3. Основные теории возникновения права

Проблемы правообразования рассматриваются в единстве с проблемами его природы, сущности, назначения права и правового регулирования.

Теологическая теория исходит из божественного происхождения права как вечного, выражающего божественную волю и высший разум явления. Но она не отрицает наличия в праве природных и человеческих (гуманистических) начал. Многие религиозные мыслители утверждали, что право — Богом данное искусство добра и справедливости. Теологическая теория одна из первых связала право с добром и справедливостью, в этом ее несомненное достоинство. Идеи божественного происхождения всякой власти присущи и христианской теологии. Так, уже апостол Павел утверждал: «Всякая душа да будет покорна высшим властям, ибо нет власти не от Бога; существующие же власти от Бога установлены. Посему противящийся власти противится Божию установлению... Ибо начальник есть Божий слуга, тебе на добро... И потому надобно повиноваться не только из страха наказания, но и по совести» (Рим. 13, 1–5).

Патриархальная теория Аристотель различает три вида (формы) человеческого общения – семью, селение и государство (полисное общение), – которые возникли естественным путем, т.е. возникли в соответствии с природой человека, а не сверхъестественным (божественным) образом. Семья, согласно Аристотелю, включает в себя отношения мужа и жены, отца и детей, господина и раба. Селение – это колония семей (их множество). А государство – наиболее развитая, завершенная и высшая по своим целям форма общения, достигшая самодовлеющего существования ради благой жизни. «Все общения, – поясняет Аристотель, – стремятся к тому или иному благу, причем больше других и к высшему из всех благ стремится то общение, которое является наиболее важным из всех и обнимает собой все остальные общения. Это общение и называется государством или общением политическим». Во всех этих своих суждениях Аристотель исходит из того, что «человек по природе своей есть существо политическое, склонное к общению».¹ Т.о. основным факторов возникновения права является политическая (общественная) природа человека и его стремление к взаимодействию и сотрудничеству с себе подобными.

Теория естественного права (юснатурализм) отличается большим плюрализмом мнений ее создателей по вопросу происхождения права. Сторонники этой теории считают, что параллельно существуют позитивное право, созданное государством путем законодательствования, и естественное право.

Если позитивное право возникает по воле людей, государства, то причины появления естественного права иные. С наступлением капиталистических отношений многие мыслители перестали связывать естественное право с именем Бога. Так, виднейший представитель этой теории Г. Гроций утверждал, что мать естественного права есть сама природа человека, что оно вытекает из неизменной природы человека. В человеке оно проявляется в виде голоса его совести, человек познает естественное право, обращаясь именно к ней. Естественное право выводили также из присущих каждому человеку представлений о справедливости, «нравственном должном» и стремлению отразить их в правовых правилах поведения.²

Несомненным достоинством данной теории является исследование права как ценностной основы человеческого общества, действующей в тесной взаимосвязи с нравственностью, религией и другими ценностными системами общества.

Создатели исторической школы права в Германии XVIII—XIX вв. (Г. Гуго, Ф. Савиньи, Г. Пухта) доказывали, что право зарождается и развивается исторически, как язык, а не декретируется законодателем, вытекает из «национального», «народного сознания». Историческая школа права смыкается с религиозными воззрениями. Так, Г. Пухта утверждал, что «право от Бога, который в природу наций вложил силу создавать право».³

Основной заслугой представителей исторической школы права является убедительная демонстрация догосударственной природы права (в виде правового обычая), а также связь правового феномена с сознанием и деятельностью людей.

Представитель нормативистской теории права Г. Кельзен выводил право из факта установлений государственной власти и её способности обеспечивать установленный порядок, именно ему принадлежит фраза «Право нацистов и есть право».¹ Право, утверждал он, не подчинено принципу причинности и черпает силу и действенность в самом себе. Для Кельзена проблемы причин возникновения права, справедливости или несправедливости правовых установлений вообще не существовало.

