3. Проблема соотношения права и закона

Проблема соотношения права и закона является одной из наиболее дискуссионных в современной российской теории права. Ее разрешение зависит от принадлежности ученого в той или другой научной школе и, в конечном счете, от разделяемого им типа правопонимания, т.е. от того, что понимается под правом, - феномен, имеющий свою собственную природу, несводимую к воле государства, или же нормы государственного установления, которые вне такого установления не являются правом. Последний вариант правопонимания, называемый, как известно, правовым этатизмом (от франц. `etat – государство), предполагает лишь формальное различение права и закона. Закон в этом случае рассматривается как одна из форм права. Помимо закона признается существование права и в других формах: правового обычая, нормативного договора, судебного прецедента и т.д.

Сторонники естественного права не удовлетворяются формальным различением права и закона и пытаются найти сущностные (онтологические) отличия права от закона. Государственные законы, если их рассматривать не формально, а по существу, есть обязательные для всех установления, которые поддерживаются возможностью государственного принуждения. Но таковыми являются все действующие юридические нормы государства, будь это нормы Конституции, указы главы государства или постановления правительства. И все они в этом смысле являются узаконенными нормами, т.е. законом. Однако, по мнению сторонников юснатурализма (естественного права), право несводимо к закону, так как оно порождается не государством, а природой в широком смысле слова и выражает не волю государства или конкретного правителя, а естественные закономерности бытия. Сторонники этого правопонимания полагают, что законодатель не создает право, а лишь придает официальную форму тому праву, которое изначально существует в природе, как право постоянное, неизменное и совершенное (следовательно, всегда справедливое). Фиксация в законе такого права придает самому закону правовой характер, возникает правовой закон.

В либеральной концепции правопонимания правовой закон связывается с закреплением и защитой индивидуальных прав и свобод, в которых и отражается естественное состояние человека и гражданина. Соответственно тот закон, который грубо попирает прирожденные права и свободы, хотя и остается государственным законом, но законом несправедливым и, следовательно, неправовым, так как в силу его несправедливости в нем отсутствует правовое содержание.

Проблема соотношения права и закона родилась практически одновре­менно с правом, ставилась еще в древние времена (Демокрит, софисты, Со­крат, Платон, Аристотель, Эпикур, Цицерон, римские юристы) и до сих пор остается центральной в правопонимании. В контексте данной проблемы под «законом» следует понимать не закон в строгом, специальном смысле (как акт верховной власти и источник высшей юридической силы), а все официальные источники юридических норм (зако­ны, указы, постановления, юридические прецеденты, санкционированные обычаи и др.).

Концепций, связанных с различением права и закона, существует множе­ство. Однако можно обозначить два принципиальных подхода:

а) право есть творение государственной власти и правом следует считать все официальные источники норм независимо от их содержания. Приверженцем первого подхода у нас в России был, в частности, извест­ный правовед и теоретик права Габриель Феликсович Шершеневич, который считал государственную власть источником всех норм права.¹

б) закон, даже принятый надлежащим субъектом и в надлежащей проце­дурной форме, может не иметь правового содержания, быть неправовым за­коном и выражать политический произвол. Современный исследователь этой проблемы проф. B.C. Нерсесянц ут­верждает, что правом можно считать только правовой закон. «Нормы действу­ющего законодательства («позитивного права»), - пишет он, - являются соб­ственно правовыми (по своей сути и понятию) лишь в той мере и постольку, поскольку в них присутствует, нормативно выражен и действует принцип формального равенства и формальной свободы индивидов».²

На сегодняшний день существует достаточно фактического материала подтверждающего то, что право и государство являются самостоятельными (в том смысле, что не государство порождает право) продуктами, результатами об­щественного развития. В такой же степени независимы от государства и со­временные процессы правообразования: они идут в недрах общественного организма, проявляют себя в виде устойчивых, повторяющихся социальных отношений и актов поведения, формируются как правовые притязания обще­ства и фиксируются общественным сознанием. А уже дело государства - вы­явить эти притязания и, основываясь на началах справедливости, возвести их в закон, то есть оформить в официальных источниках как общеобязательные правила поведения. Таким образом, получается, что право как единство со­держания и формы складывается в результате взаимодействия общества и го­сударства: содержание права (сами правила поведения, информационная сто­рона права) создается объективно, под воздействием социальных процессов, а форму праву придает государство.