Глава 1. Теоретические основы медиации § 1. Понятие медиации

Исследование медиации*(9) как нового явления в российской правовой культуре необходимо начать с изучения его понятия. Для этого представляется важным проанализировать сложившиеся в отечественной и зарубежной науке подходы к определению понятия медиации, признаки и отличительные черты данной процедуры, ее соотношение с иными способами урегулирования и разрешения правовых споров.

В зарубежной литературе выделяют два подхода к определению понятия медиации: концептуальный и описательный*(10).

Концептуальный подход предполагает определение понятия через основные принципы, цели и задачи примирительной процедуры с участим посредника. К типичным определениям концептуального характера можно отнести следующее: медиация - это добровольная конфиденциальная процедура урегулирования спора, в ходе которой нейтральное лицо (медиатор) содействует сторонам в проведении переговоров в целях заключения взаимоприемлемого соглашения*(11). Концептуальные определения носят теоретический характер и позволяют получить представление скорее об идеальной модели медиации, нежели о том, что в действительности происходит во время примирительной процедуры.

Описательный подход, напротив, в большей степени приближен к практике. Например, известный в Великобритании специалист по семейной медиации М. Робертс предлагает следующее определение: "Медиация - это процедура урегулирования конфликта, при которой спорящие стороны встречаются с медиатором и разговаривают, после чего делают попытку разрешить противоречия"*(12). Описательные определения могут быть полезны при раскрытии содержания медиации определенного вида или модели. В иных случаях они носят слишком абстрактный характер и не позволяют выявить существенные признаки исследуемой процедуры.

Несмотря на то, что в России процедура примирения сторон при содействии посредника впервые была реализована еще в начале 90-х гг. прошлого столетия*(13), проблема определения понятия медиации остается неразрешенной.

Так, И.В. Решетникова предлагает рассматривать медиацию как форму примирения сторон, в ходе которой нейтральное лицо, избранное добровольно сторонами (исходя из его компетенции и авторитета), проводит переговоры*(14).

Д.Л. Давыденко пишет: "Медиация - это переговоры между участниками спора под руководством нейтрального посредника, который не имеет право выносить обязательного для сторон решения"*(15). Позднее в своих работах автор выделил дополнительный признак, в силу которого медиация отличается от других видов посредничества, а именно: профессионализм медиатора. В результате Д.Л. Давыденко предлагает понимать посредничество в широком смысле как процедуру урегулирования спора в порядке переговоров при содействии нейтрального третьего лица, оказывающего сторонам содействие в организации и ведении процесса переговоров, но не уполномоченного выносить обязательное для них решение. В свою очередь "медиация" - понятие более узкое и означает процедуру посредничества, при которой третье лицо не дает рекомендаций в отношении возможных условий урегулирования спора, а оказывает им профессиональное содействие в организации и ведении процесса переговоров*(16).

М.В. Гвоздарева рассматривает посредничество (медиацию) как процедуру, направленную на мирное разрешение конфликта, устранение его причин и последствий, которая может быть завершена достижением соглашения*(17).

А.А. Брыжинский понимает под посредничеством (медиацией) урегулирование спора или конфликта между сторонами с участием третьего лица (посредника) с целью выработки взаимоприемлемого соглашения сторон по спорным вопросам*(18).

С точки зрения В.Ф. Яковлева медиация представляет собой деятельность специалиста по урегулированию споров в рамках переговоров спорящих сторон в целях заключения между ними мирового соглашения*(19).

О.В. Аллахвердова предлагает следующее определение понятия медиации: "Медиация - это процесс переговоров, в котором медиатор (посредник) является организатором и управляет переговорами таким образом, чтобы стороны пришли к наиболее выгодному реалистичному и удовлетворяющему интересам обеих (всех) сторон соглашению, в результате выполнения которого конфликт между сторонами будет урегулирован"*(20).

Согласно А.Ю. Коннову посредничество представляет собой переговоры при участии независимого третьего лица с целью разрешения возникшего спора*(21).

