осіб-користувачів надр іноземних гро­мадян. Мабуть, доцільно позбутися цієї суперечності, передбачивши в Кодексі "Про надра" окремий розділ про особливості регулювання відносин у користуванні надрами іноземними інвесторами.

Спеціальні дозволи (ліцензії) на користування надрами надаються запогодженням з Міністерством охорони навколишнього природного середовища України, як правило, на конкурсних засадах та відповідно до умов, встановлених Кабінетом Міністрів України.

Отже, щодо правової природи концесійного договору, як зазначало­ся, немає єдиної думки в юридичній літературі. На нашу думку, на його цивілістичну природу не впливає той факт, що, наприклад, в Україні договір є підставою для одержання ліцензії (дозволу). Цивільний кодекс України (ст. 11) серед підстав виникнення цивільних прав і обов'язків називає й акти державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування. До таких актів можна за­рахувати і ліцензію, що її видає уповноважений державний орган. Тому зараховувати концесійні договори (контракти) до адміністративних актів недостатньо обґрунтовано.

Про цивільну природу концесійних договорів свідчить затвердже­не постановою Кабінету Міністрів України від 8 червня 1998 року №841 "Положення про порядок організації та проведення міжнародних конкурсів (тендерів) на укладення контрактів на користування над­рами" і додаток до названого Положення "Типові умови контракту на користування надрами".

Іноземним юридичним особам і громадянам надра у користування надаються на конкурсній основі на підставі угод (контрактів). Укладення угод (контрактів) на користування надрами іноземними юридичними особами та громадянами здійснюється з дотриманням законодавства про зовнішньоекономічну діяльність, Кодексу України "Про надра", інших актів законодавства. Зокрема, відповідно до Типових умов контракту про користування надрами, у ньому визначаються:

• Сторони і предмет контракту.

• Район проведення робіт.

• Терміни та поняття, які використовуються в контракті.

• Права учасників.

• Оператор.

• Заміна оператора.

• Відповідальність учасників.

• Умови повернення площ, які надаватимуться переможцю тен­деру, і продовження терміну діяльності на об'єкті.

• Умови реалізації продукції.

• Застосування українського законодавства (оподаткування, нагляд і контроль, охорона навколишнього природного середовища, охорона надр та раціональне використання мінеральної сиро­вини, припинення діяльності, право власності на геологічну інформацію тощо).

• Форс-мажорні обставини.

• Використання українського потенціалу, підготовка національних кадрів.

• Розв'язання спорів та арбітраж.

• Порядок проведення та фінансування ліквідаційних робіт на об'єкті користування надрами.

• Зобов'язання щодо конфіденційності.

• Інформування сторін контракту.

• Повноваження на підпис контракту.

• Додатки.

• Ситуаційний план з описом об'єкта користування надрами, за­значенням його площі га координат.

• Робоча програма та вартість її реалізації.

• Тсхніко-економічне обгрунтування.

• Перелік початкових інвестицій.

• Адреси сторін.

Тобто зміст контракту готовлять умови, які регулюють приватні відносини сторін.

Ліцензія на користування надрами відповідно до законодавства України видається на підставі контракту, який укладений на конкурсній основі відповідно до результатів міжнародних торгів (тендера). Отже, врегулювання майнових відносин учасників концесійної діяльності на конкурсній основі передує видачі адміністративного акта (ліцензії) на проведення робіт щодо розробки природних ресурсів.

Концесійні договори (контракти) можна диференціювати на окремі види. Зокрема, на договори про розподіл продукції, підрядні та договори на обслуговування. Перелічені договори мають цивілістичний характер, щс^ч також свідчить на користь цивільної концепції правової природи концесійних договорів.

Найбільш поширеною формою концесійного договору є контракт про розподіл продукції. В основу такого договору покладені взаємні обов'язки сторін щодо розподілу між ними часток у добутій продукції. За такої форми співробітництва, як правило, розрахунок безпосередньо не здійснюється у грошовій формі.

