11. Роль арбітражної та судової практики в регулюванні мпп

Під судовою та арбітражною практикою розуміють різновид юридичної практики, що полягає у правозастосовній, інтерпретаційній та правотворчій діяльності судів і арбітражів та втілюється в певних видах юридичних актів. Непевне чи неповне закріплення колізійних норм у законодавстві і міжнародних договорах спонукає суддів звертатися до судової чи арбітражної практики, звичаєвого права або доктрини.

Особливу увагу вивченню і використанню судової та арбітражної практики в правозастосовній діяльності приділено в країнах з англо-саксонською системою права, де основним джерелом права є судовий прецедент .

Прецедент (від лат. ргесесіет) - той, що йде попереду. Випадок, який мав місце раніше і слугує прикладом чи виправданням для наступних випадків подібного роду. Судовий прецедент - це конкретне судове рішення. Ті норми права, які за своїм походженням є нормами, встановленими судовим рішенням, належать до прецедентного права

Під арбітражною практикою в міжнародному приватному праві розуміють практику третейських судів та міжнародного комерційного арбітражу.

В Україні, як відомо, рішення окремих судів не використовуються як прецеденти, і тому тільки судові прецеденти зарубіжних країн, що визнають прецедентне право, можуть розглядатися як джерело права за умови наявності у вітчизняному законодавстві колізійної норми, що відіслала до права тієї держави, в якій відповідні відносини за участю іноземного елемента врегульовань саме за допомогою судового пре-цеденту.

Як міжнародні можна розглядати прецеденти, винесені судом міжнародного характеру (Міжнародним центром з урегулювання ін-вестиційних спорів, Європейським судом з прав людини).

В Україні судова і арбітражна практика офіційно не визнається ні правовою формою, ні джерелом права, однак її вплив на розвиток МПП, тлумачення його норм є безспірним. Особливе значення мають поста¬нови пленумів Верховного Суду та Вищого господарського суду, що узагальнюють судову практику і роз’яснюють чинне законодавство.

12. Уніфікація норм МПП. Діяльність міжнародних організацій з питань уніфікації МПП (Гаагська конференція з МПП, комісія ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНІСТРАЛ), Інститут уніфікації приватного права (УНІДРУА) тощо)

У МПП суттєве значення має узгодження норм, що містяться в нор¬мативних актах різних держав, з метою досягнення одноманітності у правовому регулюванні відносин з іноземним елементом. Розрізняють такі підходи до узгодження:

1) зближення законодавства, тобто визначення загальних програм, напрямків, етапів та способів зближення законодавства у певній сфері;

2) його гармонізація, що полягає в запровадженні спільних правових принципів наукових концепцій. Гармонізація може здійснюватися в односторонньому порядку або на основі взаємності.

Прикладом односторонніх дій з метою зближення національного законодавства з іноземним є Закон України від 18 березня 2004 р. «Про загальнодержавну програму адаптації законодавства України до за¬конодавства Європейського Союзу» , яким затверджено програму, що визначає адаптацію національного законодавства, утворення від-повідних інституцій та інші додаткові заходи, необхідні для ефективної правотворчості та правозастосування як складової механізму набуття Україною членства в Європейському Союзі.

Відповідно до програми адаптація законодавства України є плано-мірним процесом, що включає декілька послідовних етапів, на кожно-му з яких має досягатися певний ступінь відповідності законодавства України до асдиіз Європейського Союзу.

На першому етапі необхідно забезпечити розроблення глосарію термінів асдиІ8 соттипаиіагіеіе для адекватності їх розуміння та уніфікованого застосування у процесі адаптації, а також розробити і запровадити єдині вимоги до перекладів актів асдиі$ соттипаиіагіеіе на українську мову, створити централізовану систему перекладів; на підставі вивчення та узагальнення відповідного досвіду держав Цент-ральної та Східної Європи створити ефективний загальнодержавний механізм адаптації законодавства, в тому числі щодо перевірки проектів законів України та інших нормативно-правових актів на предмет їх відповідності асдиІ8 Європейського Союзу; розробити загальнодер¬жавну інформаційну мережу з питань європейського права; вжити заходів щодо опрацювання та затвердження спільного з Європейським Союзом механізму підготовки планів-графіків адаптації та моніторингу їх виконання.

При гармонізації законодавства на основі взаємності країни в міжнародному договорі визначають обов’язки сторін щодо гармонізації тієї чи іншої сфери правового регулювання;

3) уніфікація законодавства, тобто використання правотворчого процесу для встановлення правових норм, тотожних законодавству інших країн.

У МПП уніфікація означає процес створення у різних державах одноманітних загальнообов’язкових правових норм для двох чи більше держав, а також забезпечення їх однакового тлумачення і застосування. Мета уніфікації — усунути колізії, розходження між національними правовими актами, які перешкоджають розвиткові відносин у МПП.