И.Ю. Захарьящева формулирует объемное определение понятия медиации, рассматривая посредничество как один из способов альтернативного разрешения спора, направленного на достижение взаимоприемлемого и целесообразного соглашения между спорящими сторонами в целях добровольного урегулирования правового конфликта полностью или в части на основе конструктивных переговоров и сотрудничества, при котором по взаимному волеизъявлению субъектов - участников спора привлекается посредник (лицо, обладающее квалификацией, необходимой для участия в урегулировании конкретного правового конфликта), решения которого не носят обязательного характера для лиц, имеющих материальную заинтересованность в исходе спора*(22).

Можно сделать вывод о том, что в российской научной литературе, посвященной проблемам примирительных процедур, авторы, как правило, придерживаются первого из перечисленных выше подходов к определению понятия медиации. При этом некоторые исследователи делают акцент на содержательном аспекте процедуры, то есть на содействии нейтрального лица переговорам сторон, другие концентрируют внимание в большей степени на результате медиации, а именно мирном завершении конфликта, третья группа специалистов старается отразить как содержание, так и конечную цель проведения примирительной процедуры.

Сложность однозначного понимания медиации связана с широким спектром ее применения, разнообразием организационных форм, видов и моделей примирительной процедуры с участием медиатора. Между тем определение понятия исследуемого явления необходимо, во-первых, в целях обеспечения четких представлений относительно сути медиации, а во-вторых, для определения места этого института в российском праве и законодательстве, что, в свою очередь, будет обусловливать направления его дальнейшего развития и совершенствования.

Следует отметить, что с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участи ем посредника (процедуре медиации)"*(23) (далее также - Федеральный закон N 193-ФЗ) проблема определения понятия медиации не утратила своей актуальности, но перешла в другую плоскость. В настоящий момент наибольший интерес вызывает вопрос о том, насколько закрепленные в законе определение и признаки медиации отвечают действительности. Для ответа на данный вопрос представляется необходимым выявить и проанализировать общие и специфические черты медиации, после чего провести их сравнение с теми, которые содержатся в легальном определении.

На сегодняшний день не вызывает сомнений то, что медиация является самостоятельным способом урегулирования правовых споров. Изначально процедура примирения при содействии медиатора появилась в странах общего права в качестве альтернативы судебному процессу. До сих пор в научной литературе медиацию принято относить к способам альтернативного урегулирования споров и тем самым противопоставлять разбирательству дел в судах и иных юрисдикционных органах. Термин "альтернативное разрешение споров" (alternative dispute resolution, далее также АРС) впервые появился в США в 60-е гг. прошлого века*(24). Возникновение несудебных способов урегулирования споров было вызвано прежде всего потребностями реформирования американской судебной системы, которая подвергалась серьезной критике в силу целого комплекса взаимосвязанных причин, а именно: длительных сроков судебного разбирательства и существования "очередей за правосудием"; высоких судебных издержек, часто несоизмеримых с ценой иска; больших процессуальных рисков, связанных с непредсказуемостью размеров присуждаемых присяжными заседателями сумм, в частности по делам из деликтов. Следует отметить, что аналогичные проблемы в той или иной степени существовали в иных странах общей системы права. Так, по словам Г. Браун и А. Мариотт в Англии и Уэльсе только бедные и очень богатые могут обратиться в суд за защитой нарушенных прав, первые - потому что им предоставляется юридическая помощь, вторые - потому что могут себе это позволить. В таких условиях медиация как принципиально иной подход к урегулированию правовых споров воспринималась именно как альтернатива неэффективному судебному разбирательству. Немаловажную роль в развитии медиации как альтернативного способа урегулирования споров в Америке сыграл ряд факторов социально-экономического, политического и культурного характера. В частности, большое влияние на распространение внесудебных процедур оказала концепция "социального правосудия". Идея "социального правосудия" получила широкую поддержку в конце 60-х гг. ХХ века и стала одной из теоретических основ политического движения за права общественности. Ее суть заключалась в том, что судебная система и иные государственные органы представляют собой средство укрепления власти элиты путем введения и применения правовых норм, чуждых социуму. Сторонники концепции полагали, что, монополизировав весь механизм разрешения споров и тем самым лишив широкие слои населения права влиять на процесс урегулирования конфликтов, элита не позволила иным лицам приобретать навыки общественного управления. В качестве средства борьбы в сложившейся ситуации предлагалось создать общественные институты урегулирования споров. В результате были организованы центры "общественного правосудия" как альтернатива государственной судебной системе. Данные центры использовали медиацию для регулирования семейных и бытовых конфликтов, конфликтов между соседями и других правовых и неправовых споров.

