2.2 Прокурор в судебном производстве.

Для того чтобы определить является ли прокурор субъектом доказывания в судебном разбирательстве необходимо выяснить что представляет собой процесс доказывания в уголовном процессе.

Что произошло? Обычный вопрос, который возникает у лица, столкнувшегося со следами преступления. Для ответа на этот вопрос нам необходимо определенное знание. Процесс приобретения знания о явлениях и закономерностях осуществляется путем познания. Познание основной механизм движения от незнания к знанию. Знание о преступлении – это воссоздание в нашем сознании, на основе логической информации, непротиворечивой картины прошлого[10, C. 115]. Знание в уголовном процессе можно приобрести после установления обстоятельств подлежащих доказыванию, регламентированных статьей 73 УПК РФ. Ф.Н. Фаткуллин отмечает, что познание в уголовном судопроизводстве возможно «не иначе, как путем процессуального доказывания»[57, С. 16]. Об этом же нам свидетельствует статья 85 УПК РФ, в соответствии с которой доказывание осуществляется «в целях установления обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ». Доказывание является важнейшей частью уголовно-процессуальной деятельности. Без уголовно-процессуального доказывания уголовный процесс немыслим, ибо он представлял бы собой, по существу, лишь груду теоретических постулатов относительно самого понятия уголовного процесса, стоящих перед ним целей и задач, возможных средств и способов их достижения, но не раскрывая, как и посредством какой практической деятельности реально всё это осуществить[23, С. 2]. «Процесс доказывания, - по мнению М.С. Строговича, - и есть процесс познания фактов, обстоятельств дела»[49]. Доказывание осуществляется в соответствии с общими закономерностями, которые присущи познавательной деятельности, поскольку основой того и другого является гносеология. С гносеологической точки зрения, доказывание представляет собой познание обстоятельств уголовного дела, осуществляемое уполномоченными субъектами в определенной уголовно-процессуальными законом форме[37, С. 329]. А.С. Барабаш справедливо отмечает: «уголовно-процессуальное доказывание – такой же познавательный процесс, как любой другой, только имеющий свои специфические объекты и цели, познаваемые в особой процессуальной форме»[10, C. 241]. Все элементы доказательственной деятельности — собирание, проверка и оценка доказательств — неразрывно между собой связаны, протекают в единстве, поэтому единство мыслительной и практической деятельности является сутью доказывания в уголовном процессе.

Есть и другая позиция относительно соотношения понятий доказывания и познания: «доказывание, как утверждает А.Р. Ратинов, не исчерпывает путей познания в уголовном судопроизводстве. Некоторые относящиеся к делу знания могут быть получены и непроцессуальным путем… Речь идет об информации, добываемой в результате ОРД…. Эта познавательная деятельность, предшествуя доказыванию или протекая параллельно с ним, играет вспомогательную, обеспечивающую роль.»[53, С. 290]. Аналогичной позиции, придерживаются ряд других авторов[17, С. 46]. Согласиться с данными авторами не представляется возможным ввиду того, что информация, полученная в результате оперативно-розыскных мероприятий, лежит за границами уголовного процесса и ее результаты не могут, быть использованы в уголовном процессе, так как не будут соответствовать требованиям, предъявляемым к процессуальной форме (ст. 89 УПК РФ), но не только на это следует обратить внимание, познание в уголовном процессе осуществляется специальными субъектами, т.е. необходима деятельность уполномоченного, на то, органа. Невозможно согласиться также с тем, что в ходе оперативно-розыскной деятельности осуществляется познавательная деятельность, основная цель проведения ОРМ - это обнаружение следов преступления и информации, которая необходима для рассмотрения уголовного дела.

Рассмотрим подробнее, каким образом происходит познавательный процесс в судебном разбирательстве.

Обязанность доказывания, регламентированная статьей 74 УПК РФ, предписывает суду, прокурору, следователю, дознавателю устанавливать обстоятельства подлежащие доказыванию, а также иные обстоятельства, имеющие значения по уголовному делу. Процесс доказывание состоит в собирании, проверки и оценки доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК, гласит статья 86 УПК РФ.

