2.3 Плани лекцій Лекція 1 ( 2 год.) Тема. Загальна характеристика системи договорів

1. Поняття та значення системи договорів.

2. Критерії формування системи договорів.

3. Принципи побудови системи договорів.

4. Змішані договори.

5. Поняття змішаного договору.

6. Види змішаних договорів.

Лекція 2 ( 2 год.) Тема. Виконання договорів

1. Поняття та принципи виконання договору.

2. Суб’єкти виконання договору.

3. Виконання договору належними сторонами.

4. Місце, строк та спосіб виконання договору.

Лекція 3 ( 2 год.) Тема. Види забезпечення виконання договорів.

1. Види забезпечення виконання договору.

2.Форма правочину щодо забезпечення виконання договору.

3. Окремі види забезпечення виконання договору.

4.Неустойка. Порука. Гарантія. Застава. Притримання. Завдаток. Страхування.

Лекція 4 ( 2 год) Тема. Відповідальність за порушення договорів

1. Поняття, ознаки та функції відповідальності.

2. Поняття відповідальності за порушення договорів.

3. Ознаки відповідальності.

4. Функції відповідальності.

5. Види відповідальності.

Лекція 5 (2 год.) Тема. Договори про передачу майна у власність та користування.

1.Поняття договору купівлі-продажу.

2.Договір найму (оренди).

3. Договір комерційної концесії.

4.Форма договору комерційної концесії та його державна реєстрація.

Лекція 6 (2 год.) Тема. Договори про надання послуг

1.Загальні положення про надання послуг.

2.Виконання договору про надання послуг.

3.Договір перевезення.

4.Договір транспортного експедитування.

5.Договір зберігання.

Лекція 7 ( 2 год.) Тема. Банківські договори

1. Загальні положення про банківські договори.

2. Правова природа банківського договору. особливості банківського договору.

3. Договір банківського кредиту.

4. Договір банківського рахунку.

5. Договір банківського факторингу.

Лекція 8 ( 2 год.) Тема. Загально цільові договори

1. Загальні положення про договори, які направлені на досягнення загальної мети для усіх учасників.

2. Особливості укладання договорів , які направлені на досягнення загальної мети для усіх учасників.

3.Засновницький договір повного товариства.

4. Засновницький договір командитного товариства.

5. Договір про заснування товариства з обмеженою відповідальністю.

6. Договір про створення акціонерного товариства.

Лекція 9 ( 2 год.) Тема. Господарські договори

1.Поняття господарського договору.

2.Особливості порядок укладання попереднього господарського договору.

3.Договір поставки.

4.Договір енергопостачання.

5.Договір лізингу.

6. Агентський договір.

7. Договір підряду на капітальне будівництво.

ЛЕКЦИЯ 1

41. Общее учение о договорах .

Литература:

1. А.Д. Корецкий. Теоретико-правовые основы учения о договоре. – СПб.: Издательство «Юридический центр пресс», 2001. – 211с.

2. Руссо Жан-Жак. Об общественном договоре. Трактаты. М.,1998.;

3. Халфина Р.О. Договор в английском гражданском праве. М.: Изд-во АН СССР, 1959.;

4. Ансон В. Договорное право. М.: Юрист. лит., 1984.

5. Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада // В кн.:

6. Кулагин М.И. Избранные труды. М.: Статут, 1997;

7. Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М.: Госюриздат, 1950;

8. Шершевич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк, 1995.;

9. Нечаев В. Теория договора // Юридический Вестник. 1888. № 10;

10. Меркулов В.ВВ. Гражданско-правовой договор в механизме регулирования товарно-денежных отношений. Рязань, 1994.;

11. Гражданское право. Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1998. Ч.1;

12. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут , 1998.;

13. Иванов В.В. Общие вопросы теории договора. М.: Эдиториал УРСС, 2000.;

14. Гражданское право России: Курс лекций . Ч. 1. Под ред. проф. В.А. Рясенцева, Н.П. Волошина. М.: Юрист. лит., 1979.;

15. Матвеев Ю.Г., Довгерт А.С., Кисиль В.И. Гражданское право в вопросах и ответах: Справочник. К.: Политиздат Украины;

16. Советское гражданское право: Учебник / Под ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстого, Б.Б. Черепахина. Л.: Изд-во ЛГУ, 1971. Т.1.;

17. Собчак А.А. Смешанные и комплексные договоры в гражданском праве // Советское государство и право. 1989.;

18. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк, 1995.;

19. Тихомиров Ю.А. Договор как регулятор общественных отношений // Правоведение. 1990.;

20. Володимир Луць. СИСТЕМА ДОГОВОРОВ ПО ПРОЕКТУ НОВОГО ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА УКРАИНЫ. ВЕСНИК АКАДЕМИИ ПРАВОВЫХ НАУК УКРАИНЫ.-1997.-№1;

21. Михаил Сибилев ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ОБ ОБЯЗАТЕЛЬСВАХ В ПРОЕКТЕ НОВОГО ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА УКРАИНЫ;

22. Брагинский, Витрянский. Договорное право. Книга 1. Общие положения.

М. Сибилев В советской и постсоветской юридической литературе приведенное многопонятийное представление о договоре весьма последовательно развито в работах ряда авторов. Особенно четко это выражено в исследованиях О.С. Иоффе. Признавая договор соглашением двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, О.С. Иоффе вместе с тем отмечал: «Иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников».

Аналогичную позицию занимает и Н.Д. Егоров. «Под договором, -подчеркивает он, – понимают и юридический факт, лежащий в основе обязательства, и само договорное обязательство, и документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения».

Вместе с тем в литературе иногда отождествляется различное представление о договоре.

