Суб’єктивна сторона.

Вина. До діяння – тільки прямий умисел. Ставлення до наслідків може бути і необережним.

Мотиви. Корисливі мотиви – прагнення отримати незаконну майнову вигоду, позбавитися від матеріальних витрат. Інші особисті інтереси – прагнення одержати вигоду нематеріального характеру – кар’єризм, помста, заздрість, прагнення уникнути відповідальності за недоліки. Інтереси третіх осіб – прагнення догодити начальству, надати переваги або пільги чи звільнити від обов’язків родичів, знайомих.

Зловживання владою або службовим становищем кваліфікується по ст. 364 тільки у випадках, коли відповідальність за таке діяння не передбачена спеціальними складами (191 – “Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем”, злочини проти правосуддя, господарські та інші (Наприклад, ст. 298 – знищення, руйнування або пошкодження пам’яток, об’єктів культурної спадщини та самовільне проведення пошукових робіт на археологічній пам’ятці. Ч.4 – службовою особою. Ст. 303 – Сутенерство, ч.2 та ін).

Відмінність зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 кк) від перевищення влади або службових повноважень (ст. 365 кк).

Роз’яснення цього питання слушно надає ППВСУ „Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень” від 26.12. 2003. У п. 5 цієї Постанови усі різноманітні способи перевищення влади або службових повноважень зводяться до наступних:

1. вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи чи службової особи іншого відомства

2. вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, - за відсутності цих умов. (наприклад, обшук чи встановлення технічних приладів без дозволу суду)

3. вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально

4. Вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти (наприклад, протизаконне насильство, обшук начальником підлеглих при підозрі на крадіжку).

Звернемо увагу, що перевищення влади або службових повноважень цілком можливо розглядати як спеціальну норму щодо зловживання владою або службовим становищем. Не викликає сумнівів, що тільки службова особа, використовуючи саме своє службове становище, зловживаючи ним, має реальну можливість виконати дії, яки можна розглядати як перевищення. Навряд чи „людина з вулиці” здатна, наприклад, вчинити дії, які є компетенцією іншої службової особи, чи вчинити одноособово дії, які могли бути вчинені лише колегіально. З цього випливає, що навіть якщо законодавець скасує статтю 365, службові особи, що вчинили відповідні дії, однаково будуть притягнути до кримінальної відповідальності, а саме, за ст. 364.

3.4. Хабарництво (статті 368,369, 370 кк).

Проблема предмету.

Під хабарництвом наука кримінального права та практика застосування кримінального закону традиційно розуміла давання хабара, одержання хабара та провокацію хабара. Нещодавно цей узагальнюючий термін з’явився в самому Кримінальному кодексі. Він застосовується у ст. 368-2 „Незаконне збагачення”. У ч. 1 цієї статті йдеться про те, що незаконне збагачення має місце „за відсутністю ознак хабарництва”.

Предмет усіх злочинів, що об’єднуються у „хабарництво” відповідно до ст. 368 є хабар „у будь-якому вигляді”. У зв’язку з такою „розпливчатістю” законодавчої характеристики хабара постає питання – чи можуть бути предметом хабарництва послуги нематеріального характеру (частіше за усе обговорюється питання щодо сексуальних послуг у якості предмета хабара)? Пленум роз’яснює, що предметом відповідних злочинів є тільки майно, право на майно, послуги матеріального характеру. Це тлумачення випливає з самого „хабар”, яке завжди відбувало саме корисливу спрямованість того, хто його одержує, тобто слово „хабар” насичено корисливим мотивом.

Друге питання щодо предмету хабарництва – чи має значення для застосування ч. 1 ст. 368 розмір хабара? Ця проблема вже обговорювалася у в зв’язку з поняттям малозначності діяння (тема 1), тому нагадаємо її у скороченому виді. Більшість прокурорських працівників намагаються застосувати щодо цього суспільно небезпечного діяння поняття малозначності. Проте об’єкт одержання хабара – зовсім не відносини власності. Об’єктом цього злочину є авторитет відповідного органу, який не оцінюється у гривнях. Шкода від одержання хабара є перш за все моральною, тому поняття малозначності до хабарництва застосовувати не можна.

Слід звернути увагу на зміни до ст. 368, що містяться у Законі України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення”, якій набув чинності 1 липня 2011 р. У ст. 368 з’явилася ч. 2 „Одержання хабара у значному розмірі”. Відповідно до „Примітки”, хабаром у значному розмірі вважається такий, що у п’ять і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян. В частині 1 статті розмір не вказаний, але логіка підказує, що його слід розуміти як „незначний”. Це ще один доказ до того, що поняття „малозначності” стосовно хабарництва застосуванню не підлягає.

