12) Вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Застосування цієї ознаки викликає дуже серйозні складнощі, оскільки тлумачать її по-різному. Одні науковці та практичні працівники вважають що „група осіб за попередньою змовою” – це тільки співвиконавці (на це орієнтує і ППВСУ, але його рекомендації не всі сприймають однаково); інші – що група – не обов’язково співвиконавці, нібито можливий і юридичний розподіл ролей. Зрозуміло, що від позиції з даного питання залежить кваліфікація відповідної події або за першою, або за другою частиною статті 115.

Кафедра кримінально-правових дисциплін наполягає на тому на тому, що цю ознаку можна застосовували виключно для співвиконавців (нагадаємо, що специфіка співвиконавця у тому, що він виконує об’єктивну сторону злочину). Між виконавцями може бути технічний розподіл ролей (кожний виконує частину об’єктивної сторони). Оскільки питання дуже важливо и складне, розглянемо його детально.

Із прийняттям нового Кримінального кодексу в науці кримінального права виник доволі неочікуваний спір. Суть його в тому, що ознаку „попередня змова групи осіб” у сенсі, яку саме співучасть за формою (співвиконавство чи з розподілом ролей) слід визнавати групою осіб, якщо змова носить попередній характер, тлумачать по-різному. Під час дії КК України 1961 р. подібних розбіжностей практично не спостерігалось. У кримінальному кодексі форми співучасті не були визначені, а наука і практика фактично одностайно розглядали у якості групи осіб (зокрема, за попередньою змовою) тільки співвиконавців злочину. Саме так роз’яснювалися ці кваліфікуючи ознаки у Постановах Пленуму Верховного Суду України за різними категоріями злочинів. Тепер форми співучасті закріплені на законодавчому рівні – у ст. 28 КК. Саме її формулювання й призвело до різноголосся, що породжує різну кваліфікацію дій злочинців при аналогічних обставинах. Неприпустимість цього очевидна.

Теоретиків і практиків збентежує, що у частині першої статті. 28, де розкривається поняття групи осіб, йдеться про виконавців злочину, а в частині другій, тобто стосовно дій групи осіб за попередньою змовою – види співучасників не названі. Це й наводить на думку, що законодавець не обмежує „групу осіб за попередньою змовою” тільки співвиконавством, а має на увазі і співучасть з розподілом ролей. Помітимо, що у кримінально-правових джерелах усе-таки суттєво переважає позиція, відповідно до якої і групу осіб за попередньою змовою можна ставити в провину тільки за наявності співвиконавства.

Пленум Верховного Суду України „Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я”, характеризуючи цю ознаку, говорить про співвиконавство (п. 16). Складнощі, що зазнають дослідники, які заглиблюються у зміст Постанови, достатньо зрозумілі. Адже у законодавчому визначенні вбивства відсутня окрема вказівка на діяння. Йдеться лише про спричинення смерті, тобто про наслідок. Якою саме дією (чи бездіяльністю) смерть спричиняється, законодавець не конкретизує, характер діяння навіть не згадує, оскільки це й неможливо (способів позбавлення життя безліч). Тому питання про те, коли саме починається процес виконання об’єктивної сторони вбивства (процес спричинення смерті) має вирішувати той, хто застосовує статтю. А це не легко, тим більш, що варіантів тут незлічена кількість.

У Постанові Пленуму є намагання допомогти практиці, але його формулюванням не вистачає чіткості. Роз’яснення сприймались би значно легше, якщо б у них однозначно йшлося про технічний розподіл ролей між співвиконавцями у межах саме «простої співучасті» - співучасті без розподілу ролей у юридичному сенсі. Однак говорячи про співвиконавство, фактично характеризуючи дії, що створюють частину об’єктивної сторони вбивства, Пленум називає їх діями, які безпосередньо смерть не спричиняють. Це дає науковцям привід критикувати Постанову за непослідовність. Деякі з них при цьому стверджують, що законодавець не зводить групу осіб за попередньою змовою до співвиконавства. Насправді у Постанові йдеться саме про технічний розподіл ролей між співвиконавцями. Проте не усі приклади, що наведені, є вдалими. Ще стосується, наприклад рекомендації визнавати співвиконавцем особи у разі усунення нею певних перешкод „що в конкретної ситуації заважають іншій особі заподіяти потерпілому смерть”. Важко визнати, що такі дії створюють хоча б частину об’єктивної сторони позбавлення життя. Більш доцільно вважати такого співучасника пособником і кваліфікувати його дії із застосуванням ст. 27 КК за ч. 1, а не 2, тобто застосовувати у таких випадках ознаку „за попередньою змовою групою осіб” неможна. Як вже згадувалося, про те ж свідчить і рекомендація ППСВУ, що міститься у п. 15 щодо вбивства на замовлення. Йдеться, що дії замовника належить кваліфікувати за відповідним пунктом ст. 27 та п. 11 ч. 2 ст. 115. Цілком логічною є вказівка Постанови на те, що дії замовника кваліфікуються ще й за п. 12 ч. 2 КК (за попередньою змовою групою осіб) лише у тому разі, коли замовник одночасно був ще й співвиконавцем вбивства. Такий підхід є одним з свідчень того, що ППВСУ у якості групи осіб за попередньою змовою розглядає групу, яка складається саме з співвиконавців.