Так, в учебнике 1993 г. отмечается: «Договор обычно трактуется как двух- или многосторонняя сделка3. Но сведение договора только к сделке едва ли верно. Сделка представляет собой действие, направленное на установление, изменение, прекращение прав или обязанностей. Договор не только устанавливает права и обязанности, но и предусматривает совершение субъектами предметных действий, содержание которых закрепляется в соглашении. Договор определяет, что конкретно должно быть сделано и какие юридические требования предъявляются сторонами к совершению действий. Следовательно, роль и функции договора значительно шире, нежели у традиционно понимаемой сделки»4.

Как нам кажется, автор (Б.И. Пугинский) все же не учитывает, что речь идет не о разных функциях одного явления, а о разных явлениях. Они объединены единым термином – «договор», но отличаются содержанием.

Еще одна точка зрения на рассматриваемый вопрос была высказана P.O. Халфиной. Она выступала одновременно и против утверждения, будто договор – взаимная сделка, и против того, что договор – согласие сторон, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданского правоотношения. Сама P.O. Халфина полагала, что в понятие договора помимо согласования воли двух или нескольких лиц «должны быть включены их взаимные гражданские права и обязанности». При этом обращено внимание на то, что «права и обязанности, принимаемые на себя каждой из сторон, как правило, различны, но они должны быть взаимно согласованы, должны в своей совокупности дать единый правовой результат»'.

Противником многопонятийного представления о договоре, но уже по другим причинам являлся и О.А, Красавчиков. Он полагал, что «в нашем гражданском законодательстве, а равно в науке права при употреблении термина «договор» смешиваются два разных понятия: договора как юридического факта и как формы существования правоотношения».

Известно, что в праве вообще, в гражданском в частности, охват различных понятий одним и тем же термином – весьма распространенная практика. В качестве примера можно указать на «обязательство» («обязательство» – правоотношение и «обязательство» – элемент правоотношения), «предприятие» (предприятие как объект и как субъект права), само «право» (право в объективном и в субъективном смысле) и др. Таким образом, думается, что использование в различных вариантах термина «договор» никаких неудобств не влечет. Необходимо лишь иметь в виду, что речь идет об омонимах последних (имеется в виду способность порождать права и обязанности'). С указанной точки зрения договор может быть поставлен в один ряд с односторонними сделками, с деликтами, административными актами, юридическими поступками и др.

Договоры относятся к той разновидности юридических фактов, которая именуется сделками, а значит, представляют собой действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Отмечая конструктивное значение сделок, В.Ф. Яковлев справедливо подчеркивал; «Наделение субъектов права инициативой находит свое выражение в нормах объективного права, которыми придается правообразующая сила таким действиям субъектов гражданского права, как сделки».

О.С, Иоффе, являвшийся, как уже отмечалось, последовательным сторонником множественности значений «договор», обращал внимание на то, что для всестороннего ознакомления с его сущностью договор «должен быть изучен и как юридический факт, и как правоотношение». В полном соответствии с приведенным утверждением он отмечал: «Встречающиеся иногда попытки определить содержание договора указанием как на его условия, так и на вытекающие из него права и обязанности ошибочны и объясняются смешением договора как юридического факта с самим договорным обязательством».

В своем определении договоров, отдавая дань теории приоритета закона, Ю.А. Тихомиров указал на то, что закон является «отцом договора»', Но продолжая это сравнение, можно отметить, что «мать договора» – соглашение. Именно соглашение порождает все возможные последствия в договоре, включая применение и нормативных и квазинормативных регуляторов.

Брагинский, Витрянский. В гражданском праве под договором понимают соглашение двух или большего числа лиц об осуществлении определенных действий и установлении регулирующих такие действия взаимных прав и обязанностей, исполнение которых обеспечивается мерами государственно-организованного принуждения.

В качестве специфических черт договора выделяются:

а) установление юридической связи между его участниками;

б) специфическое содержание — выполнение действий, ведущих к достижению целей участников договора, удовлетворению их интересов;

в) определение требований к порядку и последовательности совершения участниками необходимых действий;

г) реализация ряда общих начал и принципов гражданского права (взаимное равенство сторон, эквивалентный характер взаимоотношений между ними и т.д.);

д) обеспеченность мерами государственно-организационного воздействия.

Договор — это правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим Законом и иными подлежащими применению нормами права.

Однако полученная дефиниция договора является формальной, т. е. раскрывает понятие через описание его формы, а потому не годится в качестве основы серьезного учения о договоре. С данной точки зрения, любое соглашение вне зависимости от того, заключено оно свободно или под принуждением, представляет интерес для обоих участников или только для одного из них, участвовали стороны в обсуждении и выработке его условий или не участвовали, намерены они руководствоваться принятыми обязательствами или не намерены, будет именоваться договором. Необходима иная, содержательная дефиниция, раскрывающая значение термина через его сущность.

Договор — это комплекс взаимных прав и обязанностей, принятых на себя участвующими в нем лицами. Данная связь (право одного субъекта (кредитора) и корреспондирующая ему обязанность другого субъекта (должника)) есть не что иное, как модель индивидуального общественного (социального) отношения. Последняя может формироваться двумя путями: опосредованным и непосредственным. В первом случае субъекты договора строят свои отношения на основе и в соответствии с юридическими нормами. Их личный интерес как бы «укладывается» в «прокрустово ложе» юридической нормы и видоизменяется согласно ее требованиям. Соответственно, их договор становится действующей моделью юридической нормы, проводником ее нормативности, а потому может быть, на наш взгляд, назван юридическим договором. Его заключение состоит из следующих стадий: осознание взаимных интересов, далее изучение юридической нормы далее приведение собственных интересов в соответствие с ее требованиями и выбор одобряемых законом средств их реализации далее заключение договора. В результате обманутая сторона всегда сможет воспользоваться мерами государственного принуждения для наказания недобросовестного контрагента.

