Рецепция риского права и проблема совместимости античного правопонимания и христианской идеологии.

Прежде всего о феодализме. Ранее Средневековье- развал социальных стуктур, политич нестабилоьность и в это время состоятельные люди все чаще начинают прибегать к защите тех, кто стоит во главе монастрырей, иепископов, графов. То есть они ищут покровителей- им они отдают свое имущество на определенных условиях, берут определенные обязательства, а потом получают его обратно. Со временем получилось так, что те, кто передавал это имущество на сохранение- оказались вассалами ( в переводе- слуги), а покровители- сеньоры (в переводе- старший) - сеньорами тех лиц, которым они доверяли свое имущество. Получается, что они уже не собствениики своего имущества, а им принадлежит право владения им, при условии выполнения опред денежных, натуральных, воинских и т.д. повинностей. Т.о. складываются феодальные отношения, кот строятся на принципе верности одного лица к другому в силу зависимости, прежде всего экономич одного лица от другого. Складывается понятие наследственного земельного, например, владения (“феод”), пожалованнгоо сеньором. В отличие от вассала, является уже не владельцем, а собсьвенником земли. Но собственник- это не в смысле исключительного права собственности ( по римскому праву), а здесь все держится на праве “сильного”. Верность вассала сеньору- это обязательство, которое скрепляетясм обычаем, а не законом. Понятно. Что сфера обычаев постоянно расширялась и в середине 9 века она во Франции, в Германии поглотило все право. В Германии государственное законотворчество прекратилось с распадом Империи после Людовика Благочестивого ( 9 век). Не переписывались в течение 9, 10 века, потому что они были составлены на латинском языке, а латинским языком владели только духовенство, которое владело своим, каноническим правом. До 12 века светское право никак не преподавалось, адвокаты тоже не нужны были, тк в суде “право сильного” тоже господствовало, поэтому только каноническое право преподавалось в церковных школах, а светское право нигде не преподавалось. Слово “собственность” применительно к недвижимости вообще не имело никакого смысла. Несмотря на высокую значимость здесь обычного права, изучение римского права никогда не прекращалось. В конце 11 века уже начинаертся активное изучение римского права в европе. Формируются 4 главных центра преподавания римского права: Болонья, Прованс, Равенна, города Ломбардии. Рецепция римского права порождает практическую юриспруденцию- как толковать Юстинианов Свод? Ответом на этот вопрос было появление в 11- 12 веках школы глоссаторов. Основоположник школы- Ирнерий. Глоссы- отдельные слова, кот записывались между строк- результаты толкования. Но уже Ирнерий прдложил толковать текст вцелом, не отдельные слова. На основе школы глоссаторов возникла школа постглоссаторов, ее называют школой комментаторов ( 13 век), потому что эти глоссы обобщались в комментариях, а комментарии назывались “ аппаратус”. По мере того, как число глоссов увеличивалось, их пояснение принимало вид таких комментариев. Нужно сказать, что комментаторы ( 13- 16 века) применяли методы схоластики к обработке материала, римского права и приложили столько интеллектуальных усилий для того, чтобы повысить авторитет позитивного права, доказав, что оно согласуется с правом естественным. Естественное право комеентаторы считали выдающейся идеей римского права. Естсественное право они рассматривали как универсального и пригодного для всех времен и народов. Эти школы очень много сделали для развития практической юриспруденции, для становления формально- догматической юриспруденции, юридической герменевтики и для развития непосредственной связи, что потом будет утрачено, с практикой юридической с теорией естественного права. Юридическая догматика всегда включала идеи естественного права, коль скоро базировалась на Европе, на римском правовом материале.

Тогда же началась дифференциация внутри юриспруденции, богословы разрабатывают каноническое право, тое сть церковные каноны, с середины 12 века

Эти начинают заниматься и светские юристы- получилось 2 специальности- юристы римского гражданского права и церковного канонического права. Первые назывались легистами, а вторые- канонистами.

