(6) Rechtsform der Benutzung

Lit.: Knemeyer, Rdnr. 316 ff. Maurer, § 3 Rdnr. 26 Seewald, Rdnr. 144 ff. Becker, Rdnr. 466 ff. Lissack, S. 59f.

Unterscheidung

• Organisationsform (betr. Entscheidung für Organisation der Einrichtung in ihrer - äußerlichen - rechtlichen Gestalt) Wahlfreiheit zwischen privatrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Organisationsform - z.B. Eigenbetrieb (Art.88 BayGO), selbständiges Kommunalunternehmen des öffentlichen Rechts (Art.89 ff. BayGO) oder GmbH (vgl. Art.92 ff. BayGO)

• Benutzungsform (Ausgestaltung des Nutzungsverhältnisses zwischen Einrichtung und Benutzern im einzelnen)

• bei öffentlich-rechtlicher Organisationsform besteht hinsichtlich der Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses Wahlfreiheit zwischen privatrechtlicher (z.B. AGBs) und öffentlich-rechtlicher Ausgestaltung (z.B. Benutzungs- und Gebührensatzung)

• bei privatrechtlicher Organisationsform nur privatrechtliche Benutzungsform zulässig

Bindung der Verwaltung auch dort, wo formal das Privatrecht gewählt wurde, nach den Grundsätzen des „Verwaltungsprivatrechts“, vgl. dazu Maurer § 17 Rdnr. 1 ff.

BGH NJW 1969, 2195 - Zur Frage der Bindung an Grundrechte

LS: Der Verkehrsbetrieb einer Stadtgemeinde hat bei der Gestaltung seiner Tarife auch dann die die öffentliche Verwaltung bindenden Grundsätze, vor allem den Gleichheitssatz (Art.3 GG) zu beachten, wenn der Betrieb zwar in der Form einer Gesellschaft des Privatrechts gebührt wird, deren Anteile aber in der Hand der Gemeinde sind

„Daß der Gleichheitssatz für die Versorgungs- und Verkehrsbetriebe der Gemeinden unmittelbar gilt (Art.1 Abs.3 GG), bedarf dann keiner näheren Begründung, wenn man annimmt, daß diese Betriebe nicht zu den „wirtschaftlichen Unternehmen“ i.S. der §§ 69 ff. GemO (hier: Nordrhein-Westfalen) gehören, sondern ein Stück der Gemeinden sind, weil sie zu deren Funktionskern gehören und damit unmittelbar zu der ihnen obliegenden Daseinsvorsorge (so BayVerfGH 10, II 113 = DÖV 1958, 260; Hüttel, DÖV 1958, 198). Nichts anderes gilt, wenn man die Verkehrsbetriebe zur wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde rechnet (...). Denn auch diese Betätigung der Gemeinden dient lebenswichtigen Bedürfnissen der Gemeinschaft, gehört daher zur Daseinsvorsorge und ist deshalb öffentliche Verwaltung und nicht privatwirtschaftliche Tätigkeit (...). Zu Unrecht beruft sich die Beklagte darauf, daß die Stadt D. ihr Verkehrsunternehmen nicht in der Form eines Eigenbetriebes (§ 74 GemO NRW), sondern als rechtlich selbständiges Wirtschaftsunternehmen (§ 72 GemO NRW: Eigengesellschaft) organisiert hat. Die Rechtsform entscheidet nicht darüber, ob die öffentliche Hand dem Verwaltungs- und nicht dem Privatrecht unterworfen und damit an den Gleichheitssatz gebunden ist. Alles, was funktionell zur Daseinsvorsorge gehört, ist nach den Grundsätzen des Öffentlichen und nicht des Privaten Rechts zu beurteilen (...). Infolgedessen ist die Tarifgestaltung der Beklagten nicht Sache des privaten Beliebens, sondern gehört zur öffentlichen Aufgabe der Daseinsvorsorge. Daher kann sie nicht einzelne Schulen oder Gruppen von Schulen ohne sachlichen Grund bevorzugen oder benachteiligen ...“).

„Zwei-Stufen-Theorie“ (h.M.)

• Zulassung zur Einrichtung (Frage des „ob“ der Benutzung) stets nach Öffentlichem Recht zu beurteilen, d.h.: Art.21 BayGO kann nicht durch Wahl der Organisationsform beseitigt werden; Streit um Zulassung ist somit stets öffentlich-rechtliche Streitigkeit, § 40 VwGO

BVerwG NJW 1990, 134

LS.1: „Streitigkeiten zwischen Bürger und Gemeinde über den Zugang zu einer gemeindlichen Einrichtung sind auch dann öffentlichrechtliche Streitigkeiten, wenn die Gemeinde die Einrichtung nicht selbst betreibt, sondern durch eine juristische Person des Privatrechts betreiben läßt.“

• Benutzungsmodalitäten (Frage des „wie“ der Benutzung) abhängig von Benutzungsform: privatrechtlich - Zivilgericht; öffentlich-rechtlich - Verwaltungsgericht

Mindermeinung: öffentlich-rechtliches Einheitsmodell

Lit.: Pappermann, JZ 1969, 484 Ossenbühl, DVBl. 1973, 289 Seewald, Rdnr. 162

„Einheitlichkeitstheorie“ - Theorie der einheitlichen Deutung der Leistungsabwicklung: Erbringung von Leistungen durch öffentliche Einrichtungen der Gemeinde ist durchgehend (und nur) nach öffentlich-rechtlichen Maßstäben zu beurteilen.

VG Wiesbaden DVBl.1974, 243 - gemeindliche Anstalt (Kindergarten)

LS: „Das gesamte Rechtsverhältnis über die Benutzung einer von einem Träger öffentlicher Gewalt im Rahmen ihrer öffentlichen Aufgaben zu öffentlichen Zwecken bereitgestellten öffentlichen Einrichtung ist einheitlich als öffentlich-rechtlicher Vertrag zu beurteilen.“

Gegen ein solches „öffentlich-rechtliches Einheitsmodell“ spricht die tatsächlich vorzufindende Typenvielfalt öffentlicher Einrichtungen.

Für das Subventionsrecht (auch außerhalb des kommunalen Bereiches), für das die Zwei-Stufen-Theorie (wohl von H. P. Ipsen) entwickelt wurde, wird auf die rechtliche Bewältigung durch den öffentlich-rechtlichen Vertrag hingewiesen.

vgl. dazu Knack VwVfG, 6.Aufl. 1998 § 54 Rdnr.6.2.