57. Договор факторинга

Литература:

1. ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО. Учебник. Часть II / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого.—М.: «ПРОСПЕКТ», 1998.—784 с.

2. Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1996. С. 167.

3. Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. – М., 2000. С. 140.

4. Трофимов М. Финансирование под уступку денежного требования // Бизнес-адвокат. 1997. № 9.

5. Гражданское право: Учебник. Т. 2. Полутом 2 / Под ред. Е.А. Суханова. – М.: БЕК, 2000. С. 230.

6. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. – М., 2001. С. 466–467.

7. Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. – М., 1950. С. 220–221.

8. Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под общ. ред. В.Д. Карповича. – М., 1995. С. 359.

9. Комаров А.С. Финансирование под уступку денежного требования (глава 43), статья от 2 ноября 2000 г. по системе «Гарант».

10. Л. Чеговадзе. Факторинг – сделка под уступку имущественного права // Хозяйство и право. 2001. № 12.

11. Эрделевский А. Договор факторинга // Российская юстиция 1999. № 1.

12. Новоселова Л.А. Финансирование под уступку денежного требования // Вестник ВАС РФ. 2000. № 12. С. 88.

13. Комягин Д. О второй части ГК РФ: договор финансирования под уступку денежного требования // Финансовая газета – региональный выпуск.

14. В.В. Почуйкин. Уступка права требования в гражданском праве. Сборник статей под ред. профессора М.И. Брагинского. Актуальные проблемы гражданского права. – М., 2002.

15. Новоселова Л.А. Финансирование под уступку денежного требования // Вестник ВАС РФ. 2000. № 12. С. 98.

Сергеев, Толстой. Хозяйственный смысл договора о факторинге состоит в получении клиентом от финансового института («фактора», финансового агента, банка) денежных средств в обмен на передачу последнему прав требования клиента к покупателю (заказчику), вытекающих из заключенного договора на поставку продукции, выполнение работ или оказание услуг. Иными словами, факторинг — это способ кредитования одного лица другим с условием платежа в форме правопреемства («покупки» или передачи прав требования к третьему лицу). В современных комментариях нового гражданского законодательства справедливо подчеркивается тесная связь между правилами части первой ГК о цессии, имеющими общее значение, и специальными правилами о факторинге. Нормы ГК о передаче права требования должны применяться в тех случаях, когда отсутствуют конкретные правила о договоре финансирования под уступку денежного требования.

Термин «факторинг» является транскрипцией английского слова factoring, означающего разновидность агентирования. Соответственно «фактор» (foc-tor) — финансовый агент, комиссионер.

По договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование.

Исходя из приведенного определения, можно сделать вывод, что договор финансирования под уступку денежного требования в нашем законодательстве является взаимным и возмездным. При этом он может быть сконструирован и как реальный (агент передает деньги или клиент уступает требование), и как консенсуальный (агент обязуется передать денежные средства или клиент обязуется уступить требование) по усмотрению его сторон. Цель обычного факторинга — получение клиентом денежных средств в счет уступаемого им права требования. Однако возможен и особый случай уступки клиентом денежного требования к третьему лицу, когда цессия происходит в целях обеспечения исполнения обязательства самого клиента перед его финансовым агентом . В зависимости от целей договора различаются права и обязанности его сторон.

Элементы договора. При заключении анализируемого договора возникает две группы правовых отношений: основные (внутренние) и производные (внешние). Внутренние обязательства возникают между сторонами договора: финансовым агентом («фактором») и клиентом. Финансовый агент — это специальный субъект договора, коммерческая организация, профессионально оказывающая факторинговые услуги.

Предметом договора является денежное требование, уступаемое в целях получения финансирования. Требование, передаваемое в качестве предмета договора, должно быть именно денежным. В случае уступки иного имущественного требования (скажем, передать вещь или сделать какую-либо работу) следует руководствоваться общими нормами о цессии. В законе выделяются две разновидности предмета договора о факторинге: а) денежное требование, срок платежа по которому уже наступил (существующее требование); б) денежное требование, которое возникнет в будущем (будущее требование). Будущее требование может быть основано на уже заключенном договоре, срок исполнения платежного обязательства по которому еще не наступил (поставка товаров в кредит). Кроме того, будущее требование может базироваться на договоре, который только предстоит заключить клиенту и третьему лицу (например, на запродажу товаров). Существующее требование обычно является более ценным и его экономическая ликвидность выше.

Срок в договоре о факторинге определяется соглашением сторон. В интересах «фактора» срок исполнения договора может быть приурочен к моменту исполнения должником уступленного требования, особенно если клиент принял на себя ответственность за реальное исполнение последнего.

