Лекция 10 от 19 апреля 2006 года

Мы остановились на том, что в своих путешествиях идея права от абстракции права к морали, нравственности, говоря о том, что в 20 веке связывают многие тоталитарные режимы с гегелевским наследием, остановились на том, что на стадии нравственности, идея права же проходит три стадии: семья, гражданское общество, государство, ну а Гегель видит здесь (в семье и гражданском обществе) живые части целого организма, т.е. они входят в государство, семья и гражданское общество как живые части целого организма.

Если бы мы говорили о Гоббсе, то мы бы сказали, что государство поглощает семью, гражданское общество. Гегель характеризует гражданское общество в духе Гоббса, как кишмя кишащий произвол.

Вот почему останавливается у Брандербургских Ворот диалектика Гегеля, вот почему идеологическое обоснование тоталитарных режимов связывали с гегелевским наследием, потому что завершается все в государстве, государство поглощает личность и семью и гражданское общество.

Однако для самого Гегеля государство как завершающая стадия развития идеи права, это государство мыслится только как правовое государство. А как иначе, ведь для него возвеличение государства есть возвеличение права как идеи свободы.

Потому что по Гегелю именно в государстве осуществляется свобода в ходе всемирной истории. Ведь государство появляется на правовой основе, поэтому оно Гегелю, как и многим мыслителям до него мыслится только как правовое государство. И вот что интересно, что о праве в гносеологии Гегель использует категории, метафоры, характерные для теории государства, известные нам уже понятия.

Понятие права он сравнивает с душой, а осуществление права, наличное бытие права - с телом, а единство тела и души, т.е. понятия права и его осуществления в конечном счете в государстве, не так ли, вот единство понятия, как души и наличного бытия права как тела, единство это он называет единым, т.е. до сих пор мы говорили – идея, понятие, примерный, абсолютный дух, примерно все одно и то же, все эти метафоры, поэтому использует категории взятые из теории государства, т.е. понятие права осуществляется, находит свое наличное бытие именно в государстве. Т.е. из вещи в себе становится вещью для себя.

Следует отметить, что юридическое признание свободы в государстве Гегель связывал с законом. Лишь в форме закона, писал он, право получает свою определенность и подобающую ему честь. Он таким образом, если вы помните полемику, а мы в иной связи, в контексте иных проблем мы к этому еще обратимся, к полемике Гегеля с представителями исторической школы права, которые возражали против издания кодексов в Германии того времени, он был на стороне издания гражданского, уголовного кодексов Германии. При этом говорил, что глупо не сажать деревья из-за могущих появится новых ветвей.

Сторонники исторической школы права утверждали, что не время еще для издания кодексов. Хотя сам Гегель, следуя просветительской логике, не всякий закон считал правовым, а только такой, в котором воплотилась идея свободы, идея права как свободы. Право и есть свобода, т.е. он исходил из того, что разум, дух изначально свободны.

Тем не менее, его учение о законе, ведь свобода все-таки воплощается в юридическом законе, пока скажем об этом вскользь, послужило, в частности развитию в 19 веке юридического позитивизма, и философского позитивизма и юридического позитивизма.

Вот несколько замечаний, которые приведут нас, в рамках развития идей в целом немецкой классической философии права, о Гегеле, Канте.

Философия Гегеля, философия права Гегеля построена как открытая критика Канта, отказавшегося от амбиций теоретического Разума в пользу Разума практического, т.е. от всеобщего в пользу единичного.

Гегель же решил вернуть философию на путь всеобщего, ведь интересует философию, говорил он, не детали, не экзистенция человека, не существование человека, а человек как таковой, его суть. А кто он – мужчина или женщина, больной или здоровый – это уже не так важно.

По Гегелю мораль состоит в том, чтобы следовать всеобщему, - утверждал он, критикуя Канта. Так что любая воля, противопоставляющая себя универсальной воле, в том числе и воплощенной в государстве, является безнравственной.

С этих позиций он критиковал Кантовскую этику как разновидность мещанства.

Между тем, вспомним, смысл Кантовского морального обоснования права состоял в том, чтоб, как и Гегель, настаивая на универсальном характере права как идеи свободы, Кант, в отличие от Гегеля, исходил из изначальной моральной автономии личности, я напоминаю вам об этом.