Собирание доказательств, в соответствии со статьей 86 УПК РФ, осуществляется путем производства следственных и иных процессуальных действий. Руководителем судебного заседания является судья, именно он принимает решение о проведении следственных действий в ходе судебного разбирательства. В процессе судебного следствия допросы осуществляет прокурор, адвокат и другие участники судебного разбирательства. В допрос судья вступает последним, если ему что-то не ясно. Сторонники состязательности процесса трактуют эту ситуацию как проявление состязательности и судья, по их мнению, должен выполнять пассивную роль[55, С. 56]. Но это не так. Требования ст. 297 УПК РФ о том, что приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым будут выполнены тогда, когда именно судья допросит подсудимых, потерпевших и других участников процесса об этом свидетельствует статья 240 УПК РФ. Судья самостоятельно должен исследовать доказательства. А если судья будет пассивен, можно ли тогда говорить о том, что его решение будет законным и обоснованным, на мой взгляд, нет. Деятельность суда должна быть направлена на установление обстоятельств подлежащих доказыванию, судья должен быть активен в проведении судебных следственных действий, и своей деятельностью восполнять пробелы, оставшиеся после допроса прокурора и защитника. Суд не только ответственен за производство допросов, именно он назначает необходимые экспертизы по делу, тем самым суд выполняет действия по собиранию доказательств, то, что прокурор и защитник задают вопросы, не говорит о том, что данные следственные действия проводятся ими, а не судом, суд принимает окончательное решение о том, стоит ли допрашиваемому отвечать на заданный вопрос.. Участвующие в деле лица могут лишь заявить ходатайство о производстве процессуальных действий или принятии процессуальных решений, в ходе которых будут собраны какие-либо доказательства, об этом свидетельствует ст. 119 УПК РФ. Именно суд уполномочен рассматривать и разрешать данные ходатайства в ходе судебного разбирательства (ст. 122 УПК РФ). Но даже если сторонами не заявлено ходатайство, суд может самостоятельно принимать решения о сборе доказательств[5]. Из данных положений можно сделать однозначный вывод: в ходе судебного разбирательства единственным органом, обладающим возможностью собирания доказательств является суд, именно суд является субъектом собирания доказательств, прокурор, также как и защитник не собирает доказательства, они лишь принимают участие в таком сборе. По данному вопросу мнение работников прокуратуры разделились: 55% респондентов считают, что прокурор в судебном разбирательстве собирает доказательства, 45% же процентов опрошенных, убеждены, что только суд собирает доказательства в судебном разбирательстве.

В соответствии со статьей 87 УПК РФ, «Проверка доказательств производится дознавателем, следователем, прокурором, судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство». Сопоставление является элементом синтеза, а так как анализ и синтез являются элементами оценки, законодатель фактически проверку растворил в оценке, не наполняя самостоятельным содержанием. На наш взгляд, проверка доказательств необходима не для сопоставления с другими доказательствами, а в случаях, когда мы не можем сделать однозначный вывод из имеющейся у нас информации. Когда нам необходима дополнительная информация, которая позволит подтвердить или опровергнет уже имеющуюся информацию в деле. Проверка необходима для установления соответствия доказательств действительности, установление их достоверности. Проверка доказательств также как и собирание осуществляется только судом.

Оценка доказательств происходит на протяжении всего судебного разбирательства. Такую оценку в соответствии со статьей 17 УПК РФ осуществляют: судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель. По мнению ряда ученых: «Оценка доказательств, даваемая прокурором и защитником, не является решающей, а носит вспомогательный характер. Прокурор и защитник высказываются по поводу ценности и значения каждого рассмотренного во время судебного следствия доказательства для дела и на основании их совокупности формулируют выводы» [23, С. 183-184]. Выводы прокурором вербализуются в судебных прениях, когда после непосредственного исследования доказательств, на основе внутреннего убеждения прокурор выдвигает обвинительный или оправдательный тезис и обосновывает его. Позиция прокурора, также как и защитника не обязательна для суда, об этом свидетельствует статья 17 УПК РФ, закрепляющая свободу оценки доказательств, которая должна основываться на внутреннем убеждении.