Цена договора — стоимость уступаемого требования клиента к должнику. При определении цены договора в расчет принимаются различные условия: стабильность положения клиента и его должника, способ платежа по договору (например, аккредитив и инкассо имеют различные гарантийные ценности), время наступления платежа (существующее или будущее требование), количество требований, переданных клиентом финансовому агенту, и пр.

Форма договора о факторинге подчиняется предписаниям закона о форме цессии. Это может быть простая или квалифицированная письменная форма сделки, а в установленных законом случаях — письменная форма с государственной регистрацией уступки требования. Последующая уступка денежного требования финансовым агентом не допускается, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Содержание договора финансирования под уступку денежного требования составляют права и обязанности финансового агента и клиента. Среди обязанностей «фактора» в первую очередь необходимо упомянуть следующие: а) осуществить финансирование клиента путем передачи цены договора (денежных средств) в порядке, установленном в договоре о факторинге; б) в специально оговоренных случаях принять у клиента необходимую документацию для ведения бухгалтерского учета операций клиента; в) предоставить клиенту иные финансовые услуги, связанные с денежными требованиями, которые являются предметом уступки (например, выдать поручительство по сделке клиента, осуществить учет выписанных на него векселей, провести расчеты через корреспондентскую сеть финансового агента и др.). Несомненно, в договоре могут быть предусмотрены и иные обязанности финансового агента.

На клиента возлагается основная обязанность по уступке «фактору» денежного требования, являющегося предметом договора. По общему правилу, клиент несет перед финансовым агентом ответственность лишь за действительность денежного требования, являющегося предметом уступки. Действительность передаваемого требования зависит от двух условий: а) клиент должен иметь соответствующее субъективное право в момент совершения уступки; б) в момент передачи права клиенту не должны быть известны какие-либо обстоятельства, вследствие которых должник вправе не исполнять уступаемое требование.

Принципиально новой для гражданского законодательства является норма о недействительности запрета уступки денежного требования при факторинге. Смысл этой новеллы в том, что передача денежного требования является правомерной даже тогда, когда между клиентом (кредитором) и должником ранее было достигнуто соглашение о недопустимости уступки прав по договору. Изъятие из принципа свободы договора введено здесь в целях обеспечения прав предпринимателей, желающих получить средства от финансового посредника, а потому конфликт интересов третьего лица (должника) и агента разрешается ГК в пользу последнего. Данное правило не подлежит расширительному толкованию и относится только к договору о финансировании под уступку денежного требования. Его использование не должно приводить к нарушению интересов добросовестного должника по основному обязательству (покупателя, заказчика), который при заключении договора не только не предполагает возможность уступки требования, но и просто не желает ее.

Внешние отношения, порождаемые уступкой требования по соответствующему договору, зависят от той цели, ради которой заключен договор о факторинге. В обычной ситуации речь идет о финансировании клиента под заключенный им договор на поставку имущества, выполнение работ или оказание услуг. В этом случае закон говорит о «покупке» требования клиента финансовым агентом. Термин «покупка» употребляется в данном контексте условно, ибо наше законодательство в отличие от англо-американского использует в отношении факторинга конструкцию цессии, а не договора купли-продажи. При «покупке» требования финансовый агент приобретает право на все суммы, которые он может получить от должника. Клиент не отвечает перед финансовым агентом за то, что полученные «фактором» суммы оказались меньше цены, за которую агент купил требование. В той ситуации, когда финансовый агент приобретает требование в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед самим агентом, последний обязан отчитаться перед клиентом и вернуть ему остаток, превышающий размер уступленного ему требования. И наоборот, если денежные средства, полученные финансовым агентом, оказались меньше суммы долга клиента финансовому агенту, обеспеченного уступкой требования, клиент продолжает оставаться ответственным перед агентом за остаток долга, если иное не предусмотрено договором между ними. Разница в подходе к решению данного вопроса объясняется теми рисками, которые принимает на себя «фактор».

Имущественная ответственность по договору о факторинге зависит от природы этого договора. В консенсуальном договоре «фактор» отвечает за отказ от передачи клиенту денежных средств в счет денежного требования последнего. Клиент соответственно отвечает за несовершение или ненадлежащее оформление уступки требования, а также ГК — за действительность переданного требования. Кроме того, когда это установлено договором, клиент отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнения требования должником. В реальном договоре ответственность за его неисполнение наступает лишь для клиента — за действительность предмета договора либо также за его исполнимость. Ответственность выражается в компенсации убытков и уплате неустойки, если она предусмотрена соглашением сторон.