В отличие от Гегеля (морально то, что служит всеобщему – по Гегелю), Кант исходил из изначальной моральной автономии личности. Моральная автономия личности предполагает, что человек сам способен понимать, что есть добро и зло, а, следовательно, он не нуждается в государстве, как моральное существо.

Государство не должно касаться моральной сферы. Моральная сфера становится у Канта уже сферой гражданского общества, но не государства. Конечно не нужно думать, как иногда утверждается, в том числе и в учебной литературе, что Кант выводит правовые нормы их морали. Нет, все-таки акцент другой, он разводит право и мораль, его задача как раз показать различия поведения морального и правового, различия права и морали.

В праве, как раз, в правовой законности, как он говорить, он видит гарантию невмешательства государства в процесс индивидуального, морального самовоспитания человека, следуя категорическому императиву. Таким образом, моральное обоснование права Кант осуществляет путем различения морали и права, моральных и правовых норм, о чем у нас уже шла речь, я просто делаю на этом акцент.

Преодолевая многие пороки, многие слабые места предшествующих теории естественного права, прежде всего, преодолевая натурализм, следуя методологии естественных наук, философия права Канта оказывается принципиальной основой большинства концепций справедливости 20 века.

Действительно, если понимание права как свободы, в первую очередь, свободы восходит и к Канту и к Гегелю, ну и вообще ко всей немецкой классической философии – и к Фихте и к Шеленгу, разумеется, которые при всех различиях их методологии исходят из того, что свобода, в принципе человеческая свобода может быть безграничной и нуждается в правовых формах ее реализации.

Так вот, если это так, то понимание права как справедливости, справедливости как основной правовой ценности в 20 веке восходит, прежде всего, к Канту.

Давайте совсем кратко остановимся на таком вопросе –

Проблема справедливости как основной правовой ценности в неокантианских теориях естественного права 20 века. Так или иначе в сравнении то же с Гегелем.

Действительно, идея морального обоснования права Канта легла в основу теории естественного права 20 века, в основу теории, которая понимает право как справедливость.

Представители первая половина 20 века - Густав Радбрух (до ВМВ придерживался сугубо позитивистских взглядов, а после Нюрнбергского процесса с горечью говорил, что небо всегда было чистым для юридического позитивизма – приказ есть приказ, закон есть закон) перешел на естественно-правовые позиции. Его работы – Учение о правильном праве, Юриспруденция…

Роберт Штамлер, который оказал большое влияние на развитие естественно правовых концепций 20 века, поскольку выдвинул на неокантианской методологической основе теорию естественного права с изменяющимся содержанием.

Герман Коген и др. В России – Павел Новгородцев.

Так вот о Радбрухе – родился в конце 19 века, умер в 1949 году. Справедливость по Радбруху – сущность права. При этом он, следуя Канту, и конечно же зная работы Кельзена, имел ввиду не вообще справедливость а формальный признак справедливости, содержание которого раскрывал через принцип равенства. В основе права лежит справедливость, раскрываемая через принцип равенства.

Идея права, по Радбруху, синтезирует в себе, во-первых – справедливость (это, так сказать, центр), во-вторых – имеет определенную цель, в-третьих – определенная направленность на стабильность, порядок.

Изучением правовой справедливости, правовой стабильности, изучением цели правопорядка, считал Штаммлер, занимается философия права. А теория права выполняет только практические задачи, она удовлетворяет только практическую потребность в систематизации норм права, толковании и интерпретации норм действующего права.

Нужно сказать, что исходный пункт правового неокантианства, два слова сказав о Штаммлере, следует, все-таки отметить, что исходный пункт всего правового неокантианства ни в коем случае не право как социальная реальность, нет, ни право как социальный феномен, а априорные понятия права, идея права, которая накладывается на действительность, но не зависит от нее. Не выводит из состояния действительности, а служит неким формальным принципом.

Из чего исходил Рудольф Штаммлер? – родился в середине 19 века, умер в 1938 году, - представитель Марбургской школы неокантианства. Он подчеркивал в своих многочисленных работах, первичный характер права по отношению к государству. Понятие права, считал он, нельзя вывести вообще из исторического опыта, потому что право выступает в качестве априорной категории, независящей от социальной действительности. Более того, Штаммлер утверждал, что развитие самой социальной действительности должно осуществляться путем частичных изменений права.

Не право из социальной действительности выводится, а право лишь логическая, формальная категория, а наоборот, при помощи изменения этой категории изменяется сама социальная действительность. А вот конечной целью всех этих изменений, по Штаммлеру, является достижение некого идеала правильного права. Тогда будет это правильное право, когда будет создано общество свободных людей.

