4. Beschränkung/Grenzen der Rechte a) Ausschluss von der Mitwirkung bei Beratungen und Abstimmungen wegen persönlicher Beteiligung

Lit.: v.Arnim, JA 1986, 1 ff. Knemeyer, Rdnr. 215 ff. Seewald, Rdnr. 206 Lissack, S.165 ff. Becker, Rdnr. 249 ff.

Art.49 BayGO  

• Zweck: Vermeidung von Interessenkonflikten und Entscheidungen in eigener Sache, auch bereits Vermeidung des Anscheins einer solchen Entscheidung in eigener Sache

• Persönlicher Anwendungsbereich: erster Bürgermeister, ehrenamtliche Gemeinderatsmitglieder, berufsmäßige Gemeinderatsmitglieder, soweit sie gem. Art.40 Abs.2 BayGO zur beratenden Mitwirkung befugt sind.

• Nur bei „Beratung und Abstimmung“, nicht bei Wahl: so VGHE n.F. 8, 42

• Verhältnis Art.49 BayGO/Art.38 Abs.1 KWBG umstritten (vgl. Bauer/Böhle/Mas­son/Samper, Art.36 GO Rdnr.4-7

Unmittelbarer Vor- oder Nachteil

VGH München BayVBl. 1960, 21 - Der Vor- oder Nachteil muß sich aus dem Beschluss selbst ergeben (oder aus einem Vollzug oder auch aus einem durch den Beschluss in Gang gesetztes Verfahren)

Entscheidend ist, dass das individuelle (Sonder-)Interesse betroffen wird, nicht nur das Interesse einer Berufs- oder Bevölkerungsgruppe. Ausnahmsweise kann jedoch auch ein individuelles Interesse dann getroffen sein, wenn ein Beschluss sich zwar nicht ausdrücklich an das Gemeinderatsmitglied (oder die ihm soweit gleichgestellten natürlichen oder juristischen Personen) wendet, aber anderweitige gleichgelagerte Fälle nicht in Betracht kommen, der Beschluss sich also zwangsläufig auf das individuelle Interesse eines Gemeinderatsmitgliedes auswirkt und auch darauf beschränkt.

Die Vor- und Nachteile können materieller (wirtschaftlicher) oder ideeller Art sein. Beispiele für Vorteile materieller Art: Gewährung eines Darlehens, Verkauf eines Grundstücks eines Gemeinderatsmitgliedes, Kauf eines Grundstückes; Beförderung eines Gemeindebeamten, der mit einem Gemeinderatsmitglied verwandt ist; Verleihung eines Auftrages an ein Gemeinderatsmitglied (z.B. an einen Architekten; Kauf von Büromaterial bei einer Firma, deren Inhaber oder Mitinhaber Gemeinderatsmitglied ist)

Vorteil (i.S. des Art.49 Abs.1 BayGO) ist auch die Vermehrung von Einflussmöglichkeiten und Ansehen; ein typischer Fall ist insoweit die Verleihung des Ehrenbürgerrechts nach Art.16 BayGO

vgl. VGH München BayVBl. 1959, 351

Besondere Schwierigkeiten bereitet die Frage des Ausschlusses bei der Aufstellung von Bauleitplänen (vgl. §§ 1 Abs.2, 5 ff., 8 ff. BauGB) im Hinblick auf Gemeinderatsmitglieder, die Grundbesitzer sind.

Hinsichtlich des Flächennutzungsplanes soll folgendes gelten: Die Beteiligung ist grundsätzlich zu verneinen, es sei denn, dass bisheriges Grünland bereits im Flächennutzungsplan als Bauland vorgesehen und dadurch zum sog. Bauerwartungsland wird (Bauer/Böhle/Masson/Samper, Art.49 BayGO Rdnr.12).

Bei Bebauungsplänen (§§ 8 ff. BauGB) sind Gemeinderatsmitglieder, die in dem betreffenden Gebiet Grundbesitz haben, von der Beratung und Beschlussfassung ausgeschlossen

VGH München BayVBl. 1976, 341 - Nicht ausgeschlossen sind Gemeinderatsmitglieder bei der Beschlussfassung über Hebesätze, auch wenn sie dadurch unmittelbar betroffen werden.

VGH München BayVBl. 1986, 49 - Art.49 Abs.1 gilt nicht für die Beschlussfassung über den Erlass von Abgabensatzungen.

Entscheidung des Gemeinderats gem. Art.49 Abs.2 (oder - gemäß Art.55 Abs.2 - auch eines beschließenden Ausschusses) über den Ausschluss

• Frühere Ansicht: Verwaltungsakt, dem mit einer Anfechtungsklage begegnet werden kann, vgl. VGH München BayVBl. 1960, 21

• Heute insoweit strittig: Nach herrschender Meinung wohl kein VA; somit kann allgemeine Leistungsklage, subsidiär Feststellungsklage erhoben werden (vgl. Bauer/ Böhle/Masson/Samper, Art.49 BayGO Rdnr.15 m.w.N.). So auch VGH München BayVBl. 1976, 753 ff.

Die Entscheidung nach Art.49 Abs.3 BayGO ist nicht unbedingte Voraussetzung für den Ausschluss eines Mitglieds und für die Rechtsfolge des Art.49 Abs.4 BayGO. Ein Mitglied ist somit bei vorliegender Voraussetzung des Art.49 Abs.1 BayGO auch dann von der Beratung und Abstimmung ausgeschlossen, wenn eine Beschlussfassung nach Art.49 Abs.3 BayGO nicht stattgefunden hat. Der Beschluss kann dann ebenfalls nach Art.49 Abs.4 BayGO ungültig sein (Bauer/Böhle/Masson/Samper, Art.49 Rdnr.16 a.E.).

Rechtsfolgen:

• Rechtsfolge der verbotenen Mitwirkung: Art.49 Abs.4 BayGO - Unwirksamkeit des Beschlusses, wenn die verbotene Mitwirkung für das Abstimmungsergebnis entscheidend war

• Rechtsfolge eines zu Unrecht vorgenommenen Ausschlusses gem. Art.49 Abs.2 BayGO: str., VGH München: BayVBl. 1976, 753: Gemeinderat wird Beschlussunfähig (Art.47 Abs.2 BayGO analog); keine entsprechende Anwendung von Art.49 Abs.4 BayGO.

Rechtsschutz des (u.U. zu Unrecht) Ausgeschlossenen

Das betroffene Gemeinderatsmitglied hat die Verletzung seiner Mitgliedschaftsrechte, d.h. die Verhinderung der Ausübung dieser Mitgliedschaftsrechte, geltend zu machen (BVerwGE 3, 30; BVerfGE 8, 122).

Nicht jedoch können andere Gemeinderatsmitglieder (oder auch der Erste Bürgermeister) einen GemeinderatsBeschluss anfechten, den sie für rechtswidrig halten, weil Mitglieder mitgewirkt haben, die ihrer Meinung nach hätten ausgeschlossen werden müssen. Begründung: Kläger können insoweit nicht geltend machen, in eigenen Rechten verletzt zu sein (BayVGH BayVBl. 1977, 182).