В Україні відносини, що виникають у процесі укладання, виконання та припинення дії угод про розподіл продукції, основні правові вимоги до таких угод, а також особливості правовідносин щодо користування надрами на умовах розподілу продукції регулює Закон України від 14 вересня 1999 р. № 1039 "Про угоди про розподіл продукції".¹

Відповідно до угоди про розподіл продукції одна сторона - Україна (далі - держава) доручає іншій стороні - інвестору на визначений строк проведення пошуку, розвідки та видобування корисних копалин на певній ділянці (ділянках) надр та ведення пов'язаних з угодою робіт, а інвестор зобов'язується виконати доручені роботи за свій рахунок і на свій ризик з подальшою компенсацією витрат і отриманням пла­ти (винагороди) у вигляді частини прибуткової продукції. Угода про розподіл продукції може бути двосторонньою чи багатосторонньою, тобто її учасниками можуть бути декілька інвесторів, за умови, що вони несуть солідарну відповідальність за зобов'язаннями, передбаченими такою угодою.

Держава забезпечує надання інвесторам в установленому порядку погоджень, квот, спеціальних дозволів на користування надрами га ве­дення підприємницької діяльності з пошуку (розвідки) та експлуатації родовищ корисних копалин, актів про надання гірничого відводу, документів, що засвідчують право користування землею, та інших дозволів, пов'язаних із користуванням надрами, виконанням робіт, передбачених угодою про розподіл продукції. Зазначені документи видаються згідно з вимогами законодавства України на строк дії угоди.

Відомості Верховної Ради України. 1999. .№>-14. С. 391 якщо інше не передбачено законами України, і втрачають свою чинність або змінюються на умовах, викладених в угоді.

Сторонами угоди про розподіл продукції виступають інвестори і Кабінет Міністрів України та Верховна Рада Автономної Республіки Крим або орган місцевого самоврядування, на території якого розта­шована ділянка надр, що передасться в користування на умовах угоди про розподіл продукції (далі - орган місцевого самоврядування), які укладають угоду після її погодження з постійно діючою міжвідомчою комісією.

Постійно діюча міжвідомча комісія (далі - Міжвідомча комісія) утворюється Кабінетом Міністрів України у складі представників державних органів, органів місцевого самоврядування, народних депутатів України і уповноважена вирішувати питання з організації укладення та виконання угод про розподіл продукції. У разі потреби до роботи Міжвідомчої комісії залучаються відповідні виробничі та наукові організації, а також експерти і консультанти. Робочим органом Міжвідомчої комісії є центральний орган виконавчої влади в галузі розвідки і використання надр. Положення про Міжвідомчу комісію затверджується Кабінетом Міністрів України.

Інвесторами можуть бути громадяни України, іноземці, особи без громадянства, юридичні особи України або інших держав, об'єднання юридичних осіб, створені в Україні чи за межами України, які мають відповідні матеріально-технологічні та економічні можливості або відповідну кваліфікацію для користування надрами, що підтверджено документами, виданими згідно із законами (процедурами) країни інвестора.

Угоди про розподіл продукції відповідно до цього Закону можуть укладатися щодо окремих ділянок (ділянки) надр, що обмежуються у просторі та координатами, у межах яких розташовані родовища, частини родовищ корисних копалин загальнодержавного і місцевого значення, зокрема ділянки надр у межах континентального шельфу та виключної (морської) економічної зони України, передбачені Переліком ділянок надр (родовищ корисних копалин), що можуть надаватися у користу­вання на умовах, визначених угодами про розподіл продукції.

Перелік ділянок надр (родовищ корисних копалин), що можуть на­даватися у користування на умовах, визначених угодами про розподіл продукції (далі - Перелік), затверджується Кабінетом Міністрів України за спільним поданням Міжвідомчої комісії та відповідних центральних

органів виконавчої влади з попереднім узгодженням Переліку з органа­ми місцевого самоврядування (залежно від виду та місця розташування корисних копалин) та публікується в офіційних друкованих виданнях України та іноземних засобах масової інформації.

Інвестор може звернутися до Кабінету Міністрів України або Міжвідомчої комісії з пропозицією про вирішення питання щодо вклю­чення певної ділянки надр до цього Переліку. Про результати розгляду поданої пропозиції інвестор повідомляється не пізніше тримісячного строку.

Угода про розподіл продукції має бути укладена у письмовій формі і відповідати вимогам конкурсу на укладення такої угоди та вимогам цього Закону.

В угоді про розподіл продукції визначаються: перелік видів діяльності інвестора та програма обов'язкових робіт із визначенням строків виконання, обсягів і видів фінансування, технологічного об­ладнання та інших показників, що не можуть бути нижчими від запро­понованих інвестором у конкурсній заяві, а також інші істотні умови.