Штаммлер немало сил потратил на критику Марксизма. Критикуя марксизм подчеркивал, что право имеет первичный характер не только по отношению к государству, но и по отношению к экономике.

На неокантианской основе он разработал свою знаменитую концепцию естественного права с изменяющимся содержанием, которая оказала огромное влияние на развитие естественно-правовых воззрений в 20 веке.

Штаммлер впервые, на неокантианской основе, в систему естественного права ввел принцип развития, воплощением которого и является категория естественного права с изменяющимся содержанием.

Сам процесс развития Штаммлер мыслил как смену представлений людей о справедливости, об объективно справедливой целостности общественной жизни. Право должно обеспечить целостность общественной жизни, в этом и состоит справедливость, но взгляды людей на справедливость, обеспечивающую целостность общественной жизни, изменяются. И вот в этом изменении взглядов людей и состоит принцип развития.

В чем же, все-таки, состоит справедливость? Штаммлер считал важнейшей задачей отыскание некоего общезначимого формального метода, с помощью которого меняющийся материал исторически обусловленных правовых установлений, возможно было бы упорядочить, обработать и определить в нем наличие свойств объективной справедливости. Т.е. надо такой метод разработать, который позволил бы обнаружить эту суть справедливости.

Естественное право, по Штаммлеру, относится к действительности иного рода, иного плана, чем право позитивное. Естественное право это масштаб, а позитивное право это системы принудительных норм.

Естественное право с изменяющимся содержанием ни в коем случае не система норм, существующих когда-то, в какой-то исторической ситуации. Это просто формальная, метафизическая категория, начало, олицетворяющее справедливость как критерий оценки закона, как критерий правового характера закона, нахождения права в законе.

Чуть подробнее остановимся на следующем: во второй половине 20 века теория справедливости, основанная на европейских концепциях, как основной правовой ценности мы находим в работах Джона Роуз, Хабермас, и др.

В основу теории справедливости Роуз положены два основополагающих принципа, которые трактуются автором как принципы справедливого общества: во-первых – принцип равной свободы, любой человек по Роузу должен обладать максимальной свободой, совместимой со столь же максимальной свободой других людей; во-вторых – принцип равной доступности, согласно которому все, что может представлять благо для человека, должно быть равно открыто для любого члена общества.

Речь идет как о равной доступности материальных благ, так и об открытом для всех доступе к любым должностям, ну и другим социальным позициям в обществе.

Без этих основных принципов никакая конструкция справедливого общества невозможна в принципе. Справедливое общество не должно всех облагодетельствовать. Индивиды, в основном, сами, говорит Роуз, должны заботиться о себе. Они сами выбирают те ценности, которые они рассматривают как благо, и должны стремиться достичь их опираясь на собственные силы и способности. Увы, все это порождает материальное и социальное неравенство.

И вместе с тем справедливое общество должно быть честным. Честность – важное понятие для Роуза, конкретизирующее фундаментальное понятие справедливости. Справедливость как честность. Руководствуясь чувством честности члены общества должны осознать, что не все индивиды могут собственными усилиями обеспечить себе более или менее достойное существование. Речь идет о ком, об инвалидах, нетрудоспособных, других категориях людей, которые без общественной поддержки будут влачить жалкое существование.

Поэтому социальное неравенство справедливо и оправдано только тогда, когда оно приносит выгоду наименее благополучным членам общества. Когда речь идет о справедливости той или иной формы неравенства, то в наиболее возможной степени следует отдавать предпочтение наименее обеспеченным гражданам.

Социальная и экономическая справедливость по Роузу, в равной мере должны присутствовать и сочетаться в любом обществе (социальная и экономическая справедливость). Например, фундаментальные свободы не могут быть ограничены никогда, ни за что, даже если бы это привело к повышению благосостояния тех иди иных социальных групп, и общества в целом.

Он исходит из фундаментального, характерного только для постмодернистской философии, принципа различия. Общество (любое) в соответствии с фундаментальнейшим принципом различия справедливым признается неравенство. Деятельные, талантливые, удачливые индивиды занимают в нем более высокие позиции, имеют большие доходы, в соответствии с результатами своей деятельности. Перераспределение же благ должно быть ориентировано на наиболее обездоленные группы людей.