Законченное юридич образование должно было включать две эти специальности. Необходимо отметить, что остается чуждым римскому праву понятие феодального права собственности, потому что в основе его лежало пересечение по поводу земли нескольких прав обладания, что создавало ситуацию, которая не поддавалась учету с точки зрения римского права исключительной собственности. В то время как юристы- практики пытались решить проблемы практич юриспруденции, философия права развивалась в рамках патристики и схоластики. Традиции патристики тесно связаны с традициями стоицизма, неоплатонизма (если иметь ввиду святого Августина как основателя патристики). Традиции схоластики восходят к Аристотелю. Нужно вспомнить особенно если учесть, что сегодня современные отечественные юристы истоки права находят чуть ли не в каждом памятнике прошлого. Многие говорят, что право восходит к трудам “ отцов” церкви. Придется констатировать, что раннее христианство противопоставляло христианский моральный закон законам Империи. Апостол Павел упрекал тех иноверцев, кот посмели обратиться в Римский суд, а позже Августин провел резкое различие между Божественным законом и законом человеческим. Если раньше jus сопрягалось со словом justicia- справедливость, то Августин в своем произведении “ О граде Божьем” говорит о несправедливости римского права, потому что римское право не было связано с необходимостью отдавать должную любовь создателю. Все-таки августинианское понимание справедливости представляло почти синоним милосердия, праведности. В некоторых работах мы читаем, что Святому Августину удалось обосновать совместимость христианской идеологии и римского права, и языческой философии права. Но так ли это? На первый взгляд да в той мере, в какой он обращается к Цицерону. Августин в юности изучал труды Цицерона и любил повторять, что цицероновское государство, гос-во как правовой союз, республика, дело народное (базируется на согласии в понимании права), это понятие гос-ва не применимо к римскому государству, и вообще, к любому гос-ву- это только идеал, потому что все гос-ва, кот не подпадают под э

определение Цицерона как правового союза есть только шайки разбойников. Он обращался к языческой философии права, но для того, чтобы сделать отрицательные выводы. Характеризуя период патристики, Давид писал: “ отброшен сам идеал общества, основанного на праве”. Христианское общ-во основывалось скорее на идеях милосердия, братства, а само право считалось плохой вещью. Все-таки не случайно учение Августина было воспринято протестантизмом, экзистенционализмом, но оно осталось вне истории правовой мысли как таковой. Действительно, ранее Средневековье могло обойтись без идеи права пока, потому что экономич жизнь была очень примитивной, но дальше развитие городской жизни обосновало потребность в частном праве. Рецепция римского права требовала согласования от Христианства. Именно этот компромисс христианской идеологии и языческой правовой традиции явился основным в правовой доктрине Фомы Аквинского. Задача Фомы состояла в том, чтобы доказать совместимость римского права и принципов христианской морали. Например, институт собственности не явл препятствием для реализации моральной справедливости, говорит Фома, призывы к ее отрицанию у Платона, некоторых представителей патристики излишни, никто не мешает праведному человеку быть частным собственником, но использовать собственность во имя общего блага. Фома считает, что вслед за Аристотелем, не так уж все просто, духовенство отрицало многие положения аристотелевской философии права как языческой, а крестил Аристотеля Фома Аквинский. Он определяет право как справедливое распределение благ, которое осуществляется специально уполномоченными лицами. Очень высоко оценивает аристотелевское деление права как полисной справедливости на уравнивающую и распределяющую. Тот же Рене Давид говорит, что с трудами только Фомы исчезло последнее препятствие на пути изучения римского права. Августин и патритики развивали традиции стоиков, идею морального закона, логоса. Этот закон как должное, необходимость диктует каждому его моральный, гражданский долг. Сама свобода в качестве познанной необходимости становится долгом, обязанностью. Очень понравилось марксистам, большевикам концепция свободы как познанной необходимости, долга - отсюда слияние прав и обязанностей в советской теории права (право на труд явл обязанностью трудиться, например). Как Фома ставит этот вопрос? Соотношение свободы и христианского морального закона. Прежде всего Фома ставит этот вопрос так: как Бог присутствует в человеческой свободе? Зависит ли человеческая свобода от Бога или она независима? А если зависит, то может ли она сохранить собственную природу и в то же время обнаружить благость Бога? Фома совсем по-другому решает этот вопрос. Он убежден, что волю человеку дарует Создатель, но это не ограничивает свободу воли, свободу выбора. Свобода- это программа развития личности и ее творческих способностей. Тут вспоминается Аристотель: программа, кот заложена в человеке как в свободном существе, как идея развития человека как творческой личности. Человек достигает свободы по мере того, как он осуществляет акты свободного выбора всегда присутствует Бог, то есть Бог не бросает человека на произвол обстоятельств, но не подавляет свободу, он является сотворцом этой свободы. Человек самостоятельно выбирает направление своего движения, более того, бегство от свободы – это есть первородный грех, согласно Фоме. Дело в том, как Бог проявляет себя в регулируемом человеческом поведении. Свобода есть отсутствие принудительного воздействия. Отсюда негативные права- права свободы от чего-то, отсутствие внешнего давления. Свобода ни в коем случае не является долгом перед Создателем, ведь Бог- это сотворец, а не диктатор, требующий соблюдения морального, божественного закона, человек - не марионетка, управляемого Богом. Фома противник манихейского учения о том, что в мире происходит постоянная борьба добра и зла. Нет добра и зла, зло- это неправильно понятое добро. Таким образом, право- это действие справедливости, поиск справедливости. Человеческое право, источником его явл человеч закон и обычай. Человеч закон строится на основе естественного закона, а естеств закон как раз гласит о том, как делать добро и избегать зла. Естеств закон базируется на Божественном законе. При этом человеч право, кот предусматривает санкции исходит из того, что тот, кто отвергает зло, не совершает преступлений, не потому что это запрещено, а потому что это зло, действительно свободен. По Фоме закон не является прихотью законодателя. Если же он является прихотью законодателя, то он необязателен, так как искажает принципы законодателя. Подчиняться закону из страха не нужно, а тем более сходя из чувства долга. Антропология Фомы оптимистична, поэтому многие уже после 2 Мировой войны, ни обнаружив ничего убеждающего ни в позитивизме, ни в экзистенционализме, ни в прагматизме, заставляет задуматься над достижениями философии права Средневековья. Проблема правопорядка в средневековье- на следующей лекции.