Засобами уніфікації є:

а) міжнародні договори — найбільш поширений засіб здійснення уніфікації; б) типові (модельні) закони. Прикладом є Модельний цивільний кодекс, прийнятий 7 лютого 1996 р. Міжпарламентською Асамблеєю держав-учасниць СНД (його розділ VII містить норми МПП); в) кодифіковані зводи міжнародних торгових звичаїв також сприяють досягненню одноманітності у їх розумінні і застосу¬ванні.

У МПП розрізняють уніфікацію в національному законодавстві (одностороння уніфікація) та уніфікацію в міжнародній сфері. В пер-шому випадку, як правило, відбувається запозичення іноземного досвіду правотворчості для досягнення подібності законодавства декількох держав.

Уніфікація у міжнародній сфері здійснюється шляхом укладення відповідних договорів. Країни-учасниці таких договорів можуть використовувати методи прямої чи непрямої уніфікації. При прямій уніфікації в міжнародному договорі встановлюються правові норми, які можуть прямо, без додаткової конкретизації застосовуватися у правових системах країн-учасниць договору, тобто досягається високий рівень одноманітності у правовому регулюванні певних відносин.

При непрямій уніфікації держави-учасниці міжнародного догово¬ру беруть на себе зобов’язання встановити у національному законодавст¬ві правові норми, зміст яких визначено в договорі.

Змішаним метод вважається тоді, коли міжнародним договором встановлюються певні норми, але учасникам договору надається пра¬во відступати від них у національному законодавстві.

Значною мірою уніфікації правових норм сприяють так звані модельні законодавчі акти. Модельні закони є рекомендаційними ак-тами з типовими нормами. Вони не обов’язкові для держав, а слугують нормативним орієнтиром для внутрішнього законодавства, тобто, втілюючи у своєму законодавстві норми типового (модельного) закону, кожна країна має можливість пристосовувати його положення до своїх потреб.

Модельні закони приймаються переважно у сфері матеріального права, але можливі і в праві процесуальному.

Органи уніфікації міжнародно-правових норм

1.Першим органом уніфікації була Гаазька конференція з міжнародного права (з 1893 до 1955).

Наразі Україна є учасницею чотирьох конвенцій з міжнародного цивільного процесу, прийнятих у рамках Гаазької конференції: Конвенції з питань цивільного процесу 1954 р., Конвенції, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів 1961 р., Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах 1965 р., Конвенції про отримання за кордоном доказів у цивільних або комерційних справах 1970 р. За час існування Гаазької конференції з міжнародного приватного права в її рамках прийнято понад сорок конвенцій з різних питань міжнародного приватного права та процесу. Тому для України є дуже актуальним визначитись, до яких з цих конвенцій їй слід приєднатися. Зокрема, слід було б приєднатися до Конвенції про право, що застосовується до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів 1986 р. Крім того, Україна має брати активну участь в розробці нових конвенцій, а не обмежуватись приєднанням до конвенцій, розроблених іншими державами. Зараз, наприклад, розробляється Конвенція про угоди про вибір суду, яка дозволятиме міжнародним комерсантам встановлювати договірну підсудність для вирішення спорів, що вже виникли між ними чи можуть виникнути в майбутньому у зв’язку з певними правовідносинами, а також забезпечить визнання та виконання судових рішень, винесених на основі таких угод.

Заснована урядом Нідерландів. У 1955 році прийнятий Статут конференції. Має статус міжурядової організації. Україна не є її членом. На конференції прийнято 32 Конвенції:

· міжнародна купівля-продаж товарів;

· сімейні відносини;

· регулювання проблем спадщини;

· проблеми міжнародного цивільного процесу (Конвенція про отримання доказів у цивільному процесі зарубіжних країн).

Другий орган з уніфікації можна розділити на дві групи:

2.Міжнародний інститут з уніфікації приватного права(УНІДРУА). (UNDUE, 1926).

Україна, на жаль, не є членом цієї міжнародної міжурядової організації.