Ще раз повторимо, що кафедра кримінально-правових дисциплін впевнено обстоює позицію, що «попередня змова групи осіб» передбачає відповідну змову саме співвиконавців злочину, тобто осіб, що виконують хоча б частину його об’єктивної сторони Аргументуємо висловлене.

Є достатні причини, щоб вважати, що частина друга ст. 28 КК передбачає окремий випадок частини першої. У першій частині законодавець сформулював, що таке група осіб, охарактеризував її з об’єктивної сторони – визначив як двох і більш виконавців. У частині другій, не повторюючи сказаного про групу, він роз’яснює, яку саме змову слід вважати попередньою. Такий прийом цілком відповідає правилам законодавчої техніки, що базуються на законах формальної логіки, отже на здоровому глузді.

Слід згадати про те, що саме співвиконавство значно збільшує суспільну небезпеку злочину – через складення зусиль злочинців, страхання потерпілого, угамування його опору. Навряд чи, наприклад, таким же небезпечним, як напад двох виконавців, є посягання, при якому виконавець один, а інша людина (про яку потерпілий може навіть не підозрювати), колись порадила йому, яким саме способом здійснити задумане (інтелектуальний пособник) чи викликав у нього бажання скоїти злочин (підбурювач).

Зрозуміло, що питання про можливість застосування ознаки «за попередньою змовою групи осіб» до так званої «складної» співучасті, тобто співучасті з розподілом ролей у юридичному сенсі, має вирішуватися однаково щодо будь-якого виду «другорядних» співучасників. Особливо ж очевидно вбачаються непогодженості із кваліфікацією, у випадку з підбурювачем.

Тому, хто вважає, нібито попередньо змову групи осіб у якості кваліфікуючої ознаки слід ставити у провину й у разі співучасті з розподілом ролей, можна поставити слушне питання: чому до людини, що вирішила скоїти злочин самостійно, треба застосовувати частину першу статті (наприклад, вбивства), а якщо до цього злочину його хтось схилив (ми не маємо на увазі вбивство на замовлення – це окрема кваліфікуюча ознака), то виконавець буде відповідати вже за частиною другою? Виходить, тільки тому, що своє рішення він прийняв під впливом іншої людини. Логіка в цьому проглядається слабке. Якщо у цій ситуації визнавати групу осіб (а «змова» між підбурювачем може бути тільки «попередньою», підбурювач автоматично також відповідає за частиною другою. Чи можливо визнати справедливим, що за наявністю в тій чи іншої статті КК кваліфікуючої ознаки, що розглядається, для підбурювача (та інших другорядних співучасників) виключається можливість відповідати за частиною першою?

Слід звернути увагу, що Кримінальний закон передбачає ситуацію, коли скоєння злочину в співучасті для виконавця належить до пом’якшуючих обставин. Маємо на увазі п. 6 ст. 66, де як про пом’якшуючу обставину йдеться про вчинення злочину під впливом погрози. Згадаємо, що відповідно до ч. 4 ст. 27 КК підбурювачем, тобто співучасником злочину визнається не тільки особа, що схилила іншу до вчинення злочину умовлянням, підкупом, але й погрозою (звісно крім тих випадків, коли погроза становить людину у стан крайньої необхідності). Визнавши таку співучасть у якості кваліфікуючої ознаки, під час призначення покарання виконавцю, стосовно якого мало місце підбурювання у виді погроз, ту ж саму обставину (погрозу) відповідно до п. 6 ст. 66 КК потрібно буде враховувати як пом’якшуючу. Неспроможність і навіть абсурдність таких маніпуляцій вочевидь.

