1 Основания решения вопроса роли о прокурора в уголовном процессе.

1.1 Характер российского уголовного процесса.

Либерально-демократические настроения, которыми был охвачен законодатель при принятии Конституции РФ, не могли не отразиться на принятии нового Уголовно-процессуальном кодексе РФ 2001 года. Провозглашение состязательности в статье 123 основного закона нашей государства и статьи 15 УПК РФ породило бурную дискуссию в процессуальной литературе. Некоторые процессуалисты ратовали за нововведение, другие же напротив, говорили о том, что российскому уголовному процессу чуждо состязательное начало, которое характерно для стран англо-саксонской правовой системы, к которой Россия не относится. Отсутствие единения в понимании основ процесса негативно сказывается на деятельности правоприменителей и приводит к путанице в основных понятиях. А для того чтобы определить характер российского процесса необходимо разобраться в его основах.

Для начала определимся, что же представляет собой термин «начало» и какое место занимает данное явление в науке уголовного процесса.

А.А. Брестер, в своей работе указывает, что термин начало чаще всего исследователи рассматривают в двух значениях: начало как принцип уголовного процесса либо начало как интерес, который лежит в основе уголовно-процессуальной деятельности, побуждает к ней, и в ней реализуется[13, C. 151]. По мнению вышеуказанного автора, отождествление начало с принципом порождено переносом содержания понятия «принцип» из общей теории права[63, С. 151] в сферу уголовного процесса без применения деятельностного подхода, т.е. без учета того, что уголовный процесс есть деятельность[13, C. 140]. По мнению А.С. Барабаша, принципом является «требование, реализация которого в уголовно-процессуальной деятельности гарантирует достижение ее целей» [10, C. 41]. Дуализм в отношении понятий разного уровня - это смешение сущности и следствия ее реализации в деятельности, ее проявления[10, C. 43]. На разграничение данных понятий также указывал И.Ф. Демидов, он считает: «сущность уголовного процесса определяется главным образом категориями более высокого порядка, чем понятие принципов уголовного процесса»[19, C. 26-27]. Если отождествлять данные понятия, то российскому процессу присуще несколько начал, что не согласуется с понимаем начала как основы какого-либо явления[35, С. 522]. По мнению А.С. Барабаша: «Начало – обозначение сути общественных отношений, которые сложились под влиянием объективных факторов, обусловивших преобладание частных интересов в состязательном процессе, общих в публичном уголовном процессе»[10, С. 347]. Данная позиции, понимания начала уголовного процесса, является более предпочтительной. А.А. Соловьев, в своей работе, не использует термин «начало», но и он указывает, что соотношение интересов личности и государства служит основанием для определения типа процесса, которое необходимо рассматривать в историческом контексте развития общества[48, С. 248].

Рассмотрим подробнее преобладание каких интересов определяет характер российского процесса и какое начало лежит в его основе.

В самом начале государственности на Руси производство по уголовным делам периода Русской Правды носило состязательный характер. Преследование преступника и его обвинение осуществлялись самим потерпевшим. От его воли зависело возникновение, продолжение и прекращение уголовного процесса, без его требования не могло начаться производство по делу, на нём лежала обязанность доказывания и отыскания обвиняемого («свода и гонения следа»), а также доставления его в суд[31].

Отказ от состязательной формы уголовного процесса связан с именем Ивана III. Удельная раздробленность российских княжеств, вызванная борьбой за власть потомков Рюрика, привела к ослаблению российского государства. Единство русских земель было необходимо российскому государству для преодоления постоянных набегов степных кочевников. Это единство могло быть обеспечено только сильным государством с централизованным аппаратом управления. Единая система государственных органов и полная подотчетность великому князю, установленная Судебником 1497 года, распространяла свое действие на всю территорию Руси. Единому государству нужно было единое право, которым и стал судебник Ивана III. Чтобы обеспечивать свою власть на местах Судебником были учреждены губные старосты, которые были ответственны за расследование преступлений. Розыск преступников и наказание становилось государственным делом. По судебнику 1497 года изменилось само понятие преступления. Если в Русской Правде преступление обозначалось как "обида", т.е. нанесение морального, материального или физического вреда конкретному лицу, то в Судебнике используется уже термин "лихое дело", под которым понималось деяние, которое, так или иначе, угрожало государству или господствующему классу. Но все же, несмотря на проявление государственной ответственности за общественную безопасность, ответственность эта в силу реальных условий времени большей частью была возложена на население, а не на правительственные учреждения[59, C. 26]. Судебник 1497, впрочем, как и Судебник 1550 года отражал интересы господствующего класса, которые приравнивались к государственным в силу занимаемого положения последних в обществе.