Психологическая теория права Один из виднейших представителей психологической теории Л. Петражицкий усматривает причины правообразования в психике людей, в «императивно-атрибутивных правовых переживаниях». Право — это «особого рода сложные эмоционально-интеллектуальные психические процессы, совершающиеся в сфере психики индивида».² В свое время Л.И. Петражицкий очень удачно охарактеризовал суть процесса правообразования на психическом уровне: «люди фактически приписывают на каждом шагу себе и другим обязанности правового типа и права и исполняют эти обязанности и осуществляют права вовсе не потому, что так написано в гражданском кодексе, а потому что так подсказывает им их интуитивно-правовая совесть… да они даже и не думают о существовании этих статей и кодексов».³

Таким образом, можно констатировать наличие некоего феномена в эмоционально-психологической сфере, не обязательно логически осознаваемого и объясненного, но, тем не менее, являющегося важнейшим фактором правообразования, поскольку само стремление к разграничению сфер внешней свободы генетически укоренено в психике человека.

Думается, отрицать влияние психологического фактора на возникновение и функционирование права нет оснований.

Марксистская концепция происхождения права исходит из предположения, что корни права лежат в экономике, в базисе общества. Поэтому право не может быть выше экономики, оно становится иллюзорным без экономических гарантий. В этом заключено несомненное достоинство марксистской теории. Вместе с тем марксизм так же жестко связывает генезис права с классами и классовыми отношениями, видит в праве лишь волю экономически господствующего класса и тем самым попадает в ловушку «экономического сверхдетерминизма».⁴

Современные теории происхождения права (либертарно-юридическая; коммуникативная; диалогическая). В 21 веке теоретики права приходят к выводу о том, что исследование права и причин его образования невозможно свести к какому-либо одному аспекту (психологическому, нормативному, ценностному, государственному и т.д.), усилия учёных концентрируются на исследование права во всём многообразии аспектов его бытия.

Так, представители либертарно-юридической концепции правопонимания (В.С. Нерсесянц, В.А. Четвернин) полагают, что право возникает как необходимая форма реализации социальной свободы, это инструмент признания, утверждения и защиты свободы личности в той мере, в какой это возможно в конкретном обществе в конкретно-исторический период. Это подтверждается и всем последующим прогрессом свободы в исторически развивавшихся государственно-правовых формах, с течением времени круг субъектов права (людей наделённых правовыми возможностями) расширяется, это и означает, что прогресс свободы возможен только в правовой форме.¹

Весьма плодотворной не только в теоретическом, но и в практическом смысле следует признать попытку представителей коммуникативной концепции права (А.В. Полякова, Ю. Хабермаса) объяснить процесс формирования права через социальное взаимодействие: «Право есть часть жизненного мира человека, система рекурсивных коммуникаций, и оно не может быть сведено ни к законам, ни к норме, ни к идеалам, ни к отношениям, ни к психике человека, взятым в качестве отдельных смысловых центров понятия права».² Стремление к взаимодействию как основной фактор происхождения права и формирования социального мира, является лейтмотивом исследований Ю. Хабермаса: «норма лишь в том случае может претендовать на значимость, если все участники практического дискурса достигают (или могли бы достичь согласия в том), что эта норма имеет силу».³ Т.о. природа права не сводима ни к искусственным конструкциям (государственным установлениям), не к историческим и социокультурным закономерностям. Иными словами, право возникает как необходимое условие и результат социального взаимодействия, и включает в себя все вышеперечисленные факторы.

Представитель концепции реалистического позитивизма Р.А. Ромашов полагает, что правом регулятивно - охранительная система будет являться только в том случае, если её нормы являются общезначимыми и оказывают результативное воздействие на общественные отношения.⁴

Автор диалогической концепции И.Л. Честнов в исследовании права предлагает использовать три критерия (философский, социологический, культурно-исторический). Ученый акцентирует внимание на многогранности правовой реальности, складывающейся из диалога: действий конкретного субъекта (реализации субъективного права и обязанности), порождаемой им нормы (ее отражении в индивидуальном и общественном правосознании, и массовой реализации юридически значимого поведения (правопорядке).⁵

Очевидно, что процесс происхождения и развития права невозможно свести к какому-либо одному фактору, в исследовании правового феномена необходимо учитывать весь комплекс причин и условий (политических, экономических, культурных, социальных, психологических), способствующих его происхождению и последующим трансформациям.