До недавнего времени фактический характер носили: договор займа между гражданами под проценты (был запрещен ст. 270 ГК РСФСР), купля-продажа наличной иностранной валюты, (преследовалась в уголовном порядке по ст. 88 УК РСФСР), любые соглашения, направленные на извлечение гражданами так называемых «нетрудовых доходов», т. е., говоря современным языком, — прибыли (ст. 153 УК РСФСР [частнопредпринимательская деятельность и коммерческое посредничество], ст. 154 УК РСФСР [спекуляция]), соглашения о приобретении ценных бумаг иностранных эмитентов, номинал которых выражен в иностранной валюте и др. Демократизация российского законодательства ввела эти отношения, а также опосредующие их договоры, в плоскость юридических. Вместе с тем фактические договоры составляют ядро юридических соглашений, так как по времени своего возникновения предшествуют им и определяют их содержание. Иными словами, фактический договор — сама суть рассматриваемого нами явления; юридический же договор — это, прежде всего, характеристика фактического соглашения, указывающая на его соответствие требованиям юридических норм, а лишь после этого — особый их тип, обладающий целым рядом специфических особенностей. В качестве примеров фактических договоров, которые, несмотря на противоречие требованиям юридических норм, с успехом регулируют общественные отношения, можно привести договоры куплипродажи, дарения, займа наличной иностранной валюты, заключаемые между гражданами; договор купли-продажи гражданином недвижимости за рубежом без соответствующей лицензии Центробанка и т. д.

Очевидно, что основные конститутивные элементы договора одинаковы и не зависят от особенностей разных отраслей права. Однако эти элементы в юридической литературе, как правило, не выделяются и не анализируются. Широко исследуются вопросы условий действительности договоров; менее распространено изучение их структуры, содержания, признаков.

Сам термин «элемент» имеет весьма многозначное и достаточно расплывчатое значение: им обозначают составную часть сложного целого. Договор — явление достаточно сложное, а его изучение имеет давнюю историю, поэтому в литературе по договорному праву можно найти упоминания, в частности, и об элементах договоров, но, как правило, там речь идет о других элементах.

Например, элементами структуры договора именуют разделение текста последнего на части: преамбулу (или вводную часть), предмет договора, дополнительные условия договора, прочие условия договора.

Элементами действительности называют четыре условия: законность содержания, соблюдение предписанной законом формы, соответствие воли и волеизъявления, обладание сторонами необходимым объемом право- и дееспособности.

Элементами формы договора именуют оферту и корреспондирующий ей акцепт, выраженные устно, письменно или посредством конклюдентных действий, наличие печатей, подписей и т. д.

Наконец элементами содержания договора называют сами условия последнего: существенные, необходимые (определенные законом или иными юридическими актами), обычные, случайные, подразумеваемые. Следует особо подчеркнуть, что терминами «элемент договора» или «конститутивный элемент договора» мы обозначаем не те, уже описанные в литературе характеристики структуры, действительности, формы или содержания соглашений, примеры которых приведены выше, а те наиболее элементарные характеристики (явления, условия), которые характеризуют договор в целом как явление социальной действительности и определяют его своеобразие и уникальные отличия от других социальных явлений. Данные элементы мы называем «сущностными» или «конститутивными» именно потому, что они образуют своеобразный «каркас», матрицу договора, наложив который на конкретное общественное отношение, мы можем определить: является оно договором или нет.

Учение об элементах договоров встречается лишь в немногих работах. Так, рассматривая структуру договоров английского гражданского права, профессор Р. О. Халфина выделяет три элемента: соглашение сторон, выразившееся в предложении (оферте), и в принятии этого предложения (акцепте); намерение сторон породить правовые последствия; встречное удовлетворение или наличие определенной формы, составляющей esssentialia договора.

Профессор Московского императорского университета В. Нечаев выделял иные элементы: одобряемое правом [имеется в виду позитивное право] содержание договора, способность его к имущественной оценке и намерение сторон заключить именно юридический договор. Как видно, два последних элемента относятся лишь к юридическим, гражданско-правовым договорам. Так, возможности имущественной оценки соглашения между нанимателями о порядке пользования жилым помещением либо соглашения супругов по поводу воспитания детей, либо трудового договора сильно ограничены, а подчас — невозможны, что, однако, не дает нам оснований для исключения их из числа договоров. Что же касается первого признака, то он, как было показано выше, не является обязательным усло вием для существования фактического договора, в связи с чем не имеет качества всеобщности.

Профессор М. И. Кулагин выделяет два элемента: формальное равенство сторон в договоре и свобода воли лиц, вступающих в договор. Однако следует упомянуть, что отмеченные элементы — это скорее признаки договора, нежели его элементы. Они не позволяют сформулировать определение договора, и явно недостаточны для характеристики последнего. Если признавать человека, его права и свободы высшей ценностью, то в подавляющем большинстве случаев социальные отношения между членами общества (имеются в виду отношения между гражданами, гражданами и юридическими лицами, гражданами и государством) будут сопровождаться формальным равенством сторон, ибо последнее предполагает наличие равных возможностей но осуществлению своих прав, которое у нас декларируется. Признак свободы воли лиц, вступающих в договор, также сам по себе никак не характеризует особенности последнего, поскольку свобода воли характеризует и внедоговорные процессы: добровольное возмещение вреда, исполнение обязательства по истечении срока исковой давности, явку с повинной, голосование на выборах (референдуме) и т. д.

Наибольшее количество элементов договора выделяет В. В. Меркулов. К ним он относит субъектный состав, оферту и акцепт как акт выражения воли заключить договор, содержание договора и основание (каузу) договора как определенную экономическую цель.

