Уэ3.2. Законодательная база

В России право только начало приспосабливаться к новым технологическим формам предпринимательства. В подобных условиях возможно и даже целесообразно применение традиционных общих положений законодательства наряду с созданием новых специальных правовых институтов и процедур.

На какие нормы действущего законодательства уже сейчас может опираться российская юридическая практика электронной коммерции?

К настоящему времени в российском законодательстве нашли отражение следующие специальные юридические конструкции: "электронный документ", "электронная форма сделки", "электронная подпись" и "электронные расчеты".

1. Электронный документ в целом представлен в "Законе об информации, информатизации и защите информации", а также в "Законе об участии в международном информационном обмене". Здесь фигурируют такие понятия, как "документ", или "документированная информация", и "информационная система".

• Понятие "документ"означает зафиксированную на материальном носителе информацию с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать.

• "Информационная система" - это организационно-упорядоченная совокупность документов (массивов документов) и методов обработки, в том числе с использованием средств вычислительной техники. По смыслу ст. 5 "Закона об информации" данные (информация), полученные, хранимые, обрабатываемые и передаваемые с помощью автоматизированных информационных и телекоммуникационных систем, могут признаваться в качестве документов, имеющих юридическую силу. Юридическая сила таких документов подтверждается электронной подписью.

2. Электронная форма сделки получила правовое признание в современном гражданском законодательстве (п. 2 ст. 434 ГК РФ), которое, называя способы заключения договоров в письменной форме, указывает, что договор может быть заключен также путем обмена документами посредством "телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору". Таким образом, российский Гражданский кодекс признает и иные варианты письменной формы договора, нежели традиционные документы на бумажном носителе, содержащие собственноручные подписи сторон. Перечень используемых при заключении договора технических средств, содержащийся в названной выше статье ГК, включает электронно-вычислительную технику.

3. В российском законодательстве (в "Законе об информации, информатизации и защите информации" и ГК РФ) присутствует и понятие "электронная подпись". При заключении коммерческих договоров она должна осуществлять следующие юридические функции:

• указывать, кем подписан документ или сообщение, и быть сложной для воспроизводства любым другим, не уполномоченным на то лицом;

• идентифицировать то, что подписано, и делать нецелесообразным подделку или изменение - без возможности выявления - как подписи, так и подписанного;

• исполнять процедурную роль, то есть символизировать выражение воли стороны по сделке: одобрение, разрешение и т.д., что подтверждает юридическую действительность сделки.

В электронной коммерции процедуры создания и проверки подписи юридически являются гарантией подлинности и действительности договорных обязательств, а также защитой от их одностороннего изменения или расторжения.

Российское законодательство в настоящее время распространяет определение электронной подписи на связанные с сообщением символы, коды, пароли и т.д. Они могут рассматриваться как подпись, если они исполнены или приняты сторонами по взаимному соглашению и с явным намерением подтвердить подлинность написанного. В соответствии с ч.2 ст.160 кодекса при совершении сделок допустимо использование электронной подписи либо иного аналога собственноручной подписи.

Данная норма Гражданского кодекса обрела толкование в рекомендациях Высшего арбитражного суда Российской Федерации (содержащихся в Письме от 19 августа 1994 г. № С1-7/ОП-587): в случае, когда стороны изготовили и подписали договор с помощью электронно-вычислительной техники, в которой использована система электронной подписи, они могут представлять в арбитражный суд доказательства по спору, вытекающему из этого договора, также заверенные электронной подписью. Если же между сторонами возник спор о наличии договора и других документов, подписанных электронной подписью, арбитражный суд должен запросить у сторон выписку из договора, в котором указана процедура порядка согласования разногласий, с указанием того, на какой стороне лежит бремя доказывания тех или иных фактов и достоверности подписи. С учетом этой процедуры арбитражный суд проверяет достоверность представленных сторонами доказательств. При необходимости арбитражный суд вправе назначить экспертизу по спорному вопросу.

Необходимо, однако, указать на содержащиеся в законодательстве противоречия. Так, в соответствии с п. 2 ст. 5 "Закона об информации, информатизации и защите информации" документ, полученный из автоматизированной информационной системы, приобретает юридическую силу после его подписания должностным лицом в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, а вовсе не только договоренностью сторон.