Таким образом, изначально понятие "альтернативное разрешение споров" имело вполне конкретное содержание, а указание на альтернативность было вполне оправдано.

Сегодня ситуация складывается иначе. Определение понятия "альтернативное разрешение споров" становится все более условным. Так, в широком смысле под АРС понимаются не судебные формы разрешения правовых споров, то есть третейское разбирательство (арбитраж), посредничество, мини-суд и другие. Согласно узкому подходу в понятие АРС не включаются непосредственные переговоры сторон, а также третейское разбирательство (арбитраж)*(25). Государственное признание, широкое распространение медиации и иных примирительных процедур приводит к выводу о том, что термин "альтернативное разрешение споров" не соответствует определяемому понятию. Кроме того, слово "альтернативный" означает "противопоставленный другому и его исключающий", в то время как применение медиации не исключает право сторон обратиться в суд, и наоборот, рассмотрение дела в суде не является препятствием для обращения к медиатору. В научной литературе все чаще появляются иные варианты расшифровки аббревиатура "ADR", в частности, "additional dispute resolution" - "дополнительная" (к судебной) система разрешения спора. В данном случае предпринята попытка подчеркнуть самостоятельность и независимую природу АРС. В Регламенте Международной Торговой Палаты*(26) используется термин "amicable dispute resolution" (дружественное разрешение споров), что подчеркивает несостязательный характер примирительных процедур. "Accelerated dispute resolution"*(27) (ускоренное разрешение споров) указывает на одно из неоспоримых преимуществ АРС по сравнению с судебным процессом - оперативность урегулирования конфликтов. Чаще всего используется термин "appropriate dispute resolution"*(28) (надлежащее разрешение споров), в котором отражена идея профессора Ф. Сандера о том, что при выборе процедуры урегулирования спора необходимо учитывать его особенности, и только таким образом можно обеспечить "надлежащий форум" для защиты нарушенного субъективного права. Кроме того, в литературе встречаются аббревиатуры BDR ("better dispute resolution") - лучшее разрешение споров; IDR (innovative dispute resolution) - инновационное разрешение споров*(29), EDR ("effective dispute resolution") - эффективное разрешение споров*(30). В некоторых странах способы АРС используются намного чаще, чем судебное разбирательство, и рассматриваются в качестве основных механизмов урегулирования конфликтов - "primary dispute resolution"*(31) (например, в Австралии по семейным делам).

Очевидно, что такого рода поиск надлежащего термина может быть бесконечным, так как каждый из предложенных вариантов отражает одну из характерных черт рассматриваемых способов урегулирования конфликтов. В настоящее время медиация (равно как и иные примирительные процедуры) постепенно утрачивает "альтернативный" характер и все чаще применяется наравне и во взаимосвязи с иными способами защиты нарушенных субъективных прав. Причина такой трансформации заключается в том, что, с одной стороны, на сегодняшний день с организационной и содержательной точек зрения медиация зачастую в большей степени, нежели юрисдикционные механизмы, соответствует идеи гражданского общества и правового государства; с другой стороны, она действительно отвечает интересам и потребностям субъектов спорного правоотношения, так как позволяет разрешать возникающие разногласия на взаимовыгодной основе без лишних денежных, временных и эмоциональных затрат.

Как следствие, представляется возможным вообще отказаться от использования прилагательного "альтернативные" и рассматривать примирительные процедуры в качестве самостоятельных способов урегулирования споров наравне с судебным порядком и иными юрисдикционными механизмами разрешения юридических дел.

Несмотря на различия в подходах к пониманию медиации, большинство исследователей сходятся во мнении, что данная процедура представляет собой переговорный процесс между сторонами, в котором участвует нейтральное лицо - медиатор. Таким образом, переговоры сторон и деятельность медиатора можно рассматривать в качестве двух обязательных составляющих процедуры медиации. Для того чтобы уяснить их сущность, особенности и значение в анализируемой процедуре, представляется необходимым обратиться к истокам современной концепции медиации.