Камфер Ю.А.  По смыслу ГК при заключении договора факторинга одна сторона (финансовый агент) передает или же обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства, в то время как клиент в обмен на эти средства уступает или обязуется уступить финансовому агенту имеющееся у него денежное требование к третьему лицу (должнику), вытекающее из предоставления клиентом этому лицу товаров, выполнения работ или оказания услуг.       Интересно отметить, что денежное требование может быть уступлено клиентом финансовом агенту как в обмен на передаваемые денежные средства, так и в целях обеспечения исполнения своих обязательств перед финансовым агентом, в частности, по кредитному договору. Однако важно иметь в виду, что это денежное требование перейдет к агенту только при условии невыполнения клиентом своего основного обязательства.           

СТОРОНЫ ДОГОВОРА ФАКТОРИНГА

      Статья ГК прямо ограничивает круг лиц, которые по договору факторинга могут выступать в качестве финансовых агентов. Ими могут быть только банки, иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого типа.

Вместе с тем, банки и иные кредитные организации вправе осуществлять эту деятельность уже в силу своего статуса, не получая дополнительного разрешения.       По смыслу статей Кодекса, посвященных факторингу, в роли клиентов должны выступать коммерческие организации либо индивидуальные предприниматели.       Таким образом, субъектный состав договора финансирования под уступку денежного требования определяет, что этот вид договора может использоваться исключительно в предпринимательском обороте.

ПРЕДМЕТ УСТУПКИ ПО ДОГОВОРУ ФАКТОРИНГА

     В отличие от цессии, посредством которой другому лицу может быть передано любое право (требование) кредитора, предметом уступки, под которую предоставляется финансирование, может быть только денежное требование, т.е. требование о передаче денег в оплату поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг.       Кроме того, необходимо помнить: денежное требование, являющееся предметом договора факторинга, должно быть определено в договоре таким образом, чтобы его можно было отличить от аналогичных требований, которые не являются предметом уступки. Так, требования могут быть идентифицированы в договоре факторинга ссылкой на определенный контракт или вид товаров (работ, услуг).

ОТЛИЧИЯ УСТУПКИ ТРЕБОВАНИЯ (ЦЕССИИ) ОТ ДОГОВОРА ФАКТОРИНГА

            Учитывая, что юридическую сущность обязательств, возникающих из договора факторинга, составляет уступка денежного требования (цессия), выделим принципиальные различия уступки требования (цессии) и договора финансирования под уступку денежного требования.

Уступка требования (цессия)	Договор финансирования под уступку денежного требования (договор факторинга)
Передача принадлежащих кредитору прав может быть совершена как по сделке (уступка требования), так и на основании закона	Обязательства имеют договорный характер, т.е. возникают исключительно из договора
Предметом цессии является непосредственно передача права (требования)	Предметом факторинга является финансирование (кредитование) одного лица другим в счет передачи последнему денежного требования этого лица к третьей стороне
Уступается только право (требование)	Наряду с уступкой требования сторонами совершается ряд действий, непосредственно с ней не связанных
Денежные средства передаются новым кредитором первоначальному кредитору в оплату приобретенного имущественного права (если цессия является возмездной)	Иная последовательность совершаемых действий: наоборот, денежное требование либо уступается в обмен на передаваемые денежные средства либо передается в качестве средства обеспечения исполнения обязательств по другому договору
Уступаемое требование может иметь любой характер	Уступаемое требование должно быть только денежным
Уступается право, которое в момент заключения сделки о его уступке уже принадлежит кредитору на основании обязательства	Предусмотрена возможность уступки права на получение денежных средств, которое уже существует в настоящем либо возникнет в будущем времени
Участниками могут быть любые лица	Финансовым агентом (одной из сторон договора факторинга) обязательно должен быть банк, иная кредитная организация либо коммерческая организация, имеющая лицензию на осуществление деятельности такого типа
Для перехода прав кредитора к другому лицу согласие должника не требуется, если иное не установлено законом или договором	Передача денежных требования на условиях финансирования никогда не требует согласия должника, поскольку запрет либо ограничение на уступку требования изначально признается недействительным
Должник вправе выдвигать против своего нового кредитора все требования, которые возникли у него по отношению к своему первоначальному кредитору к тому моменту, когда он узнал об уступке права	Должник вправе выдвигать против своего нового кредитора (банка) только денежные требования
Нормы ст.ст. ГК, касающиеся уступки требования, запрета на последующую переуступку права не содержат, поэтому можно предположить, что она допускается независимо от наличия специальной договоренности сторон	Допускается дальнейшая переуступка денежного требования новым кредитором иному финансовому агенту только при наличии специальной договоренности сторон
Нормами ст.ст. ГК возможность возвращения новым кредитором сумм, полученных от должника, не предусмотрена	Финансовый агент при определенных обстоятельствах обязан вернуть полученные от должника денежные суммы