Істотними умовами угоди про розподіл продукції є: найменування сторін угоди та їх реквізити; характеристика ділянки надр (родовищ корисних копалин), щодо якої укладається угода, зокрема географічні координати району робіт, а також обмеження щодо глибини промислової розробки надр;

умови надання земельної ділянки для потреб, пов'язаних з користуванням надрами, та ділянки надр; проект рекультивації земель, порушених під час проведення пошуку, розвідки та видобування корисних копалин; вид (види) користування надрами;

перелік, обсяги і строки виконання передбачених угодою робіт;

вимоги до якості виконуваних згідно з угодою робіт; права та обов'язки сторін, зокрема права інвестора щодо користування землею, надрами та інші права, а також його обов'язки, передбачені частиною п'ятою цієї статті; орієнтовні обсяги видобутку корисних копалин (виробленої продукції);

10. умови використання корисних копалин;

11. с*

    п

    Пі а н; ті

    Р>

    тс

    НІ

    та

    пс де рс

    де де пе

    1)

    2)

    9)

    порядок визначення вартості видобутих корисних копалин;

10. порядок внсссння платежів за користування надрами та розмір збору за геологорозвідувальні роботи, виконані за рахунок державного бюджету;

11. пункт виміру;

12. обов'язок інвестора доставляти вироблену продукцію в пункт виміру;

13. умови визначення обсягу компенсаційної продукції;

14. склад витрат, що підлягають відшкодуванню компенсаційною продукцією;

15. порядок та умови розподілу прибуткової продукції між дер­жавою та інвестором;

16. порядок і строк передачі державі належної їй частини прибуткової продукції. Угодою може передбачатися передача державі грошового еквівалента частини прибуткової продукції, що належить державі;

17. порядок переходу права власності на вироблену продукцію;

18. порядок одержання інвестором частини прибуткової продукції, що належить йому відповідно до угоди;

19. порядок переходу права власності на майно від інвестора до держави;

20. порядок контролю за веденням передбачених угодою робіт, виконанням інших умов угоди; строк, форми та зміст звітів, інформації, рахунків, що подаються інвестором Міжвідомчій комісії;

21. вимоги щодо повернення ділянок надр та земельних ділянок, наданих для потреб, пов'язаних з користуванням надрами, після закінчення дії угоди у разі її дострокового припинення або закінчення окремих етапів робіт, а також строки та порядок повернення цих ділянок;

22. умови внесення змін, дострокового припинення або продо­вження дії угоди;

23. умови переуступлення інвестором прав та обов'язків, перед­бачених угодою;

24. вимоги щодо раціонального і комплексного використання та охорони надр і довкілля, безпеки та охорони праці персоналу, залученого до передбачених угодою робіт;

25. порядок консервації або ліквідації гірничих об'єктів;

26. строк дії угоди, дата, місце підписання та порядок набуття нею чинності;

27. відповідальність сторін угоди та засоби її забезпечення;

28. порядок розгляду спорів.

За згодою сторін угодою про розподіл продукції можуть передба­чатися й інші умови.

Невід'ємною частиною угоди про розподіл продукції є додатки, на які сторони посилаються в тексті угоди, зокрема вичерпний перелік встановлених правил, норм, стандартів ведення робіт, пов'язаних із користуванням надрами, охороною довкілля, використанням і пере­робкою мінеральної сировини, розрахунки, плани, переліки, програми, таблиці тощо, а у разі потреби - висновки експертів (акти експертиз), науковців і фахівців, залучених до розроблення проекту угоди.

Угода про розподіл продукції має передбачати обов'язки інвестора щодо:

• надання переваг продукції, товарам, роботам, послугам та іншим матеріальним цінностям українського походження за рівних умов щодо ціни, строку виконання, якості, відповідності міжнародним стандартам;

• прийняття (наймання) на роботу на території України працівників для зазначених в угоді потреб переважно з-поміж громадян України та для організації їх навчання в обсягах, передбачених угодою.

Для координації діяльності сторін під час виконання уго­ди про розподіл продукції угодою може передбачатися створення координаційного комітету.