Лекция 4 (01.03.2006)

Основные проблемы средневековой юриспруденции, средневекового познания права.

Давайте зафиксируем, на каких проблемах мы остановились и потом продолжим. И так, какие проблемы мы обсуждали? Такую гносеологическую проблему, во-первых. Проблему совместимости веры и знания в европейском средневековье. Религии и науки. И помните, как мучил тогдашних средневековых ученых вопрос о двух истинах: понимаю, что вы верите и верую, что вы понимаете. Но в том и в другом случае, конечно вот, жизнь не посредственно в боге, можно и опосредованно, если речь идет о рациональном знании. Но знание того, все равно повышалось, оно ценно, хотя и не само по себе, а потому что оно помогает вере, а вера помогает просветлить душу человека, и самое главное для познающего мир не навредить самому себе: сохранить свою душу и постараться, что бы лик спасителя в душе нашей отразился.

Мы так же обсуждали проблему практической юриспруденции среди рецепции римского права со второй половины 11 века как проблемы юридической герменевтики. Потому что сегодня по философии права и теории права идет немало разговоров о герменевтике. Правда, юридическая герменевтика уже, чем герменевтика как философия права. Герменевтика, как философия права, претендует на то, что бы стать основой интегративного правопонимания. В то время как юридическая герменевтика, усилиями средневековых схоластов, которые толковали, интерпретировали тексты кодекса Юстиниана, конечно, развивалось и развивало тем самым теорию права как догму права.