Окончательное закрепление ответственности государства по расследованию и рассмотрению уголовных дел происходит в период царствования Петра Великого. Обуреваемый идеей сверхдержавы он провозгласил себя единственным источником власти в государстве. Он стремился сосредоточить в своих руках управление всеми сферами жизнедеятельности. Чиновничий беспредел и коррупция препятствовали становлению абсолютной монархии и чтобы устранить это, были ликвидированы должности губных старост, погрязших к тому времени во взяточничестве. Но Петр I учел, что на смену одних лиц могут придти другие, которые также могут быть не чисты на руку. Для этого им был заимствован инквизиционный процесс Германии, который устанавливал систему формальных доказательств. При помощи такой систему по его замыслу, можно было ограничить злоупотребление судей, так как основывать свое решение судья должен был не исходя из внутреннего убеждения, а исходя из строго определенных доказательств, сила которых была установлена в законе. Воля суда полностью поглощалась волей законодателя. Отсутствуют стороны, процесс ведется по инициативе государственных органов и должностных лиц, причем функция обвинения и функция судебного разрешения дела сосредоточены в руках суда, на котором и лежит обязанность по раскрытию и расследованию преступлений[18, C. 41]. Самым весомым доказательством было собственное признание обвиняемого, для получения которого повсеместно применялась пытка. Пытка была тем рычагом, который использовался для устрашения народа. Полное подчинение власти и принуждение приводило к тому, что данный период не государство существовало для народа, а народ для него.

Необходимость в изменении сложившегося процесса назрела к середине XIX века в период великих реформ Александра II. Закрепленная иерархия системы формальных доказательств противоречила проводимой крестьянской реформе, по которой отменялось крепостное право и устанавливалось равенство всех граждан. Реформа уголовного судопроизводства 1864 стала новым этапом в развитии уголовного судопроизводства. В ходе разработки проекта уголовного судопроизводства обсуждались несколько путей развития законодательства. Изучались процессы нескольких государств, за основу был взят французский уголовно-процессуальный кодекс 1808 года, который служил эталоном законодательства для других стран того времени, так как уголовный процесс Франции отвечал их либеральным настроениям. Данный выбор объяснялся также близостью законодательства России с европейскими странами, российское право всегда относилось к континентальной правовой системе, основным источником законодательства которой является закон. Также выбор континентальной модели французского типа связан с предпочтительностью способа организации исследования произошедшего события в ходе расследования преступления. Именно на государственные органы возлагалось обязанность по установлению обстоятельств подлежащих доказыванию. Появление же сторон в ходе предварительного следствия, собирающих доказательства могло препятствовать установлению картины произошедшего. Разработанный Устав уголовного судопроизводства 1864 года закреплял: принцип осуществления правосудия только судом, гласности судебного разбирательства, отменялась система формальных доказательств, упразднялся институт оставления в подозрении, учреждается адвокатура, разбирательство в окружных судах было возможно с участием присяжных заседателей, провозглашается состязательность. Но появление состязательности в законе не изменило природу российского процесса. Российский судья не был арбитром в споре между сторонами, что характерно для англосаксонской системы, где полная инициатива дела принадлежала сторонам. При рассмотрении уголовного дела российский суд руководствовался несколько иными положениями: основанием для постановления приговора служат не только выводы, изложенные в обвинительном акте, но и судебное следствие и заключительные прения, которые развивают, дополняют или изменяют выводы, т.е. суд не был связан доводами одной из сторон. Суд занимал активное положение в сборе и исследовании доказательств, например он сам мог по своей инициативе назначить экспертизу (690, 692 УУС). По мнению А.Ф. Кони только в ходе судебных прений проявляется состязательное начало. Он писал, что в прениях «…взаимно создаются и разрушаются аргументы и устанавливаются новые и не всегда ожиданные точки зрения, причем, не только на закон, но и на личность подсудимого взятую не отвлеченно, а выхваченную из жизни со всеми своими корнями и ветвями»[30, C. 19]. Т.е говорить о том, что состязательность определяла российский процесс, едва ли возможно.

