§ 3. Виды медиации

Представляется, что без классификации и анализа видов медиации сложно сформировать целостное представление о данной примирительной процедуре и ее потенциале в качестве способа разрешения спорных ситуаций. Исследование данного вопроса позволяет более глубоко изучить медиацию как многоаспектное явление в его взаимосвязи с иными элементами системы урегулирования и разрешения правовых споров.

В специальных исследованиях приводится достаточно большое количество классификаций по самым различным основаниям.

В частности, Л. Боуль и М. Несик предлагают рассматривать виды медиации в зависимости от целей проведения процедуры*(94). Таким образом, авторы выделяют следующие виды медиации:

1) обзорная медиация (scoping mediation), целью которой является определение предмета спора и более четкое и адекватное обозначение границ конфликта;

2) медиация урегулирования конфликта (dispute settlement mediation) - проводится с целью урегулирования спора и достижения взаимовыгодного соглашения;

3) медиация сдерживания конфликта (conflict containment mediation) - проводится с целью выработки правил поведения, которые в свою очередь делают возможным дальнейший диалог сторон по поводу окончательного разрешения конфликта тем или иным способом;

4) медиация заключения договоров (transactional mediation) - проводится во время переговоров по поводу заключения договора, нацелена на формирование однозначного понимания позиций и интересов будущих партнеров;

5) медиация выработки политического решения (policy-making mediation) - применяется с целью выработки политических решений с учетом интересов общественности;

6) превентивная медиация (preventative mediation), целью которой является предупреждение конфликта.

Данная классификация представляет не только теоретический, но и практический интерес, так как позволяет выявить основные направления применения медиации.

В то же время, выделяя виды медиации по обозначенному основанию (цель процедуры), представляется необходимым принимать во внимание тот факт, что медиация может проводиться как до, так и после возникновения правового спора. Таким образом, представляется возможным выделять цели двух уровней:

1) общие (предупреждение конфликта и урегулирование уже возникшего конфликта); и

2) конкретные (детализируют общие).

В результате рассмотренная выше классификация может быть преобразована следующим образом.

В зависимости от общих целей предлагается выделять два вида медиации:

1) превентивная медиация;

2) медиация возникшего спора.

В свою очередь, превентивная медиация может подразделяться на следующие подвиды:

а) медиация заключения соглашения (deal making mediation);

б) медиация сопровождения проекта (применима при реализации долгосрочных проектов, например строительство, в целях быстрого разрешения противоречий на ранних стадиях и, тем самым, обеспечения своевременного завершения работ);

в) медиация выработки политического решения.

Ко второй группе (медиация возникшего спора) можно отнести следующие подвиды:

а) обзорная медиация;

б) медиация сдерживания развития спора;

в) медиация урегулирования спора.

Следует отметить, что Федеральный закон N 193-ФЗ регламентирует отношения, возникающие в связи с применением последнего из перечисленных подвидов - медиации урегулирования спора.

В зависимости от порядка применения медиации сторонами, можно выделить следующие виды:

1) добровольная медиация и

2) обязательная медиация.

Добровольная медиация применяется на основании взаимного согласия сторон. Суд либо иное лицо, уполномоченное рассматривать и разрешать спор, вправе предложить использование медиации, однако стороны могут принять либо отклонить такую рекомендацию без каких-либо негативных последствий, например в виде отказа во взыскании судебных расходов в пользу стороны, выигравшей судебный процесс.

Добровольная медиация широко распространена в странах как общего, так и романо-германского права.

Например, в Словении в 2001 году в окружном суде города Любляны, в рамках проекта по устранению основных проблем в работе судебной системы, была введена программа добровольной судебной медиации по гражданским делам, в 2002 году аналогичный проект стартовал по экономическим спорам. В целях реализации проектов был учрежден специальный Департамент по АРС, выполняющий информационные и организационные функции, а также осуществляющий ведение списка медиаторов, в который входят около пятидесяти человек (судьи Верховного и районных судов, а также представители омбудсмена, которые выполняют функции медиатора дополнительно к их основной работе, судьи в отставке и адвокаты, прошедшие обучение альтернативным методам разрешения споров)*(95). Сотрудники Департамента рассылают лицам, участвующим в деле, брошюры с информацией о программах медиации. Если стороны приходят к согласию относительно участия в медиации, Департамент назначает медиатора из списка и организует начало процедуры. Сама медиация проводится в зданиях суда и, как правило, включает две сессии продолжительностью по 1,5 часа каждая. В среднем по 37% дел производство прекращается в связи с заключением мирового соглашения. Уникальность опыта Словении заключается в том, что это одна из немногих стран романо-германской системы права, где применение медиации начало осуществляться без соответствующего государственного нормативно-правового регулирования.