Но не все перечисленные понятия относятся к элементам договора. Так, наличие двух или более субъектов (субъектный состав) является предпосылкой любого социального отношения, без которой последнее невозможно. Следовательно, выделять его в качестве специфического элемента договорного отношения нет оснований.

Д. В. Дождев добавляет такой элемент, как управомочение или легитимация — власть распоряжаться объектом сделки. Под ним он понимает наличие у субъектов договорных отношений на признаваемом законом основании правомочий по распоряжению тем имуществом, относительно передачи которого заключается соглашение: «Только та вещь, которая открыта для вторжения в нее воли распорядителя, та, судьба которой в данном отношении определяется только стороной, указанной в сделке, может стать объектом новых прав и обязанностей в соответствии с воле определением такого лица». Тем не менее участники таких отношений признают друг друга в качестве собственников и заключают соглашения между собой именно в этом качестве. Следовательно, для наличия договора наиболее важным является субъективное признание его участниками возможности фактического исполнения договорных условий в отношении друг друга. Данный необходимый элемент мы называем субъективной выполнимостью договора.

Таким образом, существующая литература дает нам только один элемент, имеющийся абсолютно у всех договоров, — это соглашение сторон об установлении взаимных прав и обязанностей, — характеризующий специфический способ возникновения и особую форму объективации данного общественного отношения.

Другими элементами, на наш взгляд, являются субъективная выполнимость договора и намерение (волн) сторон добровольно его исполнить.

Дадим краткую характеристику каждому из элементов.

Соглашение сторон об установлении взаимных прав и обязанностей. Оно состоит из предложения (оферты) одного субъекта (оферента), обращенного к другому субъекту (акцептанту), совершить действие на определенных условиях и принятия (акцепта) этого предложения. Оферта должна иметь объективную форму выражения (чтобы быть доступной для восприятия): словесную, письменную или поведенческую и обладать определенным смысловым держанием, соответствующим внутренним намерениям лица. Своеобразие договорной формы регулирования заключается в том что соглашение сторон должно сформироваться свободно, «вызреть» в каждом из участников из их личного интереса, а не под внешним давлением иных лиц или объективных обстоятельств. В качестве гарантов такой свободы выступают два обстоятельства: субъективное и объективное.

Субъективным гарантом выступает независимость участников договорных отношений друг от друга, их юридическое равенство. Практически все работы, посвященные договорному регулированию, обращают внимание на этот признак: «... Наличие между сторонами отношения власти и подчинения вообще исключает в принципе возможность ... конструкции договора как такового».

Намерение (воля) сторон добровольно исполнить соглашение. Целью договора является изменение сторонами своего имущественного либо неимущественного положения, придания ему новых качеств и свойств в соответствии с условиями соглашения. Если обе стороны, заключив договор, не намереваются его исполнить, их взаимные права и обязанности фактически не изменяются, вследствие чего цель договора остается неосуществленной, а сам он (как средство достижения поставленной цели) утрачивает самостоятельное значение. Поэтому можно сказать, что договор существует до тех пор, пока существует намерение (воля) сторон его исполнить. Как только намерение хотя бы одной из сторон выполнить условия соглашения исчезает, — разрушается и сам договор.

Здесь необходимо иметь в виду два обстоятельства. Во-первых, за защитой в суд можно обратиться только в том случае, если заключенное соглашение представляет собой юридический договор, т. е. взаимоотношения сторон являются действующей моделью юридической нормы. При отказе одной из сторон от выполнения условий договора истец будет опираться, в первую очередь, на юридическую норму, придающую соглашению обязательный характер. В данном случае фактический договор прекратится, а судом будет рассматриваться юридическая его модель, представляющая из себя достаточно самостоятельное явление. Эта модель может игнорировать некоторые условия, имевшиеся в фактическом договоре, ввиду их недоказуемости, неюридического характера либо несоответствия отдельным юридическим нормам. Следовательно, в данном случае решением суда будут реализованы не столько требования самого договора, сколько требования тех юридических норм, которые составляли его юридическую оболочку. Реализованные юридические нормы могут привести не к тому результату, который имели в виду стороны, заключая договор. Во-вторых, требование реального исполнения договора в российском гражданском законодательстве само по себе является условным: должник, не приступивший к исполнению обязательства, освобождается от необходимости совершения действий по его осуществлению в натуре, если возместит кредитору причиненные неисполнением убытки и выплатит неустойку, установленную законом или договором. В-третьих, отечественное законодательство практически не обеспечивает реальное принуждение неисправного контрагента к выполнению своих договорных обязательств иных, чем уплата денег. Хотя действующий ГК и предоставляет истцу право требовать от ответчика исполнение обязательства в натуре (т.е. совершения именно тех действий и передачи именно того имущества, о которых договаривались участники соглашения), законодательство об исполнительном производстве не содержит механизма его реализации. Меры, применяемые к неисправному контрагенту, носят компенсационный и (или) штрафной характер и, как правило, обеспечивают получение управомоченной стороной не самого блага, о котором шла речь при заключении договора, а лишь его денежного эквивалента: «Невозможно обязать должника принудительно совершить какое-либо действие, если он не желает этого делать. Единственное, что может его понудить к совершению требуемого действия имущественная санкция, т.е. фактически замена исполнения обязательства в натуре денежной компенсацией».

Из намерения сторон вытекает третий элемент: субъективная выполнимость договора.

Намерение сторон на выполнение условий соглашения предполагает наличие субъективно осознаваемой возможности физически осуществить те действия, которые составляют предмет последнего. В процессе выполнения может выясниться объективная невозможность достижения сторонами желаемого результата. Но тогда будет идти речь о прекращении выполнения имевшего место соглашения. Тем не менее регулирующая функция данного договора — налицо: стороны добросовестно совершили оговоренные действия (хотя, может быть, и не в полном объеме) в целях реализации своих взаимных интересов, произошли определенные согласованные изменения в их положении. Если стороны изначально знают о том, что соглашение невыполнимо, их намерение на его осуществление не может сформироваться, действия, составляющие его предмет, совершены не будут, положение сторон не изменится. Значение подобного соглашения может сводиться лишь к дезинформации окружающих, но прямого регулятивного значения оно иметь не может.