В настоящее время в научной литературе*(32) принято различать две исторически сложившиеся формы примирения с участием посредника: 1) традиционное посредничество и 2) современную медиацию.

Традиционное посредничество являлось одним из первых способов разрешения споров, известных еще до появления государства. Оно представляло собой естественное, закономерно существующее в обществе явление, источником которого были философия и религия*(33). Функции посредника, как правило, выполняли наиболее уважаемые и авторитетные члены общины. Сама процедура никак не регламентировалась. С развитием государственности функции разрешения споров в основном перешли к верховным органам власти. В этом смысле традиционное посредничество корректней рассматривать в качестве предшественника государственных механизмов разрешения споров, нежели современной медиации.

В то же время следует отметить, что традиции примирения сильны и в зарубежных странах, и в России. Например, во Франции примирительные процедуры начали активно развиваться во времена Французской революции XVIII века в качестве альтернативы судебному процессу старого режима. В обществе того времени распространялись идеи, согласно которым найти "храм правосудия" можно, только преодолев "храм согласия" (Л. Прюнон)*(34). Революционные традиции воплотились в институте непосредственной судебной примирительной процедуры, закрепленной еще в Гражданском процессуальном кодексе Франции 1806 года и позднее - более подробно - в новом Гражданском процессуальном кодексе, принятом в 1975 году. В Германии существует институт мировых посредников (Schiedsmann), история которого в некоторых федеральных землях насчитывает более 180 лет*(35). В России в Уставе судопроизводства торгового и в Уставе гражданского судопроизводства также содержались нормы, регламентирующие процедуру примирения сторон*(36).

Однако не любая процедура примирения, в том числе при содействии нейтрального лица, является медиацией.

Современная концепция медиации оформилась в рамках движения по развитию способов альтернативного разрешения споров, начавшегося в США в 1960-1970 гг., распространившегося в Австралии в 80-е гг. и в большинстве европейских стран - в 90-е гг. ХХ века. В ее основе лежит "гарвардский метод" ведения переговоров, разработанный профессорами Р. Фишером и У. Юри. Ученые сформулировали базовые правила переговорного процесса*(37), следуя которым стороны в абсолютном большинстве случаев способны достигнуть разумного соглашения. Суть этого метода заключается в том, что при урегулировании спора стороны совместно разрешают общую проблему, руководствуясь, с одной стороны, объективными стандартами, а с другой - собственными интересами и действительными потребностями. Медиация в ее современной форме использует данный подход. Так, в классической медиации*(38) основной задачей медиатора является содействие сторонам, не владеющим в совершенстве переговорными компетентностями, в выстраивании коммуникации по "гарвардскому методу".

Таким образом, в отличие от традиционного посредничества, в основе концепции современной медиации лежит научно-обоснованный и практически апробированный метод ведения переговоров. Традиции, обычаи и общие представления о социальной значимости окончания споров миром являются, скорее, благоприятной почвой для внедрения медиации. При этом факт того, что взаимодействие участников спорного правоотношения в медиации представляет собой переговоры, является одним из отличительных признаков этой процедуры урегулирования спора по сравнению с юрисдикционными механизмами, основанными на состязании сторон.

Для успешной реализации поставленной перед ним задачи медиатор применяет особую технологию ведения примирительной процедуры. Иными словами, деятельность медиатора представляет собой осознанное использование специальных техник и приемов в целях управления переговорами. Роль медиатора не ограничивается простой организацией и хронометрированием переговорного процесса в целях обеспечения понимания (за исключением некоторых неклассических моделей медиации), и в этом смысле медиация отличается от таких процедур, как модерация. В то же время медиатор не наделен полномочиями на вынесение обязательного для сторон решения. Этим примирительная процедура с участием посредника отличается от третейского разбирательства и иных юрисдикционных процедур, а потому должна рассматриваться как внеюрисдикционный способ урегулирования правовых споров.

Учитывая вышеизложенное, можно сделать вывод о том, что содержание медиации складывается из двух компонентов: переговоров сторон и деятельности медиатора (медиационной технологии)*(39). Указанные компоненты являются обязательными, реализуются по определенным правилам и только вместе образуют особый способ урегулирования споров - медиацию. В связи с этим представляется правильным рассматривать их наличие в содержании примирительной процедуры как один из признаков медиации.