Если прокурор не обладает полномочиями по сбору, проверке доказательств и его оценка не порождает правовых последствий разве можно прокурора назвать субъектом доказывания? На мой взгляд, нет. Единственным субъектом доказывания в ходе судебного разбирательства является суд, только его оценка может лечь в основу решения, а прокурор лишь принимает участие в доказывании.

Исходя из такого понимания, может сложиться мнение, что если прокурор не субъект доказывания, а участник, то он не обязан ничего доказывать. Мнение это не верное. Отличительной особенностью участия прокурора в доказывании является то, что это одновременно является его обязанностью (ч. 2 ст. 14 УПК РФ). Участие прокурора в доказывании отличается от участия других участников процесса, так как он участвует в доказывании в качестве представителя государства, реализовывая публичный характер российского процесса. Прокурор в прениях представляет суду свои соображения о доказанности или недоказанности предъявленного обвинения, квалификации деяния, высказывает мнение о необходимой мере наказания и других вопросах разрешаемых судом (ст. 299 УПК РФ).

Еще один вопрос, который необходимо рассмотреть в данном параграфе - это отказ прокурора от поддержания государственного обвинения. В соответствии с ч. 7 ст. 246 УПК РФ, если в ходе судебного разбирательства государственный обвинитель придет к убеждению, что представленные доказательства не подтверждают предъявленное подсудимому обвинение, то он отказывается от обвинения и излагает суду мотивы отказа. Законодатель не ограничивает прокурора в выборе момента отказа от поддержания государственного обвинения. Что, на мой взгляд, является законодательным упущением. Внутреннее убеждение прокурора может быть сформировано только после исследования всех обстоятельств дела, т.е. после окончания судебного следствия. Приказ Генпрокуратуры РФ №185[7], содержит предписание, в соответствии с которым решение об отказе от обвинения может быть принято государственным обвинителем только на основании объективной оценки имеющейся информации в ее совокупности. Т.е до окончания судебного следствия отказ прокурора будет не обоснован, так как процесс доказывания еще не завершен[3]. Результаты анкетирования, показали, что не всем прокурорским работникам известен данный ведомственный акт, так большинство респондентов считают, что отказ от обвинения может быть заявлен на любом этапе. Более того, 40% прокурорских работников убеждены, что такой отказ создаст проблемы для их карьеры.

В реформировании также нуждается продолжение данной статьи, в соответствии с которой: «Полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства влечет за собой прекращение уголовного дела или уголовного преследования полностью или в соответствующей его части по основаниям, предусмотренным пунктами 1 и 2 части первой статьи 24 и пунктами 1 и 2 части первой статьи 27 УПК РФ». В соответствии с ч. 2 ст. 254 УПК РФ, после отказа прокурора от обвинения суд обязан прекратить уголовное дело. Обязанность прекращения судом уголовного дела в этой ситуации не была предусмотрена УПК РСФСР. Ст. 248 УПК РСФСР регламентировала, что отказ прокурора от обвинения  в суде не освобождает суд от обязанности продолжать разбирательство дела и разрешать на общих основания вопрос о виновности и невиновности подсудимого. Данная статья в своём содержании развивала положения ст. 3 УПК РСФСР, которая возлагала на суд обязанность в каждом случае обнаружения признаков преступления принять все предусмотренные законом меры к установлению события преступления лиц виновных в совершении преступления и к их наказанию, и ст. 20 УПК РСФСР согласно которой суд был обязан сделать всё возможное для всестороннего полного и объективного исследования  материалов дела[22, С. 89]. Прекращение производства по делу рассматривалось как отказ суда от правосудия, что недопустимо ни по каким формальным моментам[21, С. 90]. Концепция судебной реформы 1991 года предусматривала отмену обязанности суда продолжать процесс при отказе прокурора от обвинения[2], что и было, воплощено ч. 2 ст. 254 УПК РФ. Но почему суд должен прекращать уголовное дело на основе убеждения прокурора, а не на основе своего внутреннего убеждения? Как же свобода оценки доказательств, закрепленная в статье 17 УПК РФ и независимость суда? Наше отношение к последствиям отказа прокурора от поддержания обвинения разделяют 30% прокурорских работников, указывая на т, что от ошибки никто не застрахован, и прокурор тоже может ошибаться, а это может привести к тому, что действительно виновное лицо не понесет заслуженного наказания. Необходимо, на мой взгляд, реформировать институт отказа прокурора от обвинения. Отказ от обвинения может быть заявлен прокурором как ходатайство, которое будет рассмотрено судом, и если суд согласиться с мотивами, обосновывающими такое решение прокурора, суд прекратит уголовное дело.