В-третьих, мы говорили о проблеме совместимости принципов римского права и христианской идеологией. Даже шире: о проблеме совместимости принципов римского права и философией права языческой и христианской философии права как её преемницей. И вот здесь обратились особенно к учению Фомы, но не в традиционном, что в историко-политученческом плане, а для того, что бы убедиться в том, что кажется прав Рене Давид, который говорил, что уже с этого момента уже не приходилось сомневаться в том, что удастся совместить принципы римского права с средневековой схоластикой и со средневековой христианской идеологией. Поскольку право вот что такое по Фоме? Это справедливость как она воплощается в божественном порядке человеческих отношений. Мы так же могли убедиться в том, как много он взял у Аристотеля и при этом ему, как говориться, удалось крестить Аристотеля. Далее учитывая, так интуитивно нащупываемые проблемы дальнейшего развития философии права и практической юриспруденции, которые где-то расходятся совсем, где-то может быть сближались, хотя сейчас нет, сейчас очень расходится философия права и практическая юриспруденция и так было ни раз в истории, поэтому мы обратились к такому мало изученному вопросу о соотношении свободы и морального закона, божественного закона у Фомы. И вопреки обычным трактовкам Фомы, убедились в том, что для Фомы свобода – это программа творческой ориентации человека в мире. Грешен тот, кто не свободен. Другое дело, что все-таки бог ведет и не бросает на произвол судьбы человека, но в процессе вот этих актов выбора человек себя все больше в боге ощущает, в идеале конечно разумеется. И оптимистическая антропология Фомы в частности объясняет то, что после второй мировой войны одной из наиболее распространенных в Европе была неотомистская теория права. Католическая неотомистская теория права не только в Европе развивалось. И конечно представьте настроение после второй мировой войны, может быть вот этот ползучий позитивизм в философском смысле, как цель методологических заданностей, причинно-следственных связей не вдохновлял. Прагматизм, как американский прагматизм, с его полезностью истины я думаю тоже, такую мыслящую интеллигенцию среди католиков тоже не слишком-то давал пищу для ума и сердца. Даже экзистенциализм, столь модный после второй мировой войны и то все-таки, хотя и был близок для людей, говоря о его заброшенности, о том, что его чувства и честь выброшены за пределы общественной связи. Ну тогда, когда болен, когда переживаем такие вот трагические ситуации в своей жизни, когда нам не до того, что твориться вокруг, в обществе, когда мы уходим в самих себя вот это так сказать пограничное состояние, но тем не менее вот эта так сказать заброшенность всех она тоже не внушала оптимизма. И вот в этой вот ситуации именно оптимизм Фомы, уверенность в том, что мир как творение благого мастера познаваем, уверенность человек свободен, что человек в рамках действия природных законов способен выбрать свой путь и что, в конце концов, это так сказать не отягощенный греховно как у Августина человек, а град земной он так сказать вот-вот утонит, погрязнет совсем в грехах, а вместе с тем способен и законы издать, которые будут соответствовать божественному разуму, естественным законам и т.д. И в то же время, если сейчас вспомнить, попытаться типологически подойти, имея в виду перспективу наших сюжетов, в тоже время, конечно, все равно философия права и вообще философия Фомы была провиденциалисткой (от слова провидение), потому что только присутствие бога в человеке дает возможность ощутить собственную свободу. И причем не давление бога, ни в коем случае, а его сотворчество, возможность сотворчества с богом. Но, тем не менее, провиденциалисткой, поскольку это все-таки предопределенно, не так у Августина предопределенно, потому что это давление на человека, не так как у стоиков, которые хоть и свободно соглашаются с нашей судьбой, велением рока, но тем не менее не будут ни за что роптать если даже убьют семью, покалечат детей, ограбят и отберут имущество, потому что не желай, что бы все происходило как ты желаешь, а желай чтобы оно все происходило как оно происходит и твоя жизнь пойдет счастливо. Это иного рода провиденцианализм, но все-таки это провиденцианалистская концепция, хотя вот этот момент свободы как творчества, кончено, будет воспринят в лучших правовых концепциях 20 века.

Наконец, я бы выделила из того, о чем мы говорим, проблемы верховенства права. Начиная с 12-13 веков, в европейской концепции права ставилась проблема верховенства права. Абсолютно очевидно было, что законодатель не может творить все, что он хочет. Разумеется, законодатель так или иначе был связан божественными законами, естественными законами. У того же Фомы естественные законы являются основой законов человеческих, которые в свою очередь есть их конкретизация в определенных исторических условиях.

