2.2. Принцип нейтральности медиатора

В статье 3 Федерального закона N 193-ФЗ в качестве основополагающих начал альтернативной процедуры с участием посредника закреплены принципы независимости и беспристрастности медиатора. Представляется, что применительно к медиации правильней вести речь о принципе нейтральности, содержание которого обладает некоторой спецификой. В обоснование такой позиции проведем сравнительный анализ указанных принципов, рассмотрим особенности их реализации и соотношения в медиации.

Следует отметить, что вопрос о соотношении понятий нейтральности, независимости и беспристрастности однозначно не разрешен. Так, в зарубежной литературе распространено мнение, согласно которому предлагается различать "нейтральность" в смысле "независимость" и "нейтральность" в смысле "беспристрастность"*(65). В первом значении нейтральность означает отсутствие у медиатора информации о сути спора, заинтересованности в конечном результате, контактов с участниками примирительной процедуры и так далее. Во втором значении "нейтральность" трактуется как объективность и справедливость медиатора, проведение процедуры медиации без проявления предпочтения или предоставления преимуществ какой-либо из сторон*(66). Х. Бесемер в этом смысле использует термин "беспартийность"*(67). Иными словами, с позиции авторов, понятие "нейтральность" является общим и включает в себя "независимость" и "беспристрастность". В целом представляется возможным согласиться с такой трактовкой.

В Европейском кодексе поведения для медиаторов*(68) проводится различие между нейтральностью и независимостью медиатора, с одной стороны, и беспристрастностью - с другой. Так, в соответствии со статьей 2 Кодекса медиатор не должен действовать или, начав работу, должен приостановить деятельность при обнаружении обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость или вызвать конфликт интересов. В качестве таких обстоятельств в Кодексе указываются личные или деловые отношения медиатора с одной из сторон; финансовая и иная прямая или косвенная заинтересованность медиатора в результате медиации; наличие факта сотрудничества медиатора или любого другого работника его же фирмы с одной из сторон в каком-либо качестве помимо медиации. В Кодексе также закрепляется, что способность медиатора сохранять полную независимость и нейтральность обеспечивает соблюдение беспристрастности, которая проявляется в оказании медиатором равных услуг обеим сторонам во имя осуществления самой медиации*(69).

Требования независимости и беспристрастности медиатора установлены в частях 4 и 5 статьи 5 Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международной коммерческой согласительной процедуре" (далее - Типовой закон ЮНСИТРАЛ)*(70), однако их содержание и соотношение не раскрываются.

Необходимо отметить, что принципы независимости и беспристрастности являются основополагающими началами гражданского и арбитражного процессуального права, третейского разбирательства, нотариального права, то есть всей юрисдикционной деятельности. Однако и здесь проблема их соотношения однозначно не разрешена.

Так, принцип независимости судей государственных судов заключается в том, что судьи при осуществлении правосудия принимают судебные акты без влияния каких-либо других органов и лиц, основываясь только на нормативных актах определенного уровня*(71). Содержание принципа независимости и беспристрастности третейских судей, по сути, аналогично*(72). Е.А. Виноградова отмечает, что между независимостью и беспристрастностью существует функциональная взаимосвязь. Третейские судьи беспристрастны, пока не доказано обратное. Беспристрастность полагается условием независимости*(73). В свою очередь О.Ю. Скворцов пишет, что только будучи независимыми, третейские судьи могут оставаться беспристрастными и тем самым обеспечить справедливое и законное разрешение спора*(74). Таким образом, очевидно, что данные понятия взаимосвязаны, однако по поводу их соотношения существует некоторая неопределенность.

В статье 5 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате*(75) также указывается на независимость и беспристрастность нотариуса. При этом под независимостью понимается отсутствие какого-либо влияния на нотариуса при осуществлении им своих полномочий. Принцип беспристрастности представляет такое правило, согласно которому нотариус при совершении нотариальных действий обязан в равной степени защищать права и охраняемые законом интересы всех сторон и иных заинтересованных лиц. Данный принцип отражает необходимость обеспечить личную незаинтересованность нотариуса в результатах нотариальных действий и равное отношение к каждой из сторон удостоверяемой сделки или иного юридического акта*(76).

Таким образом, независимость в большей степени предопределяет порядок организации юрисдикционной деятельности, в то время как беспристрастность относится к правилам ее осуществления. При этом необходимо отметить, что принцип независимости судей, нотариусов, иных должностных лиц, уполномоченных на рассмотрение и разрешение юридических дел, имеет большое самостоятельное значение. Это обусловливается правоприменительным характером деятельности указанных субъектов.

В медиации все обстоит иначе. Медиатор не вправе делать выводы по поводу какого-либо спорного вопроса и выносить решения, даже рекомендательного характера. Основная идея медиации заключается в том, что стороны самостоятельно вырабатывают варианты урегулирования спора. В этом смысле внешнее воздействие на медиатора бессмысленно и вряд ли сможет привести к негативным последствиям. Соответственно, независимость в медиации, в отличие от юрисдикционных способов разрешения споров (как частного, так и публичного характера), является не столь обязательным требованием и часто будет присутствовать лишь в той или иной степени. В качестве примера можно привести широко распространенную за рубежом практику урегулирования трудовых и корпоративных споров службами медиации, организованными на предприятиях.

Беспристрастность относится к субъективной стороне, то есть к персональному восприятию правоприменителя, медиатора участниками спора. Представляется, что действовать беспристрастно означает быть объективным и справедливым по отношению к каждой из сторон, быть "равноудаленным" от них. В связи с этим логично предположить, что именно беспристрастность является одним из основных начал медиации. При этом "мерой" беспристрастности выступают не столько субъективные ощущения медиатора, сколько восприятие сторон. Об этом косвенным образом свидетельствует правило, согласно которому медиатор обязан сообщить сторонам о любых обстоятельствах, которые могут вызвать обоснованные сомнения в отношении его беспристрастности или независимости. И если все участники медиации согласны, примирительная процедура продолжается. Такого рода положения нашли закрепление в части 5 статьи 5 Типового закона ЮНСИТРАЛ, в части 2 Европейского кодекса поведения для медиаторов, а также во многих актах зарубежного законодательства. Аналогичное правило закреплено в части 3 статьи 9 Федерального закона N 193-ФЗ. Однако законодателем не указаны возможные последствия уведомления медиатором об обстоятельствах, влияющих на его независимость и беспристрастность, для хода всей процедуры. Думается, что в данном случае медиация может продолжаться, если стороны сочтут это допустимым.

Следует согласиться с тем, что принципы независимости и беспристрастности являются взаимосвязанными и взаимообусловленными. Однако в медиации принцип независимости не имеет такого существенного значения и, как правило, будет рассматриваться в качестве дополнительной гарантии беспристрастности. В связи с этим представляется правильным выделение принципа нейтральности, в содержании которого объединяются беспристрастность и независимость. Это подчеркнет особенности соотношения данных положений в процедуре медиации. Термин "нейтральность" также удобен тем, что позволяет отличить принцип медиации от схожих начал деятельности судов (в том числе третейских) и органов нотариата.

Таким образом, на основании изложенного можно сформулировать следующее определение принципа нейтральности медиатора: это такое правило, согласно которому медиатор в ходе проведения процедуры стремится к равному и справедливому отношению к сторонам, а также не находится в организационной, функциональной и (или) иной прямой или опосредованной зависимости от сторон. Составляющими принципа нейтральности являются беспристрастность медиатора, требование которой рассматривается как абсолютное, и независимость медиатора, которая может присутствовать в той или иной степени.