Угоди про розподіл продукції, укладені щодо пошуку, розвідки та видобування вуглеводневої сировини, а також щодо використання родовищ зі значними запасами корисних копалин, крім істотних умов, мають передбачати також такі істотні умови:

• щорічне декларування видобувних характеристик;

• порядок користування геологічною, геофізичною та іншою інформацією;

• порядок і особливості обліку витрат на промислові га технологічні потреби;

• обов'язки щодо утилізації газу і газового конденсату та умови проведення цієї роботи;

• порядок і строки оцінки рівня забрудненості довкілля в районі експлуатації ділянки надр (земельної ділянки, наданої для по­треб, пов'язаних з користуванням надрами) на момент укладення угоди;

• обсяги, вартість і строки виконання природоохоронних заходів;

• порядок узгодження та затвердження річних програм робіт, зокрема програм проведення нафтових операцій;

• умови відповідального зберігання державної частки видобутих корисних копалин до передачі їх державі;

• умови страхування майнових ризиків, зокрема втрату корисних копалин внаслідок розливу, повені, пожежі тощо;

• умови виключного ризику під час розробки родовищ.

Якщо учасниками угоди про розподіл продукції є два чи більше інвесторів, вони повинні призначити зі свого складу одного з інвесторів - Оператора угоди для представництва їхніх інтересів у відносинах з державою.

У такому разі угодою визначаються:

1. правовий стан Оператора угоди та його обов'язки перед іншими її учасниками, зокрема перед державою;

2. порядок взаємовідносин інвесторів з державою через Оператора угоди;

3. умови та порядок припинення участі в угоді одного або декількох інвесторів - учасників угоди.

При цьому сторони мають виходити з того, що на Оператора уго­ди покладається організація виконання робіт, передбачених угодою, зокрема ведення обліку та звітності, а всі інвестори несуть майнову відповідальність перед державою за дії Оператора як за свої власні.

В окремих випадках за рішенням Кабінету Міністрів України роз­роблення проекту угоди може покладатися на Міжвідомчу комісію.

Проект угоди про розподіл продукції готується українською мовою і розробляється протягом трьох місяців з дня офіційного опублікування результатів конкурсу та реєструється Міжвідомчою комісією. Довгострокові (понад 10 років) проекти угоди та проекти, уго­ди, для виконання яких необхідні значні капіталовкладення, підлягають обов'язковій державній експертизі з фінансових, правових, природоо­хоронних та інших питань. В інших випадках державна експертиза проекту угоди проводиться на вимогу однієї зі сторін.

Міжвідомча комісія не пізніше трьох місяців від дня реєстрації проекту угоди про розподіл продукції надає інвесторові висновки, зауваження, результати проведених експертиз або нову редакцію уго­ди. на підставі чого інвестор повинен доопрацювати проект угоди чи підготувати свої висновки, зауваження до нового проекту угоди. Нова редакція проекту угоди повторно розглядається та узгоджується сто­ронами .

З питань, що не були узгоджені сторонами протягом шести місяців від дня реєстрації першого варіанта проекту угоди, за ініціативою однієї зі сторін і за її рахунок може бути проведена додаткова чи повторна експертиза.

Проект угоди про розподіл продукції має бути узгоджений з органом місцевого самоврядування, на території якого розташована ділянка надр, що відповідно до угоди передається в користування. Проект угоди про розподіл продукції після остаточного узгодження і доопрацювання по­вторно реєструється Міжвідомчою комісією та надсилається інвесторові. Порядок реєстрації першого й остаточного варіантів проекту угоди про розподіл продукції визначається Кабінетом Міністрів України.

Якщо однією зі сторін угоди є іноземний інвестор, угода про розподіл продукції укладається українською та англійською мовами. Переклад угоди англійською мовою забезпечує сторона, яка здійснювала підготовку проекту угоди. Примірники українською і англійською мо­вами мають однакову юридичну силу. Автентичність усіх примірників угоди про розподіл продукції, що підписуються сторонами, забезпечує Кабінет Міністрів України. Строк дії угоди про розподіл продукції визначається сторонами, однак, не може перевищувати п'ятдесяти років з дня її підписання.

При підрядних, концесійних договорах та договорах на обслугову­вання іноземний інвестор надає певні послуги і виконує роботи, одержу­ючи винагороду в грошовій формі. На зазначені договори поширюється цивільне зобов'язальне законодавство з урахуванням особливостей нормативного регулювання іноземних інвестицій.