Таковы общие для всех договоров элементы. Это та матрица, наложив которую на социальное отношение, мы можем определить: относится ли оно к договорам или нет.

Объединив указанные элементы, мы получаем следующее определение: «Договор— это объективированные вовне, свободно-согласованные намерения нескольких лиц совершить (либо воздержаться от совершения) субъективно возможные юридические либо фактические действия в отношении друг друга в целях реализации личных интересов».

Указанное определение в литературе было подвергнуто критике. Так, В.В. Иванов пишет: «Совершенно неясно, в рамках чего «намерения нескольких лиц», пусть и свободно-согласованные, порождают некие «юридические либо фактические последствия».... В этом определении упущена категория правового акта, что фактически приводит к неверному отождествлению договора с воле изъявлениями сторон ...Объективированные намерения лежат в основе договорного акта. Сам же договор — это совместный правовой акт ...» В итоге В.В. Иванов конструирует иное, также содержательное по своей сути, определение договора: «Договор, договорный акт в самом широком смысле — это совместный правовой акт, оформляющий выражение обособленных согласованных автономных воле изъявлений двух или нескольких формально равных субъектов права, устанавливающий условия, исполнение которых предполагается обязательным». Признавая не тривиальность и новизну данного определения, отметим, что оно вполне пригодно для обозначения лишь такой разновидности договоров, которые мы именуем «юридическими», но вряд ли может брать на себя функцию раскрытия понятия договора «в самом широком его смысле».

При отождествлении понятий «правовой» и «юридический», что безусловно происходит в рамках любой позитивистской теории права, термин «правовой акт» становится полным синонимом термина «юридический акт», которому в традиционной науке теории права и государства придается несколько несовпадающих значений, что отмечал еще С. С. Алексеев. Естественно, использование термина, обладающего несколькими значениями, нельзя признать удачным, поскольку определяемое им понятие может приобретать разное содержание, неточно или неправильно отражающее его суть.

Юридическое регулирование предполагает контроль со стороны государства за социальными связями своих субъектов. Те из них, которые мешают выполнению функций государства (охране прав и свобод, личных и общих интересов своих граждан, преодолению социальных противоречий, предотвращению вооруженных конфликтов, достижению социального компромисса между разными группами населения и т. д.), — пресекаются. Следовательно, дозволенными являются лишь соглашения, способствующие реализации интересов своих участников, и в то же время не нарушающие интересов всего социума. Данная дозволенность (юридическая дозволенность) и будет являться самостоятельным конститутивным элементом юридического договора.

По общему правилу, договор является юридически дозволенным при наличии следующих условий:

1) стороны обладают необходимой дееспособностью;

2) обладают необходимыми для исполнения договора ресурсами (или будут обладать таковыми к моменту его исполнения);

3) свободно выразили согласие на его заключение;

4) выдержали установленную законом форму договора;

5) цель договора не противоречит закону и объективно достижима.

Подводя итог вышеизложенному, можно выделить следующие конститутивные элементы юридического договора:

а) соглашение сторон об установлении прав и обязанностей;

б) намерение сторон добровольно исполнить договор;

в) субъективная выполнимость;

г) юридическая дозволенность;

д) обеспеченность мерами государственного принуждения. Объединяя их, получаем следующее определение юридического договора: «Юридический договор — это объективированные, свободно-согласованные, юридически значимые, дозволяемые и охраняемые законодательством намерения нескольких лиц совершить (либо воздержаться от совершения) в отношении друг друга юридические либо фактические действия в целях реализации личных интересов».

Указанное определение можно несколько упростить и сделать более лаконичным, конструируя его дефиницию через призму понятия «юридическая сделка»: «Юридический договор — объективированные в установленном законодательством порядке, свободно-согласованные намерения нескольких лиц совершить друг с другом юридическую сделку (или сделки) в целях реализации личных интересов».

Общетеоретическая классификация договоров

Несмотря на то, что договор не был признан отечественной наукой в качестве всеобщего, универсального регулятора общественных отношений, и, как следствие, выпадал из поля зрения теории права и государства, попытки его классификации в рамках этой науки все же предпринимались.

Так, профессор Н. Г. Александров разделял все договоры на две большие группы: а) нормативные договоры и б) договоры-сделки. К числу первых автор относит договоры, заключенные между субъектами, обладающими нормативной властью. Такие договоры заключаются в сфере международного права, государственного и административного права и по своей природе являются источниками позитивного права. Договоры-сделки, напротив, заключаются между субъектами, не наделенными властными полномочиями, и их юридическая сила возникает постольку, «поскольку они санкционируются органами государства и подлежат юрисдикции». Автор выделяет три вида договоров-сделок, положив в основу классификации их значение для возникновения юридического отношения.

Первый вид составляют те договоры, которые служат основанием возникновения обязательства, не определяя, однако, содержание последнего. В этих договорах от усмотрения сторон зависит лишь решение вопроса — вступать или не вступать в юридические отношения друг с другом. Однако, вступив в данные отношения, содержание последних будет определяться всецело императивными нормами. В качестве примера автор приводит трудовой договор: права и обязанности сторон по нему определяются императивными нормами: продолжительность рабочего дня — правилами внутреннего трудового распорядка, размер заработной платы — утвержденным штатным расписанием (в соответствии с действующими тарифами оплаты труда служащих) и т. д.