И, наконец, я собиралась ещё проблему правопорядка обсудить, то, как она понималась в условиях средневековья. Но проблема правопорядка в контексте борьбы светской и духовной власти. В политической плоскости проблема правопорядка ставилась как проблема ответственности правителя перед церковью и народом. Как проблема ответственности правителя, в том числе, и за то, какие законы он издает, соответствуют ли они вечным законам божественного разума, естественным законам или нет. Этой проблемой средневековые схоласты отвечали на проблему стабильности государства. Точнее говоря, именно в схоластике средневековья родилась идея правления народа, ну то, что потом переросло в проблему народного суверенитета. Это конечно не в новое время придумали, а вот именно Фома Аквинский и до него ещё тоже и поздние схоласты. Потом это будет опровергаться, но придумали то это именно схоласты, теорию народного суверенитета, т.е. теорию, пока ещё это суверенитетом не называется, теорию народа как источника власти. Вот я на своем маленьком курсе зачитывала отрывок, правда совсем в ином контексте, но вот сейчас я вам этот отрывок повторю из Фомы, из его сочинения. Вот такой отрывок: «король, изменивший своему долгу, не может требовать повиновения. Это не восстание, направленное на свержение короля, поскольку он сам восстал, народ вправе низложить его. Однако, лучше ограничить его власть, что бы не допустить злоупотреблений. С этой целью весь народ должен участвовать в управлении. Государственный строй должен соединять ограниченную и выборную монархию с аристократией по признаку учености и такую демократию, которая бы обеспечивала бы доступ к власти для всех классов, по средствам народных выборов. Ни одно правительство не вправе взимать налоги сверх меры, установленной народом. Всякая политическая власть осуществляется с согласия народа и все законы должны приниматься народом или его представителями. Мы не можем чувствовать себя в безопасности, пока зависим от воли другого человека». Вот зачатки идеи и народного суверенитета и разделения властей, но не уверяться надо, хотя, конечно, по-марксисткой истории права и правовых учений если народ, то это хорошо, а если нет, то это плохо. Дело в том, что пока ещё для обозначения понятия государства, начиная с Цицерона, употреблялся термин res publica (республика) – дело народное. Ну, ещё конечно, употреблялся термин civitas (гражданская община), особенно часто употреблял этот термин Фома Аквинский. Термин республика как форма государства стал употребляться с Канта, а до этого обозначал государство вообще. И так, республика (государство в нашем понимании) – как дело народное. А что такое народ? Народ это не любое соединение людей, в отличии от толпы, а такое, которое базируется на согласии в вопросах права и общей пользы, т.е. некий правовой союз. Августин не зря говорил, что если бы все государства такие были, то мы все бы уже давно в граде божьем жили. И Фома, конечно, употреблял именно термин res publica, государство – дело народное, хотя в других случаях и как civitas. Ну и что из этого следовало дальше в его понимании государства? Фома конечно сторонник верховенства церкви. В тоже время он понимает, что светские правители могут впадать в произвол, могут использовать свою власть вовсе не с заветами благого мастера бога. Что нужно чтобы это предотвратить? Как бы первое разделение властей – контроль церкви. Не так ли? Ну а если это не удается, что, конечно, бывало не раз, отдернуть такого правителя, что тогда? Вот тогда на сцену выходит народ и вот тогда, как известно, с 11 века «глаз народа – глаз божий». И уже до Фомы имело политическое применение, а потом особенно в 14 веке вот эта формула. Но интересно, что из схоластов, поздних схоластов, например, Марсилий Падуанский говорил, что «законы черпают свой авторитет из народа и хиреют без его санкции. Поскольку целое больше совей части, не справедливо, что бы власть устанавливало законы для целого. И поскольку люди равны, не справедливо, что бы один человек был связан законами, установленными другим. Повинуясь же законам, с которыми все согласны, люди действительно управляют сам собой. Монарх, утвержденный законодательной властью и исполняющий её волю должен располагать вооруженной силой и достаточной для принуждения отдельных индивидов, но не достаточной для контроля над большинством народа. Монарх ответственен перед народом, подчинен закону, и народ, который назначает его и предписывает ему обязанности, должен следить, что бы он повиновался Конституции и в случае нарушения прогнать его. Права граждан не зависят от их вероисповедания, и никто не может быть наказан за религиозные взгляды». Фома Аквинский и Марсилий Падуанский вообще друг друга ненавидели. И потом, как потом было тяжело все преодолеть, Бадену, Гроцию, Гоббсу, они все никак не могли нащупать, что же такое государство, чувствовали вот они, начиная с Макиавелли, что это нечто другое, ни харизматическая личность какая-то правителя, ни народ, который тоже некое олицетворение, а нечто другое, нечто безличное, аппарат, как сказали бы сегодня. Они сражались против схоластических теорий народного суверенитета, схоластических теорий разделения властей. Потому что, по сути, и Фомы и у иных представителей это уже сформулировано для кафедр публичного права и может быть в какой то степени будет любопытно, хотя может быть и не совсем обычно. Причем я думаю, мы потом посмотрим, как это все трансформировалось интересно с точки зрения термина для обозначения государства. Ведь не было же понятия «отечество» до поры до времени. В России вот, например, до сих пор не приняли европейского термина государства, так как ведь у нас, так и остался термин государство от слова государь, господарь, мы так все равно мыслим, хотя можем говорить все что угодно, все равно в личности определенной, в харизме чьей-то должно воплощаться.