Да, это так, но у нас подчас, забывают подчеркнуть, что это перераспределение благ не должно подрывать энергию и предприимчивость индивидов, создающим общественное благосостояние (нельзя подрывать стимулы к труду, к деятельности более удачливых…,).

Нельзя переходить грань, за которой перераспределение начинает разрушать ту выгоду, которую все общество, а значит и те низшие, которым нужна помощь.

Только в этом случае возможна справедливость.

Основной тезис его теории справедливости состоит в том, что лица в исходном положении выберут разные принципы., 1. – требование равенства, - социаотноеии этолгеиое Нет никакой несправедливости в больших преимуществах, при условии, что менее удачливые тем самым улучшают свое положение.

Все зависит от схемы сотрудничества, разделение преимуществ должно быть так, чтобы вызвать желание сотрудничать у каждого, включая тех, чье положение ниже.

Для философии права и политической философии понятие справедливости должно обрести категориальный статус, основа, положенная понятием справедливости в разнообразных ее пониманиях во всей ее разноаспектности.

В основу политической и правовой философии причем такой категориальный статус, который сопоставим, как он говорит с понятием истинологики и гносеологии и красота в эстетике. В отличие от Штаммлера, Роуз акцентировал внимание не на метафизическом измерении справедливости, а на коллективном измерении справедливости, уделяя не мало внимания социальной деятельности государства.

Роуза еще называют сторонником теории неоконтрактовизма, т.е. сторонником современного общественного договора (контракта). Действительно, во второй половине 20 века он является сторонником теории общественного договора, поскольку он, как и все классические представители теории общественного договора, исходит из некой изначальной позиции индивидов.

А вот социальное единство, политическое единство согласно Роузу, люди обретают, говорит он почти в тон теории 17-18 веков, только как свободные равные разумные существа, т.е. заключают договор они как равные разумные существа, вступая в социальное, политическое сообщество.

Особого внимания, ну обычно считается так, заслуживают если, конечно же понимать справедливость как основу жизнедеятельности человека, вот те три элемента понятия справедливости, которые были выделены Хоффе.

Во-первых, справедливость имеет природу моральной обязанности, т.е. справедливость – это моральная обязанность; второе – ближе всего справедливость, как моральная обязанность, находится к обязанностям, которые признаются добровольно и стоят выше какого бы то ни было принуждения. В-третьих – мера справедливости заключается в атрибутивной пользе, распределяющей пользе, т.е. справедливым является полезное каждому человеку.

В зависимости от принятия или непринятия этих положений вот этих трех элементов справедливости, которые пытался выделить Хоффе, европейские авторы считают, что теории различаются: те авторы которые скептично относятся к идее справедливости и те, которые развивают эту идею.

Хотя современные теории справедливости действительно созданы на неокантианской основе, ориентируются на философию права Канта, относятся к типу договорных теорий, и общий безусловный момент всех современных идей справедливости и прав человека, я бы все-таки сказала, что нельзя в этом контексте не упомянуть отечественную, либертарную концепцию права, автор которой покойный Нерсесянц, все-таки следовал и Кантовской философии, но главным образом Гегель.

Что справедливо по Гегелю? То, что выражает право. Все очень просто. Самое главное у него – это развитие заранее предположенное в абсолютном Духе, совершающееся в государстве развитие идеи права. Справедливо то, что выражает право, то, что соответствует праву, то, что следует духу права, по Гегелю. Чувствуете, это не то, что у Канта.

Вот еще что хотелось бы тут подчеркнуть: Гегель совершенно отказывается обосновывать вообще идею права моралью, справедливостью, наоборот, он идею справедливости обосновывает правом. Справедливость является таковой, является справедливостью, если она правовая, а иной и быть не может. Вот так можно прокомментировать Гегеля. Потому, что стадия морали – это тоже стадия развития права у Гегеля, поэтому иной и быть не может. Вот из этого исходит автор понимания справедливости в либертарно-юридической концепции. Характерно, что у Нерсесянца предмет теории права – понятие права. По Гегелю, конечно понятии права, которое затем реализуется, приобретает наличное бытие. Но Нерсесянц исходит из того, следуя Гегелю, что объективным свойством права является, прежде всего, свобода, правовая свобода. А здесь он обращается к Канту – такая, которая, так сказать, субъект которой относится с уважением к свободе других лиц. Не нарушает правовую свободу других лиц, это не та свобода, к которой кто-либо вообще принуждает, даже во имя осчастливливания людей.