Схемы добровольной медиации реализованы в различных государственных органах Нидерландов. Так, например, судьи не вправе самостоятельно инициировать проведение процедуры медиации и направлять участников процесса на примирительную процедуру. В то же время на суд возложена обязанность разъяснять сторонам их право обратиться к медиатору. В 2000 году в Нидерландах стартовал проект под названием "Посредничество в ходе судебного процесса в Нидерландах"*(96), цель которого заключалась в проверке состоятельности существующего механизма обращения сторон к медиации и исследовании возможностей его усовершенствования. Проект проводился в пяти окружных судах городов Амстердам, Арнем, Ассен, Утрехт, Зволл и двух апелляционных судах. В рамках проекта использовались различные варианты инициирования медиации, в частности:

1) устное предложение судьи в процессе;

2) письменное предложение судьи, отправляемое по методу случайной выборки (при этом сторонам также направлялся специальный вопросник, заполнив который они могли бы оценить применимость медиации);

3) письменное распоряжение судьи, направляемое сторонам на основании случайной выборки согласно определенным критериям;

4) самостоятельное волеизъявление сторон.

В результате было установлено, что письменное судебное уведомление сторон о возможности применения медиации, сделанное на ранних стадиях процесса, более эффективно, чем соответствующее указание судьи при рассмотрении дела по существу либо отсутствие каких-либо инициатив со стороны суда вообще. При этом исследователи отмечали, что одной из основных причин медленного развития практики медиации было отсутствие информации о примирительной процедуре. В этом смысле разъяснения судей как в устной, так и в письменной форме, сыграли важную роль в развитии медиации в Нидерландах.

Обязательная медиация - это примирительная процедура, проводимая в императивном порядке на основании закона, по постановлению суда или иного уполномоченного органа.

Ярким примером обязательной судебной медиации является опыт Германии, где в соответствии с § 15а Вводного закона к Гражданскому процессуальному уложению Германии законодательством земель может быть предусмотрено обязательное досудебное использование медиации по некоторым категориям дел, в частности: по имущественно-правовым спорам, предмет которых в денежном выражении не превышает 750 евро, а также по спорам между соседями и по делам о защите чести и достоинства, если нарушения не были совершены в прессе или радиоэфире. Введение данной нормы преследовало цели распространения практики применения медиации, а также сокращения нагрузки на суды*(97).

Одним из самых показательных проектов является программа обязательной медиации в Онтарио (провинция Канады). В начале 1990 гг. в Онтарио стартовала программа "Переустройство судебной системы", направленная на обеспечение доступности правосудия, снижение судебных издержек и нагрузки на суды. В 1995 году в докладе экспертной группы по программе были обозначены качественные характеристики эффективной судебной системы: справедливость, экономичность, организационная доступность, предсказуемость, эффективность, рентабельность, осуществление управления и администрирования судебных дел. Судебная медиация рассматривалась в качестве одного из механизмов, обеспечивающих выполнение обозначенных критериев. Предложения экспертной группы по внедрению примирительных процедур вошли в Правила гражданского процесса*(98) и были апробированы в судах городов Оттавы и Торонто, а с 2003 года - города Винсдор. В соответствии с Правилами все гражданские дела (за исключением семейных дел), по которым заявлены возражения ответчика, в обязательном порядке направлялись на примирительную процедуру (правила 24.1, 75.1). По ходатайству сторон суд имел право освободить их от прохождения медиации. Процедура проводилась профессиональными (частными) медиаторами, состоящими в Реестре посредников программы. В то же время стороны были вправе обратиться к медиатору, не включенному в реестр. Услуги медиатора оплачивались сторонами, при этом для посредников, включенных в реестр, устанавливались максимальные ставки оплаты. Стороны были обязаны согласовать и назначить медиатора в течение 30 дней после направления возражений ответчика в суд. В противном случае медиатор назначался Местным координатором медиации, ответственным за администрирование Программы. До начала процедуры стороны должны были предоставить медиатору и друг другу изложенные в письменном виде позиции. Личное участие в медиации являлось обязательным. Неявка на медиацию могла повлечь неблагоприятные финансовые последствия. Процедура проводилась в срок не более 90 дней с момента направления возражений ответчика в суд; по ходатайству сторон по некоторым категориям дел срок мог быть продлен еще на 60 дней. В случае урегулирования спора достигнутая договоренность оформлялась в виде соглашения, которое подписывалось обеими сторонами или их представителями. Ответчик должен был уведомлять суд об урегулировании спора в течение 10 дней со дня подписания соглашения либо, если было составлено соглашение под условием, в течение 10 дней со дня выполнения данного условия. Соглашение, заключенное по результатам медиации, носило обязательный для сторон характер. В случае неурегулирования спора судебный процесс продолжался в общем процессуальном порядке. Следует отметить, что программа обязательной медиации в Онтарио была высоко оценена экспертами и непосредственными участниками. По данным аналитических отчетов*(99) в Оттаве 80% адвокатов и 82% тяжущихся отметили, что довольны опытом проведения обязательной медиации, 61% как адвокатов, так и тяжущихся согласились с тем, что в результате процедуры было выработано справедливое решение; 86% адвокатов и 88% тяжущихся указали, что в последующем в случае наличия выбора они бы предпочли обратиться к медиатору для урегулирования аналогичного спора при схожих обстоятельствах. В Торонто процент положительных ответов был ниже, но все равно оставался на достаточно высоком уровне. Кроме того, было отмечено значительное сокращение судебных издержек и общего времени разрешения споров, даже в тех случаях, когда стороны не смогли достичь соглашения в ходе примирительной процедуры. В результате, действие введенного на временной основе в качестве правового эксперимента правила обязательного применения медиации было продлено на неопределенный срок.