Антон Ковалишин В новом Гражданском кодексе дано довольно четкое и однозначное понятие факторинга. Согласно ст. 1077 ГК под факторингом понимается финансирование под уступку права требования денежного требования. По договору факторинга одна сторона (фактор) передает или обязывается передать денежные средства в распоряжение другой стороны (клиента) за плату. Клиент при этом уступает или обязывается уступить фактору свое право денежного требования к третьему лицу (должнику). Предметом договора факторинга могут быть как право денежного требования, срок платежа по которому уже наступил (существующее требование), так и право требования, которое возникнет в будущем (будущее требование).

Гражданский кодекс разрешает клиенту использовать уступку права денежного требования к своему должнику для обеспечения выполнения обязательства клиента перед фактором. Другими словами, клиент может взять у фактора кредит под обеспечение в качестве залога долговыми активами.

Клиентом в операциях факторинга может быть любое юридическое или физическое лицо – субъект предпринимательской деятельности. А вот предоставлять факторинговую услугу согласно ст. 1079 ГК может банк или финансовое учреждение. Фактором может быть и физическое лицо – СПД, которое в соответствии с законом имеет право осуществлять факторинговые операции. Таким образом, в некоторой степени снят вопрос о том, может ли физическое лицо - СПД предоставлять факторинговые услуги.

Хозяйственный кодекс вообще не предусматривает приобретения права денежного требования никем, кроме банков. Кроме того, ХК предполагает выплату банку комиссионных при проведении факторинговой операции.

В большинстве случаев для классических и цивилизованных схем использования факторинга быть фактором доступно лишь банку.

Александр Ситухо при этом указывает, что банк при заключении сделки факторинга берет на себя весьма серьезные риски, связанные с возможностью невозврата долга от покупателя (должника), особенно если тот является заведомо неблагонадежным. "Поэтому запускать факторинговые схемы, как правило, решаются только те банки и клиенты, которые давно находятся в хороших партнерских отношениях или связаны корпоративными узами.

В процедурах банкротства факторинг может сыграть и положительную роль, особенно для тех предприятий, которым необходимо всеми возможными способами рассчитываться с кредиторами. "Закон о банкротстве предусматривает возможность уступки требования банкрота, – рассказывает арбитражный управляющий Алексей Соляник. – Согласно п. 6 ст. 30 Закона в ликвидационной процедуре требования банкрота могут быть выставлены на открытые торги либо комитет кредиторов может сам определить порядок продажи таких требований". Средства от продажи дебиторской задолженности банкрота распределяются между его кредиторами.

Павел Михайлиди, факторинг дает возможность быстро получить денежные средства в счет погашения дебиторской задолженности, конечно за вычетом определенной платы за факторинговые услуги фактора – до 30 % от суммы долга. "При этом, денежные средства могут поступать частями: большая часть сразу, а остатки – после получения долга фактором от должника, – рассказывает Павел Михайлиди. – Но следует помнить, что сроки процедур банкротства не бесконечны". Павел Михайлиди обращает внимание и на некоторые условия такого применения факторинга: "Дебиторская задолженность банкрота должна быть такой, которую реально можно возвратить, а дебитор (должник) должен быть таким, с которого можно что-то взыскать. Для чистоты операции факторинга ее лучше согласовывать с комитетом кредиторов".

Первичный кредитор (в случае с факторингом – клиент) должен передать новому кредитору (фактору) документы, которые свидетельствуют о праве на получение переданного долга. По словам Павла Михайлиди, когда речь идет о процедуре банкротства, передача всей документации банкрота по его дебиторской задолженности (договоров, актов сверок, ответов на претензии и т. д.) может быть осложнена противодействием бывшего руководства банкрота. "Бывшие руководители банкрота часто отказываются передавать арбитражному управляющему и кредиторам документы предприятия, поскольку боятся всплытия нелицеприятных фактов о финансовых злоупотреблениях на предприятии".

Что касается непосредственного регулирования факторинга, то здесь весьма примечательным является норма ст. 1080 ГК о недействительности запрета уступки права денежного требования. Договор факторинга является действительным независимо от наличия договоренности между клиентом и должником о запрете уступки права требования или его ограничения.