Советский уголовный процесс не знал состязательности, хотя отдельными процессуалистами высказывалось мнение о том, что состязательность является основополагающим принципом уголовного процесса[55, С. 55]. При этом, как они понимали, обвинение было отделено от суда, обвиняемый пользовался правом на защиту, а суду «принадлежит руководство процессом, активное исследование обстоятельств дела и решение самого дела»[50]. Другими авторами публичность абсолютизировалась настолько, что через нее рассматривались все иные принципы уголовного процесса. Так, М.А. Чельцов считал, что «в советском уголовном процессе нет сторон, ведущих между собой состязание по предмету обвинения, предъявленному обвиняемому»[60, С. 70]. Аналогичной точки зрения придерживался И.Я. Вышинский, по его мнению: «Принцип «чистого» состязательного начала в советском процессе неприменим»[14]. На закате советской власти состязательность была закреплена в официальном документе от 5.12.1986 г., имеющем обязательную силу для судов Постановлении № 15[4]. В пункте 1 этого акта Пленум указал нижестоящим судам разрешать любое дело «в точном соответствии с требованием закона в условиях гласности, непосредственности и состязательности». Но в период издания данного Постановления продолжал действовать УПК РСФСР, который предписывал всесторонне, полно и объективно исследовать материалы уголовного дела. Фактически отрицалось разделение функций, и установление состязательного начала. Хотя некоторыми авторами, но уже позднее, высказывается мнение, что принцип всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств не противоречит состязательности[2], на мой взгляд, данный принцип полностью исключает состязательность. Состязательность предполагает пассивного судью, который лишь создает условия для состязания. Но разве можно полно исследовать, если в наличие имеются, лишь доказательства представленные сторонами. Какое решение будет в таком случае? Решение в пользу наиболее убедительной стороны? Тогда о всесторонности, полноте и объективности, и говорить не приходится.

В современной России идея состязательности связана с Концепцией судебной реформы 1991 года, в которой было закреплено, что уголовный процесс нужно построить на началах подлинной состязательности. Тем самым предполагалось не только разделение и персонификация функций обвинения, защиты и разрешения дела, не только равноправия сторон защиты и обвинения, но предоставление им в законодательном порядке равных возможностей по воздействию на окончательное решение суда[2]. В последующем состязательность была закреплена в основном законе страны. Так в статье 123 Конституции РФ 1993 года было закреплено, что «судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон». Появление состязательности в Основном законе, породило в уголовном процессе дискуссию об активности суда в судебном разбирательстве. Некоторые авторы высказывали позицию о том, что необходимо лишить суд дискреционных полномочий, так как это «не совместимо с состязательной формой построения процесса»[39, С. 110]. В дополнение к этой позиции отдельные авторы высказывали позицию, что «в соответствии с принципом состязательности суд выносит решение только на основе того материала, который представили стороны[16], даже если по мнению суда, в ходе судебного разбирательства не были установлены все обстоятельства подлежащие доказыванию. Не могу согласиться с данными авторами, так как о каком правосудии вообще может идти речь, если судом не будут установлены все обстоятельства дела? Да и как ему их установить, если он должен работать с тем, что предоставил прокурор и защитник. При таком положении суд становится зависимым, а это противоречит ст. 120 Конституции РФ, в которой регламентируется, что «суд независим и подчиняется Конституции и федеральному закону». Поэтому считаю, что в российском уголовном процессе суд должен обладать активными полномочиями, которые позволят установить действительную картину произошедшего события и вынести справедливое и законное решение.