Вопрос об эффективности и оправданности введения обязательной медиации всегда вызывал большую дискуссию. В частности, Апелляционный суд в Англии, рассматривая вопрос о полномочиях суда направлять стороны на обязательную медиацию, отметил, что такая практика нарушает право тяжущихся на справедливое судебное разбирательство, закрепленное в статье 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод*(100).

В Австралии по данной проблеме складывается противоречивая судебная практика. Так, в штате Новый Южный Уэльс, в соответствии с Актом о гражданском процессе 2005 г., Верховный суд вправе на любой стадии производства по делу направить стороны на медиацию вне зависимости от их согласия. В связи с этим в деле Morrow Chinadotcom Corp. судья отметил, что медиация не эффективна, если стороны не желают принимать в ней участие. Однако при рассмотрении другого дела Remuneration Planning Corp Pty Ltd v Fitton Верховный суд штата указал, что "так как данное полномочие предоставлено суду, необходимо учитывать, что в некоторых случаях медиация была проведена успешно, несмотря на то что назначена вопреки воле сторон или после убеждения сторон в необходимости проведения медиации. Становится очевидным, что существуют обстоятельства, при которых стороны отказываются от медиации, вероятно, вследствие опасений того, что желание принять участие в медиации может быть расценено как слабость; в таких случаях медиации, если они были назначены, заканчивались успешно"*(101).

Представляется, что несмотря на положительный опыт зарубежных стран, обязательность медиации противоречит природе данной процедуры. Безусловно, обязательное направление на медиацию может способствовать снижению чрезмерной нагрузки на юрисдикционную систему, прежде всего на суды. Однако развитие примирительных процедур в качестве официально признанного механизма урегулирования споров должно служить не столько интересам государства, сколько отвечать потребностям участников спорных отношений. В этом смысле вряд ли стоит принуждать стороны к примирению, если у них нет ни оснований, ни желания продолжать сотрудничество.

В научной литературе также приводятся различные классификации медиации в зависимости от технологии ее проведения. Так, выделяются совместная медиация, когда обе стороны принимают непосредственное участие в медиационных сессиях, и челночная медиация (шатл-медиация), когда медиатор проводит поочередные встречи с каждой из сторон; медиация, проводимая одним медиатором, и сомедиация, проводимая несколькими, обычно двумя, медиаторами (как правило, используется в семейной медиации); "очная" медиация и медиация по телефону или с использованием иных технических средств, например сети Интернет (on-line медиация). On-line медиация активно практикуется во многих зарубежных странах*(102).

В зависимости от наличия элементов иных процедур можно выделить "чистые" формы медиации и комбинированные*(103), например: "Мед-арб" (Med-Arb, Mediation and Arbitration) - процедура, в которой, в случае если стороны не достигли соглашения, посредник вправе вынести обязательное для исполнения решение (сочетание медиации и арбитража); Mediation and Last-Offer Arbitration - медиация, совмещенная с арбитражем "последнего предложения", когда посредник, в случае если стороны не достигли соглашения, принимает обязательное для сторон решение, основанное на "последнем предложении" одного из участников, как правило, наиболее приближенном к потенциальному решению арбитражного суда. Данная классификация весьма условна, так как смешанные процедуры представляют собой не техническое соединение элементов, а специфический метод разрешения конфликтов*(104), то есть скорее не вид медиации, а самостоятельную процедуру. В литературе рассматриваются и иные виды медиации:

1) посредничество "секретаря" (посредник играет роль председательствующего на переговорах сторон);

2) "посредничество - консультирование" (посредник активно работает над субъективной стороной конфликта, то есть с укрепившимися у сторон негативными представлениями друг о друге, их намерениями и образом поведения, преодолевает враждебность между сторонами);

3) "структурированное" посредничество (посредник в основном работает с каждой их сторон по отдельности);

4) посредничество "с позиции силы" (посредник может оказывать на стороны давление, например, функции медиатора выполняет лицо, которому подчиняются или от которого зависят обе спорящие стороны (например, общий для них начальник)*(105).

В зависимости от категории спора можно выделить медиацию по экономическим спорам, семейную медиацию, медиацию по спорам, возникающим из иных гражданских правоотношений, медиацию по спорам, возникающим из трудовых и связанных с ними правоотношений, медиацию по административным, в том числе налоговым, спорам и иным публично правовым спорам. В данном случае с учетом сферы применения и характера правоотношений сторон реализуются разные модели медиации, отличается нормативное регулирование, а также порядок организации и проведения процедуры.

С принятием Федерального закона N 193-ФЗ, в соответствии с которым допускается проведение медиации после возбуждения соответствующего дела в суде (часть 4 статьи 1), особое значение приобретает предложенная в научной литературе классификация способов АРС на два вида по основанию принадлежности к той или иной сфере правового регулирования:

1) частные способы АРС;

2) публичные (судебные) способы АРС*(106).

Традиционно под частными способами АРС, в том числе под медиацией, понимаются самостоятельные, независимые в своем регулировании и существовании от судебной системы процедуры, к которым стороны обращаются, как правило, на основании свободного волеизъявления. Они характеризуются высокой степенью диспозитивности и минимальным вмешательством государства, роль которого ограничивается официальным признанием АРС в качестве легитимного способа урегулирования правовых споров и обеспечением надлежащих условий их функционирования и развития*(107).

Судебные способы АРС, в частности, судебная медиация ("институциональная", "околосудебная") - это "условно публичные"*(108) процедуры, которые существуют внутри судебной системы и проводятся до и (или) после возбуждения соответствующего дела в суде. Необходимо отметить, что обращение сторон к судебной медиации может осуществляться как в обязательном, так и в добровольном порядке. Судебная медиация является следствием взаимодействия и постепенного интегрирования частных и публичных начал внутри единой системы урегулирования и разрешения правовых споров. Степень такой интеграции обусловливает существование различных подходов к реализации судебной медиации, анализ которых содержится в § 1 глава 3.

Как отмечает Е.И. Носырева, теоретическая и практическая ценность указанного деления состоит в том, что оно позволяет, во-первых, получить целостное представление об АРС как едином институте правовой системы, который имеет различные сферы применения; во-вторых, исследовать специфику правового регулирования АРС применительно к каждой из этих сфер в отдельности; в-третьих, обеспечивать дифференцированную регламентацию тех или иных процедур с учетом их частного или публичного характера.

Не вызывает сомнений, что предложенная Е.И. Носыревой классификация применима и к видам медиации. В то же время следует отметить, что в странах континентального права, в том числе в России, медиация интегрируется не только в судебную систему, но и в деятельность иных органов, к чьей компетенции относится предупреждение и (или) разрешение гражданских (в широком смысле) правовых споров. Так, например, в настоящий момент в рамках работы по совершенствованию российского законодательства о нотариате активно обсуждается возможность закрепления права нотариусов на проведение медиации. Определенные перспективы развития данной примирительной процедуры видятся в рамках деятельности юрисдикционных органов, уполномоченных на разрешение трудовых споров, споров, вытекающих из публичных правоотношений, и других. При этом форма интеграции медиации в сферу гражданской юрисдикции может быть различной.

Соответственно, логично выделять 1) частную медиацию как самостоятельную процедуру урегулирования правовых споров, а также 2) интегрированную медиацию, "вписанную" в деятельность юрисдикционных органов в форме процедуры и (или) в форме медиационной технологии.

В свою очередь, в зависимости от вида юрисдикционного органа интегрированную медиацию можно разделить на нотариальную, судебную, медиацию в рамках деятельности иных органов гражданской юрисдикции.

Представляется, что в таком виде предложенная классификация позволяет не только определить сферы применения медиации и особенности ее правового регулирования, но и наиболее полно отразить взаимосвязь и взаимозависимость элементов единой системы урегулирования и разрешения правовых споров.