Это формальное равенство, на первое место встает свобода, равенство свободе, потому что. Равенство свободе будет тогда, когда будет для всех единая общая мера. И справедливость он тоже через формальное равенство раскрывает справедливость в последних своих работах особенно подчеркивает, что он не сторонник естественного права и связывает с естественным правом Кантовское моральное обоснование права. Потому что тогда право лишиться соей специфики.

Вы, конечно же помните эту дискуссию между Чичериным и Соловьевым, помните – право как минимум нравственности. И как Чичерин, довольно дальновидный, возражал Соловьеву, только ничего дурного тут нет. Он не собирался утверждать, что право есть минимум нравственности, возражал, что таким образом, во имя нравственности, во имя братства и милосердия следует реализовывать утопии типа иезуитской или коммунистической. Как минимум нравственности – нет. Право – нечто другое, право свое – подчеркивает Нерсесянц, имеет собственные принципы, поэтому справедливость он рассматривает как реализацию формального равенства. Как принято у римских юристов – каждому свое.

Переходя к следующей теме, я хочу обратить ваше внимание на то, что в немецкой философии права находятся истоки не только универсалистского понимания права, право универсально, как и права человека в 21 веке. Признаются последователями нем. Классич. Философии права универсальными, однако именно в нем. Класс. Философии мы находи истоки не только универсального, но и национального, представления о национальной сущности права. Хотя сам Гегель, конечно, отрицал учение исторической школы права о народном духе, о национальном духе, рассматривая народный дух как воплощение всемирной истории, развитие мирового духа.

Но ведь для каждой эпохи всемирной истории Гегель искал один передовой народ, чем питал учение именно исторической школы права. Для Гегеля не те народы, которые в данную историческую эпоху являются носителями мирового духа играют роль всемирно исторических, т.е в каждую эпоху какой – то один народ, его время, поэтому ему так понравился фашизм. Носителем мирового духа, как считал Гегель, стали германские народы.

А что касается славян, и, в частности, народа России, то Гегель писал, что им еще предстоит стать всемирно-историческими, стать носителями мирового духа во всемирной истории.

Таким образом хоть в каком-то этапе истории один народ выступал вперед у Гегеля, то эти идеи питали историческую школу права, учения о праве как порождении народного национального духа.

Прежде чем перейти к обозначившейся проблеме, нужно еще про 19 век сказать, что от Нем. Классич. Философии права 19-20 веков восприняла идею органического строения мира - Общество, Государство, которое потом было развито социологами второй половины 19 века в теорию органического строения права и государства.

В сочинения представителей Нем. Класс. Философии права - Фихте, Шеленга - впервые появляются понятия народный дух, национальный дух, народное сознание.

Задумываясь об исторических судьбах гуманитарных наук и философии права, в том числе, потом нам придется задуматься о проблеме универсального и национального в праве, которая проблема восходит, конечно же, к исторической школе права. Следует отметить влияние на нее немецкого романтизма 19 века. Помните, немецкий романтизм ведет к истокам своим – к кружкам, которые прожили в Берлинском университете в Германии. Представители немецкого романтизма – два брата – Август Шлегель и Фридрих Шлегель. Они не были юристами, историки, филологи, поэты, литераторы, Август основоположник сравнительного языкознания.

Благодаря романтике гуманитарные науки начали искать национальное своеобразие той или иной культуры в ее прошлом. Культуры европейской, конечно, национальное своеобразие в прошлом европейских народов.

Прошлое немецким романтизмом рассматривалось как не то, что безвозвратно ушло, а как источник жизненных сил настоящего.

Следующая тема: Проблема соотношения универсального (общечеловеческого) и национального в праве.

Актуальнейшие проблемы нашего времени, которые восходят к Нем. Классич. Философии права.

Лекция 11 (26. 04)

Проблема соотношения универсального (общечеловеческого) и национального в праве.

Эта проблема актуализировалась в наши дни, особенно актуальна она стала именно в 21 веке.

Но начнем с истории. Восходит она к немецкой исторической школе права.

Представители исторической школы права:

Основоположник исторической школы права: Густав Гуго – профессор Гетенгенского университета.

Самый известный: Фридрих Карл Савиньи (с 1810 года ректор Берлинского университета).

А также: Георг Фридрих Пухта (ученик Савиньи).