Из анализа содержания медиации следует, что основными ее участниками являются медиатор и стороны - субъекты спорного правоотношения, а также лица, чьи права и интересы затрагиваются спором. В отличие от судебного процесса, в медиации не может быть третьих лиц, заявляющих или не заявляющих требований относительно предмета спора. Иными словами, все субъекты, чьи права и интересы затрагиваются спорным правоотношением, должны принимать участие в медиации в качестве сторон многостороннего переговорного процесса. Медиатор при этом не является субъектом спорного правоотношения и выступает в качестве нейтрального участника примирительной процедуры. Здесь же следует отметить, что иные лица, в том числе свидетели, эксперты, специалисты, могут присутствовать при проведении медиации только с согласия сторон. При этом цель их привлечения существенно отличается от цели участия данных субъектов в судебном разбирательстве. Свидетели, эксперты, специалисты приглашаются на медиацию прежде всего для того, чтобы предоставить дополнительную информацию и убедить другую сторону, а не в целях доказать какие-либо обстоятельства медиатору.

На основе изложенного можно сделать вывод, что характерные черты медиации заключаются в следующем: 1) медиация - это самостоятельный способ урегулирования правового спора; 2) медиация - это внеюрисдикционный способ урегулирования правового спора; 3) участниками медиации являются стороны спорного правоотношения и медиатор. К отличительным признакам медиации можно отнести то, что ее содержание составляют два компонента: переговоры сторон и деятельность медиатора. Таким образом, можно сформулировать следующее определение медиации. Медиация - это самостоятельный внеюрисдикционный способ урегулирования правового спора путем переговоров сторон при содействии нейтрального лица - медиатора.

Сопоставим данное определение и содержащиеся в нем черты с легальным. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 2 Федерального закона N 193-ФЗ под процедурой медиации понимается способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения. Таким образом, помимо рассмотренных признаков медиации в законе дополнительно выделяются следующие: 1) достижение соглашения как цель процедуры и 2) добровольность ее проведения.

Очевидно, что заключение медиативного соглашения является предпочтительным результатом примирительной процедуры. В то же время медиация может быть завершена и без заключения соглашения, тем не менее ее проведение, как правило, оказывается существенным вкладом в разрешение спора. Более того, в некоторых случаях медиация направлена не столько на выработку взаимоприемлемого решения, сколько на выяснение оснований спора, предупреждение разногласий, согласование условий сделки и так далее. В зарубежной литературе выделяют около десяти видов медиации в зависимости от ключевой цели проведения процедуры*(40). Соответственно, наличие цели урегулирования спора не следует рассматривать в качестве отличительного признака медиации.

Что касается добровольности, то это требование является скорее принципом организации и проведения медиации, нежели ее обязательным признаком.

В легальном определении отсутствует указание на внеюрисдикционный характер медиации, а также на один из компонентов содержания процедуры - переговоры сторон. В этом смысле предложенная законодателем формулировка определения медиации не вполне удачна, так как она не отражает всех существенных признаков рассматриваемой процедуры, и нуждается в некоторой доработке.

С принятием Федерального закона N 193-ФЗ процедура медиации получила свою "прописку" в российском правовом пространстве в качестве способа урегулирования именно правовых споров. В связи с этим особую актуальность приобретает вопрос о месте медиации в российском правовом поле среди механизмов разрешения гражданских дел, без ответа на который сложно сформировать окончательное представление о сущности исследуемого явления*(41).