В заключении я бы хотела обратить ваше внимание на то, что именно в средние века начала формироваться западная традиция права. К которой, конечно, причастны и мы, начиная с 17 века. Конечно, есть авторы, которые считают, что западная традиция права начала формироваться с конца 11 века и считают, что после падения римской империи с 5 по 11 век был разрыв преемственности, и что только с этого времени (11-12 века) стала формироваться западная традиция права. Здесь нельзя со всем согласиться, ведь изучение римского права, как мы уже говорили, было всегда. Так вот запад. Запад, какое понятие – географическое или культурническое? Конечно, это не географическое понятие. Западная традиция права ведет, можно так сказать, точку отчета уже от некой зрелости, зрелого переосмысления греческой философии и римского права и ещё и древнего еврейского права, потому что в Ветхий завет входит священное писание. И здесь правильно, конечно, то, что римское право в западное право все-таки не как таковое вошла, а как переосмысленное, перетолкованное. Формы те же, а содержание иное. Поэтому вот с этой точки зрения может и можно говорить о правопреемственности, но вопрос достаточно дискуссионный. Право в западной традиции понималось и как право в книгах, и как право в действии, как мы сегодня бы сказали, включая и правосознание, и ценности право, ну и то, что в Германии и в России называют реализацией права. И в таком виде право в Романо-германской правовой семье просуществовало до 2-ой мировой войны. После второй мировой войны можно говорить о неких изменениях, а так и революции происходили, и смена неких правовых систем, а вот это некая основа все-таки сохранялась, в конце-концов возвращались к этому. Даже если вы вспомните нашу историю. Право в действие всегда состояло из людей, которые занимались юриспруденцией и законотворчеством, отправлением правосудия, вынесению судебных решений, другими правовыми действиями. Берман считает, что очень важно то, что правовые институты непрерывно развивались, это он особо подчеркивает как свойство западной традиции права способной к росту, развитию. Ну, понятно вам здесь, откуда истоки такой позиции? Способность к росту, причем к органическому росту и что вот это осознавалась уже в 11-12 веках, вот эта способность к росту и развитию. Ну, это тоже из-за позиции, которую подчеркивал ещё Гегель, Маркс Вебер, оценивая вообще западные традиции вообще культуры и восточные. Что к востоку может только приспосабливаться к существующим обстоятельствам, как, например, Китай, а вот запад постоянно трансформируется. Это, конечно, уже устарело. Какие же можно выделить особенности западного права? Мы сейчас об этом говорим именно потому, что они восходят к средним векам. Ну, во-первых, конечно, некоторые из этих особенностей мы и сейчас можем констатировать.

Ну, во-первых, конечно, относительная автономия права. Хотя право остается под сильным влиянием религии, политики, морали, обычая, однако, все-таки аналитически его можно отличить всегда было от религии, морали, обычая, политики. Ну вот к примеру обычай. Конечно, всегда была понятна разница между обычаем, как привычным образцом поведения и обычаем, несоблюдение которого может повлечь юридические последствия. В общем, правосознанию средних веков это понятно было. Так же и политика и мораль, определялись, конечно, законом, но все же это ведь не сам закон. Хотя в других культурах, конечно, можно так сказать, религиозный закон он там ещё круче, например, в мусульманском праве. Хотя во второй половине 20 века эта автономия права утрачивается. В связи с междисциплинарными исследованиями, в связи с тем, что юристы после второй мировой войны не захотели следовать формуле «приказ – есть приказ, закон – есть закон». В связи с тем, что они не захотели больше считать, что небо всегда является чистым для позитивиста, как писал Густав Радбрух. И обратились к религии, морали, к новейшим направлениям в этих сферах, в культурологии, философии, и вдруг право увиделось по-другому. Но все-таки относительная автономия права это относительная черта западного права.

Начиная с 11-12 веков, связано было наличие специального корпуса людей, которые на профессиональной основе занимаются правовыми действиями. Есть профессиональные юристы? Замечательно! Это характерно для правовой западной традиции.

В третьих, эти профессионалы должны получить специальное юридическое образование. И вот с момента того, как стали множиться юридические университеты на западе, и стало престижно юридическое образование, конечно, появился и корпус профессиональных юристов.