На основе рассмотренных вопросов, считаю необходимым изложить ч. 7 ст. 246 УПК РФ в следующей редакции:

«Если по окончанию судебного следствия государственный обвинитель придет к убеждению, что представленные доказательства не подтверждают предъявленное подсудимому обвинение, то он должен заявить ходатайство об отказе от обвинения, с изложением мотивов такого отказа. Суд после рассмотрения данного ходатайства, в ходе которого заслушивает мнение других участников процесса, самостоятельно принимает решение о продолжении судебного разбирательства».

Многими исследователями высказывается предложение о том, что при отказе прокурора от обвинения необходимо возложить бремя доказывания на потерпевшего как сторону обвинения[54, С. 37][32, C. 41]. Согласиться с данным предложением не представляется возможным, так как только субъекты уголовного процесса могут давать оценку причиненного вреда и общественной опасности того или иного деяния, потерпевший не обладает соответствующей квалификацией, именно на государственные органы возложена данная обязанность в российском процессе. С нами полностью согласны все опрошенные работники прокуратуры. Прокурор по предложенной нами редакции ч. 7 ст. 246 должен отказаться от поддержания государственного обвинения после окончания судебного следствия, следовательно, необходимости в поддержания обвинения потерпевшим после его отказа возникнуть не может.

Исследование было бы не полным, если бы мы не рассмотрели положение прокурора в упрощенной форме рассмотрения уголовного дела – особом порядке судебного разбирательства.

Особый порядок судебного разбирательств, учрежденный с принятием действующего УПК, исключает центральную часть судебного разбирательства, а именно судебное следствие, в ходе которого должны быть исследованы все обстоятельства уголовного дела. Особый порядок судебного разбирательства не был известен российскому процессу до принятия действующего УПК РФ. Всесторонность, полнота и объективность при исследовании доказательств не могла воспринять упрощенную процедуру. В советское время процессуалисты крайне негативно отзывались об упрощении процессуальной формы. Так, по мнению М.С. Строговича, введение упрощенной системы чревато «опасностью нарушения связей между уголовным судопроизводством и уголовным правом, ослабления режима законности в уголовном процессе, возникновения дополнительных трудностей на пути к установлению истины»[27, C. 44]. П.С. Элькинд считала, что упрощение процессуальной формы, противоречит принципам уголовного процесса, что по ее мнению, не соответствует требованиям этичности[62, C. 76]. Представители противоположной позиции[8, C. 63][ 26, C. 68][43, C. 62], считали, что существующий в то время порядок судопроизводства нуждается в упрощении[64, C. 66], что необходимо усилить гарантию быстроты и экономичности судопроизводства[38, C. 61]. Мнение прокурорских работников также разделились: 60% респондентов считают, что это современная и экономичная форма судебного разбирательства, 20% с настороженность относятся к данной форме, полагая, что она противоречит всесторонности полноте и объективности исследования обстоятельств дела и при такой форме отсутствует непосредственность исследования доказательств.