Второй вид — договоры, не только служащие основанием возникновения обязательства, но и определяющие конкретные правомочия и обязанности сторон. Примером являются гражданско-правовые договоры, в которых стороны не только решают вопрос — вступать или не вступать в юридические отношения друг с другом, — но и конструируют содержание последних.

И, наконец, третий вид составляют те, которые не могут считаться основанием возникновения обязательства, так как это юридическое отношение (обязательство) уже вызвано другим юридическим фактом (административным актом). Данный договор служит лишь дополнением к административному акту, образуя в сочетании с последним сложный фактический состав, порождающий усторон правомочия и обязанности, конкретизированные в необходимой степени. Примером является договор поставки, заключавшийся на основании административного акта — распоряжения Госплана СССР.

Профессор Б. В. Покровский предложил иные основания для классификации:

— по отраслевой правовой принадлежности — на гражданско-правовые, договоры трудового права, административно-правовые, финансово-правовые, земельно-правовые, водно-правовые, договоры лесного права;

— по сфере регулирования — на договоры, опосредующие движение социалистической собственности, и договоры, опосредующие организацию этого движения;

— по предопределенности планом — на двусторонние планируемые и косвенно планируемые;

— по субъектам — на те, в которых оба участника — социалистические организации, и те, в которых одна из сторон — гражданин;

— по характеру — на основные и конкретизирующие;

— по срокам действия — на бессрочные и срочные (долгосроч­ные, годовые, краткосрочные, разовые);

— по структуре договорных связей — на прямые и непрямые договоры.

Несмотря на то, что Б. В. Покровский рассматривал теоретические проблемы договора, приведенная им классификация касается в основном лишь хозяйственных (гражданско-правовых по своей сути) договоров и в целом не имеет общетеоретического значения.

Так, И. Б. Новицкий и Л. А. Лунц выделяют договоры генеральные (между центрами хозяйственных систем) и локальные (договоры между нижестоящими звеньями); предварительные (устанавливающие обязательство заключить в будущем главный договор) и главные (приводящие к достижению той цели, ради которой завязывались юридические отношения); договоры в пользу третьих лиц и договоры об исполнении третьему лицу.

А. А. Собчак добавляет к этой классификации договоры комплексные (порождающие два и более различных обязательств, имеющих единую хозяйственную цель и группирующихся вокруг одного из них, которое является основным) и смешанные (в которых сочетаются элементы разных договоров, порождающие единое обязательство).

Г. Ф. Шершеневич указывает на наличие обоснованных договоров (из них легко вычленяется ближайшая и непосредственная причина установленной обязанности) и абстрактных (отвлеченных от своего основания, когда контрагенты обязываются, вовсе не указывая на основание).

В. В. Меркулов выделяет свободно-обсуждаемые договоры (их содержание определяют обе стороны при самом заключении) и договоры присоединения (в которых все условия вырабатываются одной из сторон, а другая может лишь присоединиться [либо не присоединиться] к ним); коммутативные договоры (в момент заключения которых точно известен объем, уровень и характер взаимных обязательств сторон, конкретно определено, что именно и какая из сторон «отдает» и «получает» взамен) и аллеаторные (или договоры, в момент заключения которых неизвестны точный уровень, объем и характер взаимных обязательств, или неизвестно, какая сторона будет иметь право, а какая — обязанность, поскольку это поставлено в зависимость от события или обстоятельства, о наступлении которых сторонам при заключении соглашения ничего неизвестно); окончательные (формирующие завершенное обязательство) и предварительные (прелиминарные) договоры (помогающие уточнить ряд деталей и условий, а также сроки заключения основного договора).

Помимо указанных видов выделяют: фидуциарные договоры, типовые и формулярные договоры; однократные и длящиеся договоры, простые и сложные договоры, именные и безымянные договоры, формальные договоры и др.

Гражданский кодекс отдельно упоминает публичный договор, хотя последний представляет собой разновидность договора присоединения.

Следует отметить, что используемая в украинском гражданском праве классификация договоров не является единственно возможной.

Так, в германском гражданском праве наиболее важной классификацией договоров является разделение их на вещно-правовые и обязательственно-правовые. Обязательственно-правовой договор опосредует передачу имущества без одновременной передачи права собственности или иного вещного права на него, в то время как вещно-правовой договор опосредует еще и передачу вещного права. Если перечень обязательственно-правовых договоров — открытый, а сами стороны свободны в принятии решения о заключении договора и в определении его содержания, то перечень вещно-правовых договоров исчерпывающим образом определяется третьей книгой германского Гражданского Уложения, стороны же свободны в принятии решения о заключении договора, но связаны предписаниями относительно оформления его содержания.

Гражданское право Великобритании делит договоры на 5 видов: договоры по решению суда, формальные договоры, неформальные или простые договоры, явно выраженные и подразумеваемые договоры, исполненные и подлежащие исполнению.

Наука теории права при классификации изучаемых явлений, напротив, абстрагируется от всех субъективных и преходящих критериев. Использование глубинных, сущностных черт изучаемого явления в качестве критерия для выделения его разновидностей и делает общетеоретические изыскания универсальными, актуальными для всех отраслей права.

Брагинский, Витрянский. С этих позиций всю существующую массу договоров в зависимости от характера устанавливаемого отношения можно подразделить на два принципиально отличающихся типа: юридические и фактические (доверительные) договоры. Внутри каждого из указанных типов могут быть выделены следующие виды соглашений. В зависимости от:

а) способа заключения — детерминированные и свободно-определяемые;

б) соответствия юридической норме — легитимные и не легитимные;

в) соответствия праву — правомерные и неправомерные;

г) направленности интересов сторон — координационные и компромиссные.

Рассмотрим вначале более подробно особенности каждого типа соглашений, а затем перейдем к характеристике их разновидностей.