Далее и существование самой науки о праве. Причем вот здесь может быть проведена мысль о взаимосвязи науки права и наличии различных правовых учреждений. Потому что вот юристы, которые получают специальное юридическое образование, что делаю? Изучают правовые нормы, правовые учреждения и т.д. В то же время эти юристы пишут разные ученые статьи, трактаты, сочинения в которых оценивают эти правовые нормы, и уже на основе этих трактатов привноситься новеллы в саму правовую сферу, в правовую систему. Поэтому то правовая наука есть составная часть самого права. Потому что, так или иначе это взаимосвязано.

И ещё один момент. Ещё Берман считал, что для западной традиции права характерен правовой плюрализм. Вот то, что все-таки в России не совсем хватало. Что я имею в виду? Сосуществование и соревнование внутри одного общества различных юрисдикций и различных правовых систем. Правовой плюрализм, конечно, проистекал, прежде всего, на западе из диференсации церковной власти от светской власти. Церковное право и светское право – уже правовой плюрализм. Церковь объявила свободу от светского контроля. Свою исключительную юрисдикцию по некоторым вопросам, а по менее значимым вопросам совместную юрисдикцию со светскими властями. И вот граждане подлежали светскому суду, хотя в тоже время по ряду вопросов, например, по вопросам брака, семьи, завещания, духовных преступлений, они подлежали духовному суду. Т.е. один человек мог быть и там и там, т.е. под разными юрисдикциями. Или, например, духовенство. В основном каноническим нормам подчинялось то, что они делают, но представители духовенства подлежали светскому закону, светскому суду по целому ряду преступлений. Не говоря уже о том, что само светское право разделялось на королевское, сеньориальное, феодальное, торговое, городское. Так что один и тот же человек мог подлежать церковному суду по одному делу, королевскому по другому и т.д. и это тоже являлось источником развития, потому что все время вопросы возникали о том, какой суд имеет преимущество, какой закон здесь применим и т.д. Вот это-то и есть правовой плюрализм, о котором совсем в другом смысле в 20 веке напишут как о преимуществе западного права. Вот такой правовой плюрализм укреплял и политический плюрализм и экономический. Жизнеспособность этой традиции подчеркивало то, что к этому всему возвращались.

Основные проблемы юридической науке в эпоху возрождения – реформации науки 14-16 века.

Прообраз науки модерна мы находим в этот период. Мы должны иметь в виду, что новые веяния возрожденческой мысли все-таки до 16 века почти не коснулись правоведения. Все-таки европейский университет, европейские университеты со своими традициями вообще достаточно консервативны, поэтому именно как прообраз нового времени, а именно науки модерна, но если мы пропустим это, то пойдем по протоптанной тропинке, а мне вот все-таки не хотелось бы так идти что бы сделать какие-то выводы. Культурные эпохи достаточно тяжело датировать хронологически. Все-таки больше они отличаются каким – то определенным стилем.

Эпоха возрождения. Но чего возрождения? Возрождение античности? Ну мы же с вами знаем, что она жила все средневековье. И монахи изучали античность, и политику Аристотеля знали. Так что не просто возрождение античности, а иное прочтение античного наследия. Великие географические открытия конца 15 века, изобретение книгопечатанья это имело очень большое значение, образование национальных государств, государство нации, которые сейчас терпит сейчас очень большой кризис, появляются первые ростки рыночных отношение, надежда на силу государства. Не удивляйтесь поэтому тому, что общенациональный интерес у Макиавелли возводиться в высшую ценность и не удивляйтесь тому, что именно в это время происходит становление некой общности между людьми, большей общности, чем наличие единого правителя. Отделение идеи государства от личности правителя, если не происходит полностью, то по крайне мере ростки этого мы видим. Отделения от территории государства, которая до тех пор считалась и ещё будет считаться собственностью правителя и от народа, хотя народ это источник по некоторым схоластическим пока теориям. И все-таки ещё в 15 веке государство – это территория, которой правит государь. В общем, это представление о государстве, о котором мы говорим сейчас, это представление оформится к 17 веку, но начинает это с 14-16 веков. Т.е. начинается процесс переосмысления государства, отделение его как от личности правителя, так и народа, как от лиц, составляющих корпус управляемых, так и от территории. Обычно считаю, что основоположник политической науки нового времени – Макиавелли. Считаю, что он впервые употребил понятие stato. Не res publica, ни civitos, а stato как государство вообще, как политическую организацию общества, как политическое состояние общества. Ну а вот, например, один современный американский исследователь проанализировал использование Макиавелли слово stato и обнаружил: «что на stato никогда не работают, ему не помогают, не служат, не почитают, не восхищаются, не бояться, не любят. К нему что-то присоединяют, на него нападают, им владеют, его захватывают, оккупируют, приобретают, удерживают, его теряют». И вот в 110 упоминаний слова stato Макиавелли 35 раз оно появляется в связи с глаголами: брать, держать, утеривать и т.д. В большинстве других случаях этот термин воспринимается как кем-то эксплуатируемое: оно кем-то возглавляется, создается, увеличивается, его обороняют и только в 8 случаях говориться о stato как об активном субъекте. И то, здесь, скорее всего, речь идет не о действии государства как такого, а о действии правителя. Другие исследователи склоны находить другое, все-таки обнаруживать тенденции более схожего у Макиавелли к ново-европейскому пониманию государства, т.е. как автономного относительно автономного аппарата управления. У Макиавелли главным же образом речь идет о том, как сохранить stato: надо не менять тип правления, не допустить потерю территории, для чего надо иметь большую армию и только некоторые новые идеи появляются. Даже не буду сейчас об этом говорить, так как не о Макиавелли же как таковом речь идет. Но я думаю, что действительно Макиавелли стоит у истоков ново-европейского понимания государства. К чему я сейчас о государстве начинаю говорить, потому ну не можем говорить о юснатурализме, дальше вы увидите, все теории общественного договора. Потому что они не разрывны в 17-18 веках. Конечно, Макиавелли стоит у истоков ново-европейского понимания государства, но не потому что внес в теорию государства существенный вклад, а все-таки потому, что отделил этику от политики. А точнее возродил аристотелевское разделение этика и политики. Но только если у Аристотеля это разделение в рамках единой науки единого знания о мире, так же как и Фомы Аквинского, то здесь уже начинает диференсация наук, и они уже выпадают из этого единства. Но почему все-таки только у истоков ново-европейского государствоведение, потому, что, все-таки у Макиавелли ещё нет понимания государства как о особом социальном институте. а вот отделение политики от этике заслуживает внимания в связи с проблемами возрождения. Отделение политики от морали от религиозной морали. Здесь ведь правитель должен быть морально эластичен по Макиавелли в выборе тех или иных средств для удержания власти. Макиавелли действительно зафиксировал противоречие между реальной политикой или моралью. Но вспомним так же, что он считал, что государство все равно не может существовать без религии. Лучше страх перед богом, чем страх перед атеистическим государем. Лучше страх перед богом, чем обожествление государя. А что здесь нового? Религия должна служит светской политике, а не наоборот. Религия сохраняется, и она должна служить политике, что бы удерживать подданных. Таким образом, это прообраз науки модерна. В эпоху возрождения теологическое мировоззрение, согласно которому все может бог, меняется антропоцентрическим мировоззрением (все может человек). Причем вспомните, ещё в учениях Эпикура складывается учение, в котором акцент делается на свободной воле человека. т.е. антропоцентризм волюнтаристический. Т.е. помимо акцента на человеке, а не на боге, но и делается так же акцент и на воле человеке. Деятельность человека определяется его волей. Продемонстрируем это на цитате Макиавелли: «я знаю, что часто утверждалось раньше и утверждается ныне, что всем миром правит судьба и бог. Люди же с их разумением ничего не определяют и даже ничему не могут противостоять. Отсюда же делается вывод что незачем утруждать себя заботами, а лучше примириться со своим жребием. Однако ради того что бы не утратить свободу вою я предположу, что может быть судьба распоряжается лишь половиной наших дел. Другую же половину или около того она предоставляет самим людям». По Макиавелли сильная воля правителя государя вот основа права. Т.е. в контексте именно волюнтаристской идеологии зарождается понимание права как волю суверена, парламента, народа, нации и в перспективе представление о том, что с помощью права (воли) можно решить все социальные конфликты, изменить общественные отношения, и более того переиначить человеческую природу. Провиденцианализм конечно не был сразу же вытеснен. Волюнтаризм даст себя знать постепенно. Но даже Жан Баден, склоняясь к преувеличению воли государя, и то писал, что касается законов божьих, то им подчинены все государи земли и не в их власти нарушать эти законы. Следовательно, абсолютная власть государей и суверенных властителей ни коим образом не распространяется на законы бога и природы. Вот поэтому не может правитель нарушать законы природы. А в следующий раз посмотрим, как антропоцентрический принцип преломился в учениях гуманистов.