Саме про співвиконавство свідчить слово „вчинене”. Аргументи на користь такого розуміння насамперед лежать у площині відокремлення причинних зв’язків від обумовлюючих (Цієї проблемі автор придилив значну увагу у своєї монографії ¹.Вбивство – це протиправне заподіяння смерті іншій людині. Відповідне, даний злочин може бути констатований лише за наявності причинного, а не будь-якого іншого, зв’язку між діянням особи і смертю її жертви. Є серйозні підстави стверджувати, що специфіка причинного зв’язку є у породженні одного явища іншим. Породжуючою, викликаючою, генеруючою якістю причина й відрізняється від умов, що лише сприяють процесу спричинення, але самі спричинюючим фактором у конкретній ситуації не виступають. Здається, якщо б науковці та практики домовились між собою з приводу того, що причину будь-якої події потрібно відрізняти від неспричинюючих умов її настання, багато складних проблем значною мірою могли би бути спрощеними. Адже достатньо зрозуміло: якщо розглядати зв’язок між діями пособника, підбурювача, організатора (з однієї сторони) і діями виконавця (з іншою) як „причинний”, то самий виконавець перетворюється у якийсь безвільний „механізм”, бездушний виконувач чужої волі. Причиною того, що хтось вбиває людину, є його особисте рішення, власний вибір, а зовсім не поради, вказівки, спонукання та інші варіанти впливу на його свідомість та волю другорядних співучасників. Зв’язок тут обумовлюючий.

Якщо так, то спричинюють смерть тільки співвиконавці. Решта співучасників: підбурювач, організатор, пособник смерті жертви не викликають, не призводять, не спричинюють, а лише обумовлюють її настання. Тому їхні індивідуальні дії не підпадають під законодавче визначення вбивства. Отже, відповідати за скоєння вбивства за попередньою змовою групою осіб вони не можуть. Зрозуміле, якщо виконавець – один до нього ч. 2 ст. 115 за ознакою попередній змови групою осіб застосовувати не можна; він має відповідати за частиною першою незалежно від наявності другорядних співучасників. Вочевидь і те, що ці співучасники також мають відповідати за частиною першою ст. 115 (звісно, із вказівкою на певну частину ст. 27 КК).

Отже, що група осіб за попередньою змовою – це група співвиконавців. Юридично залишаючись співвиконавцями, в суто практичному (технічному) аспекті вони можуть скоювати злочин з розподілом ролей. Таке розуміння ознаки „попередня змова групи осіб”, природно, слід розповсюдити на усі склади злочинів, де вона передбачена. Інше неприпустимо. Підхід до вирішення питання має бути тільки одноманітним, системним, наскрізним.

Визначившись у формі співучасті, що притаманна кваліфікуючої ознаки вбивства „за попередньою змовою групую осіб”, проаналізуємо, що означає змова „попередня”. Саме на цій ознаці концентрується законодавець у ч. 2 ст. 28 КК. Відповідно до неї попередня змова, тобто домовленість про спільне виконання злочину, має місце „заздалегідь, тобто до початку злочину”. Як відомо, злочин починається, коли починає виконуватися його об’єктивна сторона. Така ситуація відповідає певним ознакам замаху на вбивство, оскільки саме при цьому об’єкт злочину вже становиться у небезпеку. З цього однозначно випливає, що попередньою може вважатися лише така, що відбулася на етапі готування, а ніяк не замаху.

Якщо саме попередня змова не доведена, кваліфікувати вбивство за ч. 2 ст. 115 неможна. У такому разі застосовується ч. 1 ст. 115. Переважна більшість науковців та практичних працівників вважає, що групове вбивство без попередньої змови аж ніяк не є менш небезпечним, ніж таке за попередньою змовою, тому з п. 12 ч. 2 ст. 115 слова „за попередньою змовою” мають бути виключеними. Проте законодавець ще не зреагував на відповідні пропозиції з боку наукової спільноти. Нині ж, якщо вбивство скоює група злочинців, але змова між ними відбулася вже на етапі, коли позбавлення людини життя почалося одним з них, а інші к цьому лише приєдналися, застосовується частина 1 статті 115. До речи, було б дуже дивно та прикро, якщо б у протилежної ситуації, коли вбивство вчиняє одна особа, а інші (наприклад, підбурювач або пособник) – перебувають, наприклад, у себе вдома, до виконавця й цих другорядних співучасників застосовувалася значно більш сувора частина друга статті 115.

Сконцентруємо увагу на словах кримінального закону „домовилися про спільне його вчинення” (ч. 2 ст. 28 КК ). Заглиблення у їхній сенс дає додатковий аргумент, що суб’єктами вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб можуть бути виключно співвиконавці. Навряд чи можна розглядати як „домовленість про спільне вчинення злочину” ситуацію, коли підбурювач схиляє іншу особу вчинити злочин, фізичний пособник надає її зброю для майбутнього вбивства чи інтелектуальний пособник радить яким чином це краще зробити. Як бачимо, тільки майбутні співвиконавці дійсно можуть заздалегідь, тобто до початку злочину, до початку виконання його об’єктивної сторони домовитися про спільне його вчинення, а ніяк не „другорядні” співучасники.