1.3. Характеристика субъектов служебного правоотношения

Важнейшим элементом структуры правоотношения являются его субъекты, так как без них никакое отношение вообще немыслимо. "...Правовые отношения, - как отмечал академик А.В. Венедиктов, - всегда субъектны, всегда предполагают наличие субъектов права, общественно-производственные отношения которых опосредуются как правовые. Субъектом права может быть только человек или человеческий коллектив - индивидуальный или коллективный хозяйствующий субъект, но не имущество, не какая-либо цель и не любое имя или понятие" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Венедиктов А.В. Правовая природа государственных предприятий. Л., 1928. С. 295.

Субъектами права являются лица или организации, за которыми признано законом особое юридическое свойство (качество) правосубъектности, дающее возможность участвовать в различных правоотношениях с другими лицами и организациями <1>.

--------------------------------

<1> См.: Теория государства и права: Учебник / Под ред. М.Н. Марченко. М.: Зерцало, 2002. С. 534.

Субъект права в любой отрасли российского права - это носитель определенных прав и обязанностей, которые позволяют ему участвовать в специфичных для данной отрасли правоотношениях. Общетеоретическое понятие субъекта права, используемое и в отраслевых правовых науках, впервые было разработано С.С. Алексеевым. Он выделил два основных признака, характерных для субъекта права: "Во-первых - это лицо, участник общественных отношений (индивиды, организации), которое по своим особенностям может быть носителем субъективных прав и обязанностей... Во-вторых - это лицо, которое реально способно участвовать в правоотношениях, приобрело свойство субъекта права в силу юридических норм" <1>.

--------------------------------

<1> Алексеев С.С. Общая теория права: Курс в двух томах. М., 1982. Т. 2. С. 138 - 139.

Понятие субъекта права следует отличать от близкого ему понятия субъекта правоотношения. Обычно отмечается, что субъект права - это лицо, потенциально имеющее возможность стать участником правоотношений; субъект правоотношений - лицо, реально являющееся их участником.

Служебные правоотношения являются, как правило, двухсубъектными <1>. В то же время в отдельных случаях могут возникать служебные правоотношения, имеющие более двух субъектов. Таковым, например, является служебное правоотношение по поводу повышения квалификации государственного или муниципального служащего. Сторонами его являются: 1) государственный или муниципальный служащий; 2) наниматель; 3) учебное заведение, в котором осуществляется повышение квалификации. Многосубъектными могут также являться и некоторые другие служебные правоотношения, в которых задействованы третьи лица <2>.

--------------------------------

<1> Представление о двойственности субъекта на стороне нанимателя на государственной гражданской службе, содержащееся в работах Л.А. Чикановой, на наш взгляд, не соответствует действительности. Более подробно см. об этом п. 1 настоящей главы.

<2> См. об этом, например: Агапов А.Б. Административное право: Учебник. М.: Эксмо, 2006. С. 187.

Первым субъектом служебных правоотношений является государственный или муниципальный служащий. Государственный и муниципальный служащий - это "олицетворение службы, ее носитель, субъект и реализатор служебных полномочий. Служащий со своим организационным и правовым статусом занимает центральное место в регулировании всего свода служебных отношений" <1>. Именно через государственных и муниципальных служащих реализуются полномочия органов государственной власти и местного самоуправления во всех сферах общественной жизни.

--------------------------------

<1> Масленникова Е.В. и др. Государственная гражданская служба в Российской Федерации. М.: Ось-89, 2006. С. 3.

Несмотря на многовековую историю государственной службы Российской Федерации, легальное определение государственного служащего появилось в отечественном законодательстве только в последние десятилетия. До этого попытки определить сущность государственного служащего предпринимались исключительно на доктринальном уровне.

Так, известный русский ученый А.Д. Градовский в качестве признаков государственного служащего указывал:

а) назначение или утверждение в должности главой правительства или тем лицом, кому верховная власть делегировала это право. Служащие по необходимости входят в состав правительственного организма. Отсюда - особенно крепкая, преимущественная связь их с главою государства. В известных отношениях служащий как орган государства противопоставляется прочим элементам общества. Служащие составляют особый класс со своими специальными правами и обязанностями;

б) понятие служащего по общему правилу соединяется с понятием лица, занимающего определенную государственную должность; с понятием же должности соединяется осуществление одного из прав государственного верховенства по делегации главы государства. Отсюда следует, что чиновником в узком смысле слова может быть названо только лицо, получившее в свое самостоятельное (под условием ответственности) заведование определенную часть управления;

в) служащие лица, входя в состав правительственного организма, действуют в принципе по поручению главы государства, во имя которого отправляется правосудие, действует администрация. Поэтому они отличаются от других лиц, также являющихся органами государства (депутаты нижней палаты, пэры) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Градовский А.Д. Начала русского государственного права. Т. 2: Органы управления. М.: Зерцало, 2006. С. 49 - 53.

В советский период изучение института государственной службы начало активно идти со второй половины 40-х годов XX века. И именно в этот период появляются различные определения государственного служащего. Так, В.А. Власов и С.С. Студеникин отмечали, что государственный служащий - это лицо, выполняющее непосредственно или в качестве вспомогательного работника, постоянно или временно за вознаграждение служебные обязанности (государственные функции) в аппарате государственной администрации (в государственном аппарате) <1>. Таким образом, в качестве признаков государственного служащего выделялись осуществление государственных функций и осуществление обязанностей в аппарате государственного управления. Схожие критерии были положены и в основу определения М.С. Почиталина: государственный служащий - это лицо, которое "постоянно или временно, по назначению или по выбору занимает должность в госаппарате, выполняя за определенное вознаграждение государственные служебные обязанности" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Власов В.А., Студеникин С.С. Советское административное право. М., 1959. С. 107.

<2> См.: Почиталин М.С. Основные вопросы советской государственной службы: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1955. С. 4.

Несколько другой подход в определении государственного служащего был использован Н.И. Фаянсом, который предложил следующее определение: "Советскими государственными служащими являются лица, занимающие по выбору или по назначению, постоянно или временно должности в государственных учреждениях или предприятиях и получающие вознаграждение (заработную плату) за свой труд, состоящий в организации и непосредственном осуществлении функций социалистического государства" <1>. Таким образом, ключевым в определении государственного служащего стало замещение им должности в государственном аппарате. Позднее схожий подход был использован А.Е. Луневым <2>.

--------------------------------

<1> См.: Фаянс Н.И. Советская