Историческая школа права была порождена в идеологическом плане активизацией национальных, даже националистических тенденций в Германии в период наполеоновских завоеваний. И в связи с этим возросшим интересом к национальной истории, который подпитывался и немецким романтизмом. А в практическом плане потребностями практической юриспруденции и, прежде всего судебной практики, которая должна была сообразовываться с Римским правом. Ну а точнее с комментариями к Кодексу Юстиниана. И она терялась в хаосе этих комментариев. А также не только с Римским правом, то есть комментариями к Кодексу Юстиниана, но также с правом Германским и правом каноническим. Практические потребности, прежде всего судебной практики, обусловили особый интерес к истории Римского права и его рецепции в Германии как Римского права германской нации.

Как известно кодекс Наполеона был введен во всех землях, завоеванных Францией, в том числе в немецких областях рейнского союза. Рейнский союз просуществовал всего 7-8 лет, это объединение 36 германских государства.

Кодекс Наполеона с позиции теории естественного права признавался универсальным, точнее детищем писанного (мирового) разума и потому достойным всеобщего распространения. Поэтому когда в 1814 году профессор Гетельбергского университета Тибо выступил с требованием отменить в Германии все действующие законы и издать на общих принципах кодекса Наполеона единое общегерманское гражданское уложение, тем самым, покончив с разнообразием местных прав и господством Римского права, сторонники национального развития Германии выступили с резким протестом против этой инициативы и тем самым в контексте нашей проблемы, против универсализма правопонимания всей школы естественного права. Историческая школа права, таким образом, как известно, формировалась в оппозиции философии естественного права . Но в этом она не была одинокой, в 19 веке теорию естественного права связывали с революционными событиями конца 18 века во Франции.

Это вызывало критику прежде всего универсалистских начал теории естественного права.

В Англии это был Веримея Бентам, Э.Бёрг, это был позже основоположник английской исторической школы- Г. Мен.

Юристы исторической школы права, как отмечал еще в свое время В.М. Коркунов, почти не дали в своих произведениях подробного опровержения философии естественного права. Они указывали в основном на два наиболее уязвимых, с их точки зрения, пункта этой теории:

1. на учение представителей естественного права о произвольном установлении права

2. на то, что с точки зрения философов теории естественного права существуют нормы, пригодные для всех времен и народов.

Во втором пункте, в своей критике универсализма естественного права у юристов исторической школы права и, прежде всего у его основателя Густава Гуго, находили сочувствие и распространение идеи Монтескье. Которые, конечно, выбивались из общепросветительской философии права и были в противоположность общепросветительской философии естественного права. Он писал: "Законы должны быть настолько свойственны народу для которого они созданы, что следует считать величайшей случайностью, если установления одной нации могут быть пригодными для другой".

В этой части Монтескье был близок представителям исторической школы. Выступив против нивелирующих с точки зрения тенденций, нивелирующих национальные различия тенденций философии естественного права, юристы исторической школы права сосредоточили внимание на процессе правообразования и в целом: на историческом развитии правовых явлений. Право, с точки зрения юристов этой школы, есть продукт исторического развития, а не результат некоего общественного договора или чьего-либо приказа. Право возникает стихийно, подобно языку и нравам, помимо соглашений, приказов и предписаний. Оно развивается при этом не только в форме законов, но и помимо законодательной власти. Такого, например, обычное право. С точки зрения Г.Гуго нормальное развитие права – это его естественный рост, не подверженный регламентации сверху. Право (знаменитая формула представителей этой школы) - есть продукт народного духа.

Право каждого народа растет вместе с ним, оно живет в общем народном сознании. То есть, считали представители этой школы, создается, прежде всего, (и во-первых) народными верованиями, нравами, а затем (во-вторых) юриспруденцией и в-третьих, на этом отдаленном этапе усматривается стадия кодификации.

Таким образом, возникает от народного духа, затем юристы обрабатывают это право, обычное право и только потом уже (нужно до этого дорасти), чтобы право стало объектом кодификации.

Следовательно, с точки зрения сторонников исторической школы права, действительно живое (идея живого права), развивающееся право создается внутренними, незаметно действующими силами, а не произволом законодателя и фантазиями философов. Это право есть органическое целое, которое не изменяется механически под воздействием внешних сил. Как органический продукт внутренних сил народа право приобретает высший авторитет именно в этом качестве. И любое стремление, считали вслед за Монтескье представители исторической школы права, сконструировать какое бы ни было идеальное право есть лишь жалкие попытки изменить естественный ход истории.