4. Электронные расчеты представляют собой составную часть электронной коммерции. Финансовый рынок активно использует для заключения сделок в России электронный обмен данными на базе всевозможных телекоммуникационных систем - частных и государственных (платежная система Банка России). Электронные расчеты регулируются как общим гражданским законодательством, так и специальными актами ЦБ РФ. В первом случае возможно, например, использование - ст. 847 ГК РФ, согласно которой договором может быть предусмотрено удостоверение прав распоряжения денежными суммами, находящимися на счете, электронными средствами платежа и другими документами с использованием в них аналогов собственноручной подписи, кодов, паролей и иных средств, подтверждающих, что распоряжение дано уполномоченным на это лицом.

В настоящее время в Банке России создается система расчетов, работающая преимущественно в режиме реального времени, которая позволит участвовать не только в расчетах внутри страны, но и в международных платежных системах. Создание системы расчетов в режиме реального времени даст возможность в ближайшем будущем отказаться от использования бумажных носителей первичной информации и перейти к работе с электронными документами. Для этого предстоит разработать нормативную базу использования электронных документов при осуществлении расчетов, в том числе правила использования электронной подписи, обеспечить разработку во взаимодействии с ФАПСИ сертифицированных программных средств защиты электронных документов, внести предложения об ответственности за нарушение установленных правил.

В качестве примера действующих специальных норм можно привести: положение ЦБ РФ от 12 марта 1998 г. № 20-П "О правилах обмена электронными документами между Банком России, кредитными организациями (филиалами) и другими клиентами Банка России при осуществлении расчетов через расчетную сеть Банка России", Письмо ЦБ РФ от 2 июня 1998 г. № 122-Т "О перечне договорных условий об обмене электронными документами", а также "Положение о порядке эмиссии кредитными организациями банковских карт и осуществления расчетов по операциям, совершаемым с их использованием" от 9 апреля 1998 г.

Однако необходимо иметь в виду, что большая часть отношений между участниками электронной коммерции не имеет специально адресованных им правовых моделей. В указанных случаях договорные конструкции строятся на базе общих норм гражданского законодательства. Целесообразно указать ст. 421 ГК РФ, в соответствии с которой стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре.

К правоотношениям, предметом которых являются, например, телебанкинг, цифровые деньги, представляется возможным применить правила ГК о предварительном договоре (ст 429) или о договоре в пользу третьего лица (ст. 430).

В настоящее время большинство правовых вопросов, связанных с применением современных средств передачи данных, на практике регулируются в контексте конкретных коммерческих договоров путем заключения между сторонами особого типового соглашения "Об электронном обмене данными или об использовании электронного документооборота", что соответствует положениям ст.427 ГК "Примерные условия договора".

Тем не менее в ряде российских законодательных актов сохраняются в настоящее время предписания об использовании традиционных бумажных документов (вексельное законодательство). Как и на международном рынке, такие соображения являются юридическими барьерами для электронной коммерции в России и интеграции ее в глобальный электронный рынок.

На международном уровне сейчас уже присутствует понимание того, что в связи с глобальным характером "on-line economy" законодательство должно быть сведено к минимуму, стать последовательно международным и прозрачным, соответствовать четко обозначенным целям, обеспечивать доверие, эффективность и унифицированные правила поведения. Глобальный и разветвленный характер экономики в реальном времени делает невозможным ее регулирование каким-либо правительством или органом. Как результат - предпочтителен метод саморегулирования. Уже определены приоритеты рассмотрения правовых препятствий, однако необходимо развивать координацию. 29 июня 1998 г. в Брюсселе было предложено создать наблюдательный совет представителей бизнеса всех регионов мира, обеспечить так называемый глобальный бизнес-диалог в данной области. Глобальный бизнес-диалог должен быть настроен на предложение ясных и конкретных решений и разработку правил или кодексов поведения, относящихся к нормам саморегулирования в бизнесе, которые целесообразно формировать с учетом консультаций с правительствами государств и международными организациями.