Впрочем, не все для должника так плохо, как кажется на первый взгляд. Заключая с клиентом сделку, должник имеет возможность изначально предусмотреть в договоре ответственность за передачу права требования третьим лицам. По словам Владислава Николаева, согласно ст. 1080 ГК клиент не освобождается от обязательств или ответственности перед должником в случае нарушения условия о запрете или ограничения уступки права денежного требования. "Поэтому должник может постараться предусмотреть в договоре такую ответственность или обязательства, при которых бы его контрагенту было не выгодно передавать право требования", – считает эксперт.

Проблемы, связанные с разграничением цессии и факторинга

П.Ю. Тылик, авторы научных работ по указанной тематике по-разному определяют понятие и правовую природу данных институтов. Существует несколько точек зрения на этот счет.

Так, Белов В.А. оценивает и характеризует цессию и факторинг как явления соподчиненные, указывает на комплексную природу договора финансирования под уступку денежного требования.

Трофимов М. определяет цессию и факторинг как общее и особенное: «С точки зрения права на такого рода договоры (речь идет о факторинге) их следует рассматривать как специальные нормы по отношению к общим нормам об уступке права требования, именуемым обычно «цессией».

В учебнике под редакцией А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого указано, что в современных комментариях нового гражданского законодательства справедливо подчеркивается тесная связь между правилами части первой ГК о цессии, имеющими общее значение, и специальными правилами о факторинге.

Е.А. Суханов указывает: «… отношения факторинга имеют более сложный характер, чем обычная цессия, сочетаясь не только с отношениями займа и кредита, но и с возможностью предоставления других финансовых услуг. Поэтому данный договор не следует рассматривать в качестве разновидности цессии».

М.И. Брагинский указывает на то, что факторинговые обязательства включены новым ГК в группу обязательств по предоставлению финансово-кредитных услуг, а не рассматриваются в качестве особого случая уступки права требования (цессии). Кроме этого, автор высказывает «соображение в пользу отрицания самостоятельности договоров цессии», что «выражается в невозможности и индивидуализации таких договоров, и нахождения их места в системе договоров», и далее делает вывод о том, что «чаще всего цессия происходит на основании договора купли-продажи», а договор финансирования под уступку денежного требования автор считает особым договором в том смысле, что для него «переход прав составляет специальный предмет». Таким образом, автор делает два вывода. Первый о том, что вид договора уступки законом не обозначен. И второй о том, что на отношения финансирования под уступку денежного требования распространяются общие правила об уступке права требования в части, не противоречащей специальным предписаниям о данном договоре и существу возникающих на его основе обязательств.

Подводя итог вышесказанному, приведем понятие уступки права требования, данное В.В. Почуйкиным: «Уступка права требования (цессия) – это сделка между первоначальным кредитором (цедентом) и новым кредитором (цессионарием), на основании которой к цессионарию переходит право требовать от должника совершить определенные действия или воздержаться от определенных действий в силу обязательства должника перед цедентом»13.

А.С. Комаров в своей статье, пишет о том, что операции, которые сегодня называются как «факторинг», имеют своим истоком сложившуюся, в основном в первой половине прошлого века, практику оказания комплекса коммерческо-финансовых услуг, предоставлявшихся производителям (поставщикам) товаров торговыми компаниями, занимавшимися сбытом их продукции.

Л. Чеговадзе в своей работе пишет, что «стало быть, закон, определяя уступку как сделку по передаче имущественных прав, возможную в силу закона и на основании соглашений, не исчерпывающим образом формулирует договорные конструкции, на условиях и в рамках которых осуществляется передача прав, включая в их число и факторинг. С этой точки зрения факторинг можно определить как самостоятельный тип договора по предоставлению финансовых услуг. Поэтому неправы, на мой взгляд, ученые, которые отрицают самостоятельный характер данной правовой конструкции только потому, что ее элементом является уступка денежного требования».

Е.А. Суханов считает, что цель договора – это уступка денежного требования клиентом финансовому агенту: «юридическую сущность этих отношений составляет уступка денежного требования, давно известная в обязательственном праве в качестве цессии»17.

На взгляд Л. Чеговадзе, договор финансирования под уступку денежного требования – это самостоятельный правовой институт договорного права… от договоров займа и кредита финансирование только тем и отличается, что устанавливает особый порядок возврата денежных средств – через уступку заемщиком права денежного требования к другому лицу. Поэтому природа уступки как передачи права в соглашении под его уступку и в факторинге одна и та же – исполнение договорной обязанности должника данного соглашения, сложение с себя долга, надлежащее исполнение обязательства. Вместе с тем следует помнить, что уступка права (требования) – это способ прекращения обязательства для одного из его участников – первоначального кредитора.

ЛЕКЦИЯ 8