Институт упрощенного судебного разбирательства был заимствован из англо-саксонской правовой системы. Состязательное начало характерное для стран общего право выработало процедуру, которая была призвана устранить конфликт, существующий между сторонами. Преобладание частных интересов в странах общего права позволило заключать соглашение государства с лицом, вовлеченным в сферу уголовного судопроизводства. Применение упрощенной процедуры в США и Англии, обуславливалось общественной опасностью и признанием вины лица совершившего преступление. Однако наличие такой процедуры, постоянно подвергалось критике со стороны правоприменителей[67]. Основание ее в том, что рассмотрение дела в данной процедуре носит формальный характер, и органы государства, заключая такие соглашения, не пытаются разобраться в сложившейся ситуации[41, С. 33]. По мнению С. Теймана, подобные соглашения сберегают время и ресурсы, оставляют суду возможность проведения полного процесса по более важным и сложным делам[52]. Но сама постановка вопроса, о деления дел на более важные и менее важные, вызывает большое негодование, да и как возможно определить важность дела, там, где решаются судьбы людей.

В странах континентального права упрощенные процедуры появились лишь в последнее десятилетия, но если анализировать возможность их применения, то главным условием является малозначительность совершенного деяния (Франция, Дания, Норвегия) и очевидность вины (Германия)[44]. Сокращенные формы судопроизводства были введены в России по примеру Италии. Рассмотрим подробнее, что представляет собой данная процедура в этом государстве. УПК Италии закрепляет две сокращенные процедуры. Первая процедура «abbreviato», представляет собой ускоренное производство, проводимое по требованию обвиняемого, на основе доказательств имеющихся в деле, непосредственного исследования доказательств не осуществлялось. Вторая процедура «patteggiamento» представляющая собой соглашение лица с прокурором о наказании, где суд полностью связан мнением государственного обвинителя[44].

Посредством учреждения данного института российский законодатель стремился обеспечить процессуальную быстроту уголовного судопроизводства. По мнению К.А. Рыбалова, традиционная для российского уголовного процесса процедура рассмотрения и разрешения судом уголовных дел часто приводит к тому, что система правосудия «буксует», в судах скапливаются уголовные дела, а доступ граждан к правосудию существенно затрудняется[44]. В обычном процессе судебное следствие является центральной частью судебного разбирательства, в рамках данной стадии судом могут быть установлены обстоятельства подлежащие доказыванию (ст.73 УПК РФ), для достижения данных целей судом проводятся все необходимые следственные действия. Согласно ч. 5. ст. 316 УПК РФ, судья не проводит в общем порядке исследование и оценку доказательств, собранных по уголовному делу, однако ч. 7 вышеуказанной статьи регламентирует, что судья может поставить обвинительный приговор, только если придет к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу. Но как судья может придти к убеждению в виновности лица, если он непосредственно не исследовал доказательства? Просто согласиться с мнением следователя, но тогда о какой свободе оценки доказательств может идти речь? Можно ли такое решение назвать правосудным? Правосудие это деятельность имеющая целью установить действительно ли подсудимый совершил деяние, виновен ли он в его совершении[41, С. 131], а этого суд по письменным материалам сделать не может. Единственным органом осуществляющим правосудие является суд, но если не судья решает вопрос о совершении лицом преступления, то зачем от его имени выносить решение? То, что в судебном заседании могут быть исследованы обстоятельства, характеризующие личность подсудимого, и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание не позволяет говорить о том, что суд вершит правосудие. Сама возможность договора с государством, противоречит характеру российского уголовного процесса, в котором интересы государства всегда превалировали над интересами частных лиц. В особом порядке судебного разбирательства становятся недостижимыми цели стоящие перед органами государства, а именно установление обстоятельств подлежащих доказыванию, которые позволяют установить картину произошедшего события.

Ну и главный вопрос, зачем в особом порядке судебного разбирательства нужен прокурор? Судебное заседание по ходатайству подсудимого о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием с предъявленным обвинением проводится в обычном порядке с учетом статьи 316 УПК РФ. Т.е. должны быть проведены судебные прения, в ходе которых прокурор должен высказать свою позицию относительно рассматриваемого дела. Позиция, на мой взгляд, у прокурора не может сформироваться для выступления в судебных прениях, так как им также не были непосредственно исследованы доказательства. В данном случае говорить о прокуроре в особом порядке судебного разбирательства как о субъекте, ну или хотя бы как об участнике доказывания достаточно проблематично.