В классической модели состязательного англо-американского процесса не только действует правило, что суд выполняет роль арбитра в процессе, т.е. лишен активных полномочий, но и то, что стороны самостоятельно собирают доказательства. Так ли это было воплощено в нашем законодательстве. В соответствии со ст. 74 УПК РФ, защитник не включен в число субъектов доказывания. Именно на государственные органы возложена обязанность по установлению обстоятельств подлежащих доказыванию. Защитник может лишь ходатайствовать о проведении следственных действий либо о приобщении материалов и предметов к делу. Но только от следователя и судьи зависит, будут ли рассмотрены данные сведения в качестве доказательств после придания процессуальной формы. Данное положение является еще одним подтверждением того, что состязательность не служит основой российского процесса. Отсутствие возможности защитника самостоятельно собирать доказательства и представлять их суду вызывает большое негодование у многих исследователей, говорящих о необходимости введения параллельного адвокатского расследования[33, 34]. Данная позиция, мною не поддерживается, так как органы предварительного расследования обязаны устанавливать все обстоятельства дела, вне зависимости от их обвинительного или оправдательного содержания, об этом свидетельствует ст. 73 УПК РФ.

Таким образом, состязательность была декларирована законодателем, но механизма ее реализации в УПК РФ не содержится.

В ходе анализа ответов прокурорских работников на вопросы анкеты было выяснено, что 20% опрошенных понимают российский уголовный процесс как состязательный, 35% разделяют нашу позицию о том, что российский процесс публичный, 45% респондентов считают, что процесс смешанный. Хотелось бы по поводу последнего ответа дать следующее пояснение: «смешанным, в литературе называют процесс, в котором предварительное расследование построено как розыскное, судебное разбирательство – как состязательное»[10, C.66]. Состязательность, как и публичность, являются началами противоположных по сути процессов. В публичном уголовном процессе именно на государственные органы возложена обязанность по установлению обстоятельств подлежащих доказыванию, это вытекает из исторических предпосылок развития уголовного процесса. Нельзя смешивать противоположности, это приведет к тому, что невозможно будет достичь целей процесса, вытекающих из сущности его процесса. Именно познание того, что было совершено в прошлом, является основным содержанием деятельности в уголовном процессе, так считают 95 % респондентов, и только 5% считают, что спор определяет деятельность лиц в уголовном процессе. Спор характерен для состязательного начала. При споре есть независимый арбитр, который не вступает в спор, он наблюдатель. В российском же процессе органы государства должны быть активными при исследовании. Говоря об активности суда, в ходе судебного разбирательства 80% респондентов полагают, что суд должен быть активным, и только 20% согласны на пассивного судью. Получается эти 20% сами себе противоречат так как отвечая на вопрос о содержании деятельности указывают, что им является познание, а не спор. Большинство респондентов, отвечая на вопрос, чем обусловлено учреждение состязательности в УПК РФ ответили, что это историческая обусловленность, но мною было приведено достаточно аргументов, что состязательность не является основой российского процесса, правоприменители заблуждаются относительно истории развития российского уголовного процесса.

Известный российский процессуалист А.Ф. Кистяковский еще в XIX в. обращал внимание на то, что «смена исторических форм судопроизводства совершается не произвольно, а уголовный процесс является неоконченной работой многих веков и множества поколений. Развитие и видоизменение органически присущи уголовному судопроизводству, совершаются по неизменным законам, характерным природе человеческих отношений. В них нет ничего произвольного, нет скачков и неожиданностей; все в уголовном процессе подчинено общему, свойственному всей природе закону постепенного развития, по которому ближайшее последующее мало чем отличается от последнего предыдущего, но где две крайние формации, не утрачивая их родового свойства, коренным образом различаются между собой»[11, C. 23]. Принимая те или иные положение, законодатель должен учитывать не только тенденции либерализации законодательства, но и собственные национальные правовые корни.