К юридическим договорам относятся те, в результате заключения которых между сторонами устанавливаются юридические отношения. Подобный тип договоров обладает целым рядом особенностей.

К договорам простой конструкции относятся те, для заключения которых достаточно достичь соглашения в требуемой законом форме. Они именуются в гражданском праве консенсуальными. Примером являются гражданско-правовые сделки между гражданами, гражданами и юридическими лицами, указанные в ГК . Конструкция такого договора проста: стороны заключают соглашение, облекают его в предписанную законом форму, осуществляют процедуру регистрации или нотариального удостоверения. С момента завершения данных процедур согласованные намерения сторон как бы «окаменевают», получая свою собственную жизнь в юридических документах. Государственные органы отныне будут оценивать соглашение исходя из его буквального толкования и, как правило, без учета действительных намерений сторон. По своей природе подобное соглашение представляет собой юридический факт, устанавливающий вкупе с соответствующей юридической нормой взаимно обязательную модель будущего юридического отношения.

Для заключения договора сложной конструкции требуются полная или частичная реализация предусмотренных в нем обязанностей, а иногда — еще и достижение определенного юридического результата (в гражданском праве подобные договоры именуются «реальными»). Подобные соглашения, таким образом, являются совокупностью намерения (т. е. собственно договора) и действия по его реализации (т. е. сделки).

Фактическим именуется противоположный предыдущему тип соглашения, в результате заключения которого между сторонами по каким-либо причинам не устанавливаются охраняемые юридические отношения.

Фактическому договору отведена роль своеобразного «пускового механизма», вовлекающего своих участников в социальные отношения и непосредственно определяющего их поведение в отношении друг друга. Юридический договор зачастую лишь оформляет и объясняет окружающим поведение его участников, а также вводит его в орбиту отношений, охраняемых юридическими нормами.

Обычно условия договора вырабатываются обеими сторонами совместно обсуждаются, корректируются, вследствие чего представляют из себя как бы «сплав» двух воль, объективировании усредненный, взаимно приемлемый интерес его участников. Такие договоры в литературе именуются «свободно-обсуждаемыми».

К детерминированным договорам относятся те, в которые условия вырабатываются лишь одной из сторон и заключение их возможно лишь посредством безоговорочного принятия их в полном объеме другой стороной. Как справедливо заметил русский цивилист Л. С. Таль, в договорах данного вида «воле одной стороны принадлежит исключительное преобладание, проявляющееся в том, что она диктует свои условия уже не отдельному индивиду, а неопределенному количеству лиц. Но она же односторонне связывает себя на случай присоединения тех, кто примет условия договора и использует обязательства, коими предложивший связывает себя на случай присоединения тех, кто примет условия договора и использует обязательства, коими предложивший связал самого себя».

М. И. Брагинский справедливо указывает на то, что подобные договоры имеют аномальный характер, и их «правовое регулирование основано не на их защите, а на настороженном отношении к ним законодателя». Однако очевидно, что обязательство, в котором сторона не только не имела возможности определять условия, но, зачастую, и не могла отказаться от участия в нем, не может именоваться даже аномальным договором.

Компромиссным мы именуем любой договор, соединяющий в себе интересы противоположной направленности. Например, такой наиболее древний институт, как договор купли-продажи, представляет баланс противоположных интересов — интереса продавца продать товар подороже и интереса покупателя купить его подешевле, т. е. как бы весы, замершие в неустойчивом равновесии.

В отличие от компромиссного, в координационном договоре интересы участников направлены в одно русло и не противостоят друг другу. К таким договорам относятся соглашения о сотрудничестве (в том числе заключенные между разными государствами), договоры простого товарищества (в гражданском праве), соглашения о намерениях и т. д. Участники рассматриваемого договора преследуют одинаковые цели и в договоре определяют наиболее оптимальные пути и средства их достижения. Такие соглашения устойчивы даже в фактической своей форме. Они, как правило, декларативны и не содержат детальной регламентации прав и исчерпывающего перечня обязанностей участников.

2. Как указывает В. Луць систематизация (группирование) гражданско-правовых договоров может осуществляться по различным критериям. Так, по признаку наличия или отсутствия в договоре встречного удовлетворения договоры делят на возмездные и безвозмездные, по распределению прав и обязанностей между сторонами – на односторонние и двусторонние, по моменту во времени, когда договор считается заключенным, - на реальные и консенсуальные и т.д. В зависимости от характера перемещения материальных благ, которое опосредуется договорными обязательствами.

М.Д. Егоров выделяет такие группы этих обязательств: обязательства по реализации имущества, обязательства по предоставлению имущества в пользование, обязательство по выполнению работ, обязательства по перевозке , обязательства по предоставлению услуг, обязательства по расчетам и кредитованию, обязательства по страхованию, обязательства по совместной деятельности, смешанные обязательства.

Как отметил М.В. Гордон, расположение договорных институтов в ГК 1963г. осуществлено по принципам, которые характеризуют правовые последствия (юридическую цель) заключения отдельных видов договоров. В одном из вариантов проекта нового ГК было предложено группировать договоры по названным критериям с указанием наиважнейших видов договоров, которые принадлежали к той или иной группе. В частности, договорные обязательства были распределены на такие группы: 1) обязательства по оплате по возмездной реализации имущества (купля-продажа, поставка, контрактация, мена – бартер); 2) обязательства по возмездной передаче имущества в пользования (имущественный наем, аренда, лизинг, бытовой прокат, жилищные обязательства); 3) обязательства по выполнению работ (подряд, строительный подряд, подряд на производство проектных и разведывательных работ, бытовой подряд); 4) обязательства по предоставлению услуг (перевозка, экспедиция, поручение, хранение, комиссия, доверительное содержание); 5) обязательства по безвозмездной передаче имущества в собственность или в пользование, дарение, безвозмездное пользование имуществом). Отдельно выделились обязательства по страхованию, расчетные и кредитные отношения, обязательства о совместной деятельности.