Досить розповсюдженими є хибні уявлення про відсутність складу одержання хабара у випадках, коли службова особа «погоджується» отримати певні матеріальні блага за свою сумлінно виконану, цілком правомірну дію, яка попередньо обумовленою не була. Насправді аналізована ситуація цілком підпадає під одержання хабара, відповідає усім ознакам складу цього злочину. Не випадково на це звертає увагу Постанова Пленуму Верховного суду України. В п. 3 чітко йдеться: «Оскільки виконання чи невиконання службовою особою відповідних дій перебуває за межами об’єктивної сторони даного злочину відповідальність настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій було одержано хабар, був чи не був він обумовлений до їх виконання, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це зробити». Для урозуміння цього навіть непотрібно роз’яснень Постанови Пленуму Верховного Суду, оскільки у тесті ст. 368 усе гарно прочитується. Помилку можна пояснити лише недостатньою увагою до законодавчого визначення. Як результат – можливість впливати на корупційні прояви в такій ситуації практичними працівниками часто не використовується, незважаючи на те, що проблема „хабара-підкупу” і „хабара винагороди” вирішена у ППВСУ.

Наведена вище рекомендація ППВСУ дає відповідь і на питання чи можна застосовувати ст. 368, якщо службова особа не збиралася виконувати дії, за яки одержала винагороду? ППВСУ переконливо стверджує, що це також одержання хабара, тому, що виконання дій за винагороду не охоплюються об’єктивною стороною ст. 368. Це зовсім не шахрайство, як вважають деякі практики. Шахрайство може бути у тому разі, коли, наприклад, службова особа вводить відвідувача в оману, говорячи, що певна послуга є платною, а цю платню обертає на свою користь. Тут особі, що обманута, й на думку не спадає, щ вона „підкупає” службову особу. Остання також розуміє, що одержує не „хабар”.

Проблема давання хабара підлеглими „на всяк випадок” та одержання його керівником також вирішена ППВСУ. У п. 2 йдеться наступне: Одержання службовою особою незаконної винагороди від підлеглих чи підконтрольних осіб за протегування чи потурання, за вирішення на їх користь питань, які входять до її компетенції, також слід розцінювати як одержання хабара. Дії винних належить визнавати давання і одержанням хабара й у тих випадках, коли умови одержання матеріальних цінностей або послуг хоча спеціально і не обумовлювалися, але учасники злочину усвідомлювали, що особа дає хабар з метою задоволення тих чи інших власних інтересів або інтересів третіх осіб”.

Кваліфікуючу ознаку ч. 2 – одержання хабара, поєднане з вимаганням не завжди розуміють правильно. Є роз’яснення у „Примітці”. Вимагання хабара „...з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів”. Йдеться про погрозу саме законним інтересам особи, у якої вимагають хабара.

Адекватне розуміння „вимагання” має значення не тільки для правильної кваліфікації дій того, хто одержує хабар, а й для можливості звільнити від відповідальності того, хто дає хабар (см. ч. 6 ст. 369).

Якщо особа, яка застосовує закон, здійснить помилку – визнає вимагання там, де його немає – це потягне за собою звільнення хабародавця від відповідальності за його злочин при тому, що насправді підстав для цього нема.

Про відмінність одержання хабара шляхом вимагання (ч. 3 ст. 368) від вимагання службовою особою з використанням свого службового становища (ч. 2 ст. 189) аргументовано йтиметься при аналізі проблем кваліфікації вимагання, тобто злочинів проти власності. Зараз відмітимо лише, що, на думку автора цього посібника, на відміну від вимагання хабара, при вимаганні, що передбачено ст. 189 потерпіла особа не підкупає службову а „відкупається від неї”, оскільки остання зовсім не погоджується за винагороду задовольнити будь-якої інтерес потерпілого, що у нього є, а шляхом погроз сама цей інтерес „створює”.

Друга обставина, що дозволяє звільнити особи від відповідальності за давання хабара „...якщо після давання хабара вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи...”.

Це альтернативні умови: для звільнення достатньо або вимагання, або добровільної заяви. Звільнення не означає, що особа не є злочинцем. Вона зовсім не потерпіла, а таке звільнення – не є реабілітуючою обставиною. На це звертає увагу і ППВСУ.

Ще одна проблема, пов’язана із звільненням хабародавця: як бути, якщо особа не знала, що кримінальна справа відносно неї вже порушена? Таку особу треба звільняти від кримінальної відповідальності за давання хабара, якщо вона не лише не знала про те, що кримінальна справа щодо неї вже порушена, але за фактичними обставинами і не могла цього знати (питання вирішується за правилами так званої звиняючої помилки.).

На превеликий жаль, після вступу у законну силу Закону України про внесення змін до деяких законодавчих актів України про відповідальність за корупційні правопорушення, склалася помилкова практика застосування заміст статті 368 КК України ст. 172-2 КУПаП, у випадках, коли, на думку працівників правоохоронних органів, розмір винагороди є таким, що характеризується „малозначністю”. На практиці з’явився навіть вираз „міні-хабар”, якій відносять до „адміністративної корупції”. Повторимо – це помилка. Така кваліфікація не відповідає закону, вона є проявом не протидії корупції, а, навпаки, послаблення протидії.

Про неможливість застосування ч. 2 ст. 11 КК України щодо одержання чи давання хабара вже йшлося. Наведемо ще низку аргументів проти того, що ст. 172-2 нібито розрахована саме на таки випадки.