На сегодняшний день при рассмотрении способов разрешения правовых споров анализируются преимущественно юрисдикционные механизмы. Традиционно под юрисдикцией понимается деятельность по властному разрешению компетентными органами различных вопросов, возникающих в сфере применения права*(42). В систему органов гражданской юрисдикции входят органы, наделенные полномочиями по разрешению юридических дел, в том числе правовых споров, в сфере гражданского оборота (в широком смысле), деятельность которых происходит в рамках процессуально-процедурных форм различной степени сложности*(43). Соответственно, данную систему составляют негосударственные органы (органы местного самоуправления, третейские суды, комиссии по трудовым спорам), государственные юрисдикционные органы (судебные органы, органы исполнительной власти), а также органы бесспорной юрисдикции (нотариат). Считается, что разрешение споров в юрисдикционных органах прежде всего в судах, является наиболее эффективным способом защиты гражданских прав, поскольку по результатам рассмотрения дела выносится законное и обоснованное решение, которым ликвидируется возникшая правовая неопределенность. В то же время практика свидетельствует, что властное решение компетентного органа в абсолютном большинстве случаев не может удовлетворить все заинтересованные стороны. Как следствие, оно обжалуется в вышестоящие инстанции и не исполняется в добровольном порядке, что фактически сводит на нет результат правоприменительного процесса. Данное обстоятельство во многом обусловливает потребность в совершенствовании работы традиционных механизмов разрешения споров. Практика многих зарубежных стран свидетельствует о том, что одним из важных направлений реформирования и развития системы гражданской юрисдикции является интегрирование процедуры и технологии медиации в деятельность соответствующих органов. Этим и обусловливается тот факт, что медиацию и иные примирительные процедуры все чаще применяют наряду и во взаимосвязи с иными способами разрешения и урегулирования правовых споров.

Следует отметить, что в последнее время в отечественной юриспруденции возрос интерес к внеюрисдикционным механизмам разрешения отдельных категорий юридических дел*(44). При этом они рассматриваются параллельно с юрисдикционными, так как принципиальным образом отличаются от них по таким критериям, как основание и порядок урегулирования правового спора.

В то же время сложно отрицать, что все известные способы разрешения и урегулирования споров нацелены на обеспечение бесконфликтности и стабильности гражданского оборота, устранение препятствий для реализации субъективных прав участниками правоотношений. Иными словами, несмотря на существующие различия, все они имеют общую функциональную направленность и в этом смысле могут рассматриваться не обособленно друг от друга, а в единой системе. Таким образом, в состав такой системы в качестве самостоятельных элементов будут входить все признанные государством способы урегулирования и разрешения правовых споров. При этом в зависимости от формы, в которой осуществляется устранение спорности, защита или восстановление нарушенного права, все элементы системы можно разделить на две группы: юрисдикционные и внеюрисдикционные. Учитывая, что медиатор не обладает полномочиями по принятию обязательного для сторон решения, процедура медиации будет относиться к внеюрисдикционной подсистеме единой системы урегулирования и разрешения правовых споров.

Таким образом, система урегулирования и разрешения правовых споров - это объединенные в единое целое и взаимосвязанные по признаку функционального назначения все признанные государством способы урегулирования и разрешения правовых споров. Представляется, что выделение этой системы позволит сформировать целостное представление о доступных средствах защиты и восстановления прав, свобод и законных интересов, выявить и исследовать связи между элементами системы, то есть между различными способами урегулирования и разрешения правовых споров.

Исходя из вышеизложенного, медиацию можно рассматривать как один из элементов системы, а именно как самостоятельный внеюрисдикционный способ урегулирования спора путем переговоров сторон при содействии нейтрального лица - медиатора.

Являясь частью единой системы, медиация находится во взаимосвязи с иными способами разрешения правовых споров, в том числе с процедурами юрисдикционного характера. При этом степень и формы такого взаимодействия могут быть различными. В зарубежных странах наблюдается явная тенденция интегрирования медиации в деятельность государственных органов, в частности, имеются показательные примеры применения данной процедуры в судах, органах нотариата многих зарубежных стран. Здесь медиация выступает в качестве дополнительного инструмента, использование которого способствует более эффективному выполнению должностными лицами своих обязанностей.

Таким образом, можно говорить о формировании двух основных направлений развития медиации:

1) в качестве самостоятельного механизма урегулирования спора, существующего параллельно с традиционными способами защиты гражданских прав (вне юрисдикционной системы); а также

2) в качестве механизма, обеспечивающего реализацию основных полномочий органов гражданской юрисдикции (внутри юрисдикционной системы).

Соответственно, дальнейшее исследование медиации как нового явления в российском праве и законодательстве будет осуществляться по каждому из обозначенных направлений. Однако, в первую очередь, следует рассмотреть некоторые общие вопросы теории и практики применения медиации.