Основною метою є дослідження шляхів і способів гармонізації приватного права окремих держав і створення умов для поступового прийняття різними державами уніфікованих норм приватного права. Для членства в цій організації слід приєднатися до її Статуту. Діяльність УНІДРУА переважно зосереджена на підготовці проектів багатосторонніх міжнародних договорів про уніфікацію правових норм із різних питань цивільного та торговельного права. Цей Міжнародний інститут підготував понад 70 проектів конвенцій у різних галузях міжнародного приватного права. Часто інші міжнародні організації уповноважують УНІДРУА підготувати проект конвенції або провести попередні порівняльно-правові дослідження, які стали б основою для укладання міжнародних документів у рамках цих організацій. Особливо слід зазначити такі міжнародні конвенції, розроблені УНІДРУА: Конвенція про однаковий закон про міжнародну купівлю-продаж товарів 1964 р., Конвенція про договір про туризм 1970 р., Конвенція про представництво під час міжнародної купівлі-продажу товарів 1983 р., Конвенція про міжнародний фінансовий лізинг 1988 р., Конвенція про міжнародний факторинг 1988 р., Конвенція з питань викрадених або незаконно вивезених культурних цінностей 1995 р. Окремо слід виділити Принципи міжнародних комерційних договорів (Принципи УНІДРУА) 1994 р. Розроблення цього документа стало відступом від традиційної конвенційної уніфікації на користь використання більш гнучких механізмів. Як правило, Принципи УНІДРУА підлягають застосуванню, коли сторони договору посилаються на них у контракті. Застосування документа такого роду знімає проблему застосування колізійних норм і звужує дію внутрішнього законодавства. Прийняття цього документа є підтвердженням тенденції зниження ролі міжнародно-правової уніфікації та розвитку автономної системи регулювання відносин, що випливають з міжнародних комерційних контрактів, яка з кінця минулого століття спостерігається в праві міжнародної торгівлі.

В 1940 році прийнятий Статут інституту (міжурядова організація). 52 держав-членів, Україна не бере участі. Документи:

– Гаазька конвенція про одноманітний закон про укладення договорів міжнародної купівлі-продажу товарів (1964);

– Міжнародна конвенція про туристичний контракт (1970);

– Конвенція про міжнародний фінансовий лізинг (1988, Оттава);

– Конвенція про міжнародний факторинг (1988).

3. Спеціалізовані установи ООН:

– Комісія ООН з права міжнародної торгівлі (UNCITRAL) та її спеціалізовані установи. UNCITRAL було створено у 1966 році й одним із завданням цієї організації є те, що вона повинна сприяти прогресивній гармонізації права міжнародної торгівлі. На виконання цього зобов’язання в рамках UNCITRAL були розроблені такі Конвенції:

v Конвенція про позовну давність у міжнародній купівлі-продажу товарів (1974, Нью-Йорк);

v Конвенція ООН про морське перевезення вантажівок (1973);

v Віденська конвенція про міжнародну купівлю-продаж товарів (1980);

v Конвенція ООН про міжнародні перевідні й прості векселя (1988) – стаття 1 Конвенції: "держави-учасниці у разі ратифікації Конвенції у незмінному вигляді відтворюють цей закон у своєму законодавстві”.

– з 15 спеціалізованих установ ООН органами уніфікації є 4 організації: UNCTAD, ІКАО, ІМО(Міжнародна морська організація) та Міжнародний морський комітет, ВОІВ, Всесвітня організація інтелектуальної власності, Центральне Бюро а Берне (залізничні перевезення)

Так, Закон України “Про міжнародний комерційний арбітраж” прийнято на основі відповідного модельного закону ЮНСІТРАЛ.

Конвенція 1980 р. є, по суті, кодифікацією міжнародних торговельних звичаїв, які застосовуються до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів. Сфера її застосування досить широка. Відповідно до ст. 1 даної Конвенції вона застосовується до договорів купівлі-продажу товарів між сторонами, комерційні підприємства яких знаходяться в різних державах за умови: а) коли ці держави є Договірними державами; або b) коли згідно з нормами міжнародного приватного права підлягає застосуванню право Договірної держави. Конвенція 1980 р. регулює лише укладання договорів купівлі-продажу та ті права й обов’язки продавця та покупця, які випливають з такого договору. Оскільки інше безпосередньо не передбачено Конвенцією, вона не стосується ані дійсності самого договору, чи яких-небудь його положень, чи будь-якого звичаю, ані наслідків, які може мати договір щодо права власності на проданий товар. Конвенція не застосовується щодо відповідальності продавця за завдану товаром шкоду здоров’ю особи або заподіяну смерть. Питання, що стосуються предмета регулювання даної Конвенції, які безпосередньо в ній не вирішені, підлягають вирішенню згідно із загальними принципами, на яких вона ґрунтується, а за відсутності таких принципів – за правом, застосовуваним у силу норм міжнародного приватного права. Для України Конвенція набула чинності 1 лютого 1991 р.

Інша конвенція, яка тісно пов’язана з попередньою, – це Конвенція 1974 р. Вона ратифікована Україною в 1993 році, тобто вже після набрання чинності Протоколом 1980 р., але для нашої держави є чинним текст Конвенції, прийнятий у 1974 р., тобто не змінений Протоколом 1980 р.