Особенностью проекта является то, что изложению норм об отдельных видах договоров предшествуют общие положения об обязательствах, которые опосредуют передачу имущества в собственность или временное пользование, исполнение работ и предоставление услуг. Так, в имущественном обороте, связанном с возмездной реализацией имущества, наметилась тенденция к унификации (консолидации) правил о товарном обороте на основе норм об купле-продаже. Эта тенденция находит подтверждение и нормативное закрепление в проекте нового ГК, который в главе 54 под названием «Купля-продажа» объединяет договоры розничной купли-продажи, поставки, контрактации, поставки энергетических и других ресурсов через подсоединенную сеть, мены (бартер). Вместе с тем в этой главе изложенные общие положения о купле-продаже, которые применяются и к указанным договорам, если другое не предусмотрено соглашением сторон или не вытекает из характера других взаимоотношений.

К указанным выше договорам о возмездной реализации имущества близкими являются договоры пожизненного содержания и ренты. Договор пожизненного содержания в действующем ГК помещен среди договоров о предоставлении услуг. Этим был сделан акцент на тех видах услуг, которые отчуждатель дома получает от его приобретателя как пожизненное материальное обеспечение в натуре в виде жилья. Питания, ухода и необходимой помощи. Вместе с тем по договору пожизненного содержания приобретателю переходит право собственности на дом или его часть на возмездных принципах в виде встречного материального обеспечения, что и сближает этот договор с куплей-продажей.

К договорам, которые предусматривают переход имущества от одного лица в собственность другого, принадлежит и договор дарения. по действующему ГК договор дарения, сконструированный как реальный (считается заключенным с момента передачи имущества) и в принципе безусловный, т.к. только дарение гражданам имущества государственным, кооперативным или общественным организациям могло быть обусловлено использованием этого имущества для определенной общественно полезной цели. Такие ограничения трудно чем-то обосновать. Конечно, за этим договором на одариваемого не можно возложить обязанность совершить в пользу дарителя любое действие имущественного или неимущественного содержания. Это положение записано в проекте. Но по договору дарения (консенсуальный) на одариваемого может быть возложена обязанность совершить определенное действие имущественного содержания или воздержаться от совершения его в пользу третьего лица ( передать денежную сумму или другое имущество в собственность, оплачивать ренту и т.д.). Стороны могут заключить договор дарения с условием передачи имущества одариваемому при наступлении определенного срока (термина) или отлагательного обстоятельства. Разновидностью договора дарения является пожертвование, т.е. дарения недвижимых или движимых вещей, в частности денег и ценных бумаг, другим лицам для достижения ними определенной заранее обусловленной цели. Лицо, которое вносит пожертвование или его правопреемники имеют право требовать отмены договора о пожертвовании если она используется не по предназначению.

В ГК расширен правовой инструментарий регулирования отношения, связанных с передачей имущества во временное владение и пользование. Термин «наем» и «аренда» употребляются в главе 58, как синонимы, хоть в законодательстве под арендой понимается срочное и возмездное владение и пользование имуществом, которое необходимо арендатору для самостоятельного осуществления хозяйственной или другой деятельности. Кроме указанных положений об имущественном найме, в отдельных параграфах главы 57 закрепляются нормы, которые касаются бытового проката, лизинга, аренды транспортных средств, земельных участков, домов и других капитальных строений.

Значительную группу гражданско-правовых договоров составляют договоры о выполнении работ. В проекте (глава 61) излагаются как общие положения о договорах подряда, так и нормы, которые регулируют договорные отношения по бытовому подряду, строительному подряду, на выполнение проектных и поисковых работ и выполнение научно-исследовательских и конструкторских работ.

В ГК «Авторское право» указывалось, что использование произведений науки, литературы или искусства на основе соглашения с авторами или его правопреемниками могло осуществляться в форме одного из двух типов авторских договоров: а) договора о передаче произведения для использования или б)лицензионного договора. Главное отличие между этими договорами состоит в том, что в первом случае произведение передавалось (или создается и передается) для использования неизменном виде, а во втором- с правом использования его в измененном виде или для перевода.

Большую группу в проекте составляют договоры, которые опосредуют отношения по предоставлению услуг. Тут рядом с договорами, уже известными действующему ГК ( перевозки, комиссии, поручения, хранения, банковского займа, денежного вклада в кредитном учреждении, договора страхования и т.д.), дается регламентация ряда новых договоров, которые предусматривают предоставление услуг (транспортной экспедиции, доверительного управления имуществом, факторинга и т.д.). Им предшествуют общие положения договоров о предоставлении услуг. Главная особенность этих договоров, в отличии от договоров о выполнении работ, состоит в том, что полезный эффект деятельности лица – услугодателя не выступает в виде определенного охватываемого материального результата, как это имеет место в подрядных договорах, а состоит в самом процессе предоставления услуги.

Немало новых и важных положений, направленных на нормализацию кредитно-расчетных отношений, содержит «Заем. Банковский вклад». Тут сформулированы определения договора займа, кредитного договора, в частности о предоставлении коммерческого кредита, договоров банковского вклада (депозита), банковского счета, факторинга, а также общие положения о расчетах и их формы (платежные поручения, аккредитив, по инкассо, чеки). Этим самым на законодательный уровень относятся договорно-правовые по своей природе отношения , которые были преимущественно предметом подзаконного регулирования.

Перечень отдельных видов договорных обязательств Книги пятой проекта «Обязательственное право» заканчивается договорами о совместной деятельности, в частности договором простого товарищества, по котором участники берут обязательсва соединить вои вклады и совместно действовать для приобретения прибыли или достижения другой цели.

ЛЕКЦИЯ 2