3.2. Звичай як джерело Сімейного права

Юридичний (правовий) звичай - це правова норма, яка встановилася без втручання публічної влади внаслідок тривалого і регулярного застосування одних і тих самих правил до однорідних випадків життя ²².

Звичай, як правило, за сучасних умов не вважається джерелом права. Але в сучасному сімейному праві, як і в цивільному, певний звичай розглядається як джерело права. Відповідно до ст. 11 СК при вирішенні сімейного спору суд, за заявою заінтересованої сторони, може врахувати місцевий звичай, а також звичай національної меншини, до якої належать сторони або одна з них, якщо вони не суперечать вимогам Сімейного Кодексу, інших законів та моральним засадам суспільства.

Визначний український юрист, громадський і державний діяч Кость Левицький називав звичай «мірою народного світогляду»²³.

За словами академіка Станіслава Дністрянського, звичай не має тієї сили, якою наділене «державне право», але усе-таки має життєву внутрішню силу, оскільки містить авторитарну марку народу²⁴.

Як писав Микола Чубатий, звичаєве право є «збором юридичних норм, котрі виникають, розвиваються і набирають сили в житті народу незалежно від закону і без санкції законодавчої влади, лише внаслідок загального переконання про потребу підчинятися їм»²⁵.

В українській науці ідеї звичаєвого права традиційно пов'язувались з національною і державною самобутністю України. Спільними зусиллями декількох поколінь українських вчених-юристів зібрані та досліджені правові звичаї українського народу. Українське звичаєве право, зокрема стосовно регулю­вання сімейних відносин, має глибоке коріння. Тому зустріч Візантії з Україною, як зазначав Олекса Воропай, не була зустріччю бідного з багатим. Візантія принесла нам свою культуру, а не культуру взагалі²⁶.

Визнання звичаю засобом регулювання сімейних відносин викликало спротив. Аргументом для цього було використано статтю 92 Конституції України, відповідно до якої виключно законами України визначаються основи шлюбу, сім'ї, охорони дитинства, материнства, батьківства.

Проте між статтею 92 Конституції України та статтею 11 Сімейного кодексу немає протиріччя. Стаття 11 СК не стосується основ шлюбу та сім'ї. Крім того, до врахування звичаю скеровує сам закон.

Такі заперечення - результат відсутності інформації як про звичаєве право взагалі, так і про те, що до звичаю відсилав ще Кодекс торговельного мореплавства СРСР, а нині відсилає Кодекс торговельного мореплавства України та Цивільний кодекс України.

За узгодженістю з нормами закону звичаї поділяються на три види:

1) Ті, що утверджують закон, - secundum Legem;

2) Ті, які суперечать закону, - contra Legem;

3) Ті, що діють нарівні з законом, не перетинаючись з ним, - praeter Legem

Перший вид звичаю став одночасно юридичним законом, відповідно цей закон виріс із звичаєвого права.

Як описує Юрій Гошко, у 1728 р. у м. Самборі судом розглядалась справа, викликана скаргою Івана Синця на Івана Снігура, який пообіцяв видати дочку заміж, але пізніше не дотримав слова, виправдовуючи свій вчинок тим, що після «згоди» дочка відмовилася вийти за нього заміж. Суд засудив Снігура на 24 години тюрми, зобов'язав повернути Синцю усі витрачені кошти, сплатити штраф та судові витрати²⁷.

Як бачимо, за звичаєвим правом не можна було нікого примушувати до шлюбу. В разі відмови від шлюбу на батька, оскільки він був учасником «згоди», могла бути покладена не лише кара, а й відшкодування витрат.

Можна сміливо стверджувати, що норма статті 31 СК «Заручини» мала суто українське звичаєве коріння. Сьогодні назву та зміст статті змінено – «Зобов’язання наречених у разі відмови від вступу в шлюб».

У 1587 р. війтівський суд села Чуква розглядав скаргу Марусі Жмудської на свого чоловіка. Суд прокоментував цю справу так: «Коли цей Федір брав її за жінку, обіцяв бути добрим господарем. Вона повірила, але він почав пропивати своє майно, погорджує нею і не хоче мати її за жінку» . Суд зобов'язав, щоб Федір сплатив їй 50 злотих, повернув майно, яке дала їй мати, - і вона вільна.

В іншому випадку Самбірський міський суд оголосив жінку вільною, оскільки чоловік залишив її вагітною, робив у домі колотнечі²⁸.

Таке «правдиве народне право» проявилося згодом у законодавстві про можливість розлучення на підставі рішення світського суду.

Другий вид звичаю – звичай, що суперечить закону і не може мати правового значення. Однак, оскільки звичаї дуже живучі, їх не можна скасувати нормою закону. Загнані в підпілля, звичаї не можуть вмерти відразу, а деякі не вмирають ніколи.

Так, сплата калиму за наречену була в СРСР складом злочину, але навіть кримінальна відповідальність не змогла цього звичаю скасувати. Не була знищена і полігамія, хоча досить суворо каралася законом.

У 1999 р. було зареєстровано шлюб між М. та 3. Зареєстрований згодом шлюб М. з П. не може вважатися дійсним, оскільки суперечить статті 25 СК. Та обставина, що полігамія відповідає національній традиції кримських татар та інших мусульман, які проживають в Україні, не може його легалізувати.

Третю групу звичаїв складають ті, ніша чинності яких не заповнена законом. Саме до них належить стаття 11 СК. Оскільки, наприклад, сплата калиму за наречену українським законом не заборонена, з того, хто зобов'язався передати його батькам нареченої, але не передав, відповідна грошова сума може бути стягнута на підставі рішення суду як наслідок урахування судом звичаю національної меншини, що проживає в Україні.

Конвенція про права дитини у статті 5 зобов'язує держави-учасниці поважати місцеві звичаї стосовно відповідальності за дитину, щодо прав та обов'язків управляти і керувати нею.

Визнання звичаю регулятором сімейних відносин посилює арсенал захисту, даючи можливість охопити звичаєвим регулюванням ту сферу сімейних відносин, яка обійдена законом та договором.