Исторический метод, который предложили представители этой школы, исторический метод писал Савиньи: стремиться к тому, чтобы каждый вопрос проследить до его корней. И таким образом, обнаружить основополагающий органический принцип закономерного развития права. И вот, на примере Римского права, Савиньи пытался показать, что оно сложилось целиком внутри общества как обычное право. Пока это право развивалось не было необходимости ни в каком законодательстве. Кодификация обычного права (особенно не во время произведенное) считает Савиньи, приводит к его упадку. То есть свидетельствует о прекращении органического развития права в форме обычаев народа. В этом, оговаривался Савиньи, не было бы ничего предосудительного (в этой такой кодификации), но при условии, что последующее развитие права будет идти не по пути дальнейших кодификаций, а по пути совершенствования кодексов на основе живого права, то есть обычного права. "Ибо право растет вместе с народом и право отмирает, когда народ утрачивает свое своеобразие" - так говорил Савиньи, начиная с эпохи возрождения. Живым источником обычного права в Германии было уже не отжившее старогерманское право, а римское право, наиболее соответствующее экономическим и политическим интересам общества. Поэтому, исторический подход к изучению римского права предполагает установление в общем состоянии немецкого национального права того, что имеет римское происхождение. Сначала нужно установить какие нормы, положения из национального германского права имеют древнеримское происхождение, а затем (второй этап по предложению Савиньи) должен состоять в том, чтобы удалить мёртвые части из этих римских элементов. Тем самым освободиться пространство для развития еще живых частей римского права и их благотворного воздействия на правовую основу Германии, равно и других европейских народов. Савиньи подчеркивая важность исторических исследований права, пытался вслед за Гуго утвердить позитивное право. Позитивное право, с точки зрения представителей исторической школы права, это такое право, которое развивалось вместе с историей и до этого времени отвергалось философией естественного права. Именно в противовес естественному праву как универсальному появился впервые у Густава Гуго термин: позитивное право, обозначающий право, коренящийся в жизни народа, развивающийся в "народном духе". Кроме словосочетания: позитивное право, Густаву Гуго принадлежит еще авторство на словосочетание: философия права.

Если у Савиньи речь идет о развивающемся национальном "народном духе", то у Георга Пухты право развивается вообще из народного духа как

При этом сам народный дух остается неподвижным, как бы неподвижным, а его история, как абсолютный дух, лишь раскрытие того, что в нем изначально заложено. Таким образом, народный дух, национальный дух и в нем изначально заложена та или иная история того или иного национального права.

Коркунов правильно подмечал еще, что невыясненным оставался вопрос: откуда же взялся сам народный, национальный дух. Он сравнивал, что народный дух напоминает природу человека у теоретиков естественного права.

Историческая школа права, что очевидно, противостояла в конкретных исторических условиях Германии, Европы в первой половине 19-го века, школе естественного права. Вот о соотношение учений естественного права и учений исторической школы права очень подробно в свое время написал Иван Покровский в работе "Основные проблемы гражданского права":

Все в этом новом направлении (имеет ввиду историческую школу права) было антиподом прежнего. Если общее направление эпохи предреволюционной (французской революции) характеризовалось отрицательным отношением к реальному историческому, тому историческому, которое давало себя чувствовать произволу власти, сословных неравенств, экономической связанности, то историческая школа объявляла все реальное разумным. (реальное не действительное, особое понятие у Гегеля). Все реальное разумным и тем дух своего учения проповедовало уважение к исторически сложившемуся, возводя его к глубинам народного духа. Если естественно - правовые доктрины исходили из представления о некоторых абсолютных для всего человечества единых и вечных началах права, вытекающих из самой природы человека, из разумного человеческого общения, то историческая школа отрицала существование этих абсолютных начал и мыслило право как нечто присущее каждому отдельному народу и вечно меняющееся, зависящее от исторической судьбы того или иного народа. Если естественно-правовые учения были проникнуты духом универсальности и космополитизма, то историческая школа напротив выставила идею национальности как чего-то независимого и самодавлеющего. Если эпоха предреволюционная жила верой в возможность сознательного перестроения человеческих обществ путем рационального законодательства, то историческая школа права внушала полное неверие в это последнее, то есть в рациональное законодательство. В качестве активного устроителя социальных отношений законодательство бессильно считали представители исторической школы, а в худшем случае вредно. Всякое вмешательство чужой воли, хотя бы это была даже воля законодателя, способно только возмутить естественное развитие права, нести в него дисгармонию и болезненность. Естественно-правовые теории по своим методам были рационалистическими, то историческая школа явилась носительницей позитивизма (в смысле понимания позитивного права, которое было из истории). Все то, что провозглашалось за требования абсолютного разума есть, по мнению её представителей, ни что иное как лишь субъективные мечтания отдельных умов (с точки зрения представителей исторической школы). Вследствие этого всякие рассуждения на эту тему, всякие попытки обсуждения правовых норм с точки зрения тех или иных идеалов справедливости были объявлены делом ненаучным, выходящим за пределы юриспруденции как таковой. В конечном счете, писал Покровский, если естественно-правовая школа была исканием нового и проповедью социальной активности, то историческая школа была напротив, проповедью консерватизма. Единственная доступная нам сфера деятельности в области права есть по ее мнению сфера его объективного познания, его исторического и догматического исследования.

Но в рамках нашей проблемы важны все аспекты.

Но еще, мы подытожим также в контексте также тех проблем, которые поднимали раньше. Сколько мы говорили о соотношении разума и воли, соотношения соответствия гражданского общества и государства, о соотношении частного права и права публичного в предшествующих концепциях.

Соотношение разума и воли в учении исторической школы права.

Здесь, конечно, учение исторической школы права разум в обличии народного правосознания, в обличии народного духа (по Гегелевской терминологии) совершенно заслонил волевой аспект права. Правда Пухта пытался в духе Канта включить волевой аспект права в рассмотрение исторической школы права. И даже интересно, что Иеринг будет критиковать Пухту в дальнейшем за его теорию права как волевую теорию права (это конечно не так). Вот в связи с этим Евгений Николаевич Трубецкой писал следующее: Так, отрицательное отношение к идеи естественного права историческая школа права вместе с тем утратило веру в свободное волевое творчество личности, в ее способность пересоздать существующее. С точки зрения исторической школы человек - не творец, а орудие исторического процесса. О том же писал и Павел Иванович Новгородцев в своей знаменитой работе, посвященной исторической школе права "Историческая школа юристов и ее судьба". В своем стремление подчеркивать органический характер истории (права и истории) Савиньи приходил к крайнему выводу, отрицая всякое участие человеческой воли, в историческом развитии. Представители исторической школы права на стороне разума в обличии "народного духа", национального, а не космополитического, универсального, мирового.

Второй момент: Историзм исторической школы права.

Несомненно, заслуга исторической школы права в обосновании роли исторических исследований права. Обычно в российской литературе, в отечественной литературе связывают исторические исследования в праве именно с исторической школой права. А вот Гаральд Герман в его работе "Западные традиции права" считает, что началось не с исторической школы права, а еще раньше, еще в 11 веке можно найти истоки и историзма и генецизма этнического взгляда на права. Но именно историческая методология (второй момент) обусловила объективистское понимание истории и вообще истории права в частности как результата деятельности безличного "народного духа".

Здесь видится один из серьезных недостатков вообще кстати социологического правопонимания. Как ни говорит личность о субъекте все равно получается органическая методология либо системный подход. Системный подход в новейшей его интерпретации, особенно основанных на достижениях естественных наук. Но системный подход в классическом понимании, в духе Парсенса он тоже все равно личность находится в рамках системы, все равно мы оказываемся элементами системы. И совсем необязательно быть индивидуалистами и классическая школа естественного права выступала, чтобы считались с отдельными людьми и их свободами.

Но в обсуждаемой проблеме: национальное в праве исторической школы было противопоставленно универсальным началам в праве. И тогда в начале 19 века эти универсальные начала права ассоциировались с вневременной идеей естественного права. Тем самым в частности с позиций исторической школы права никак не могло быть объяснено происхождение и само существование международного права. Существует только национальное, народное право, "народный дух" рождает право. Как же объяснить существование международного права? Над этим задумались и представители исторической школы права. И справедливости ради надо отметить, что Савиньи в конечном счете все же допустил взаимодействие национальных и общечеловеческих начал в развитии права. А Пухта тоже со временем признал идею всемирной истории, одновременном существовании правовых систем общим нескольким народам. Как только мы признаем это, мы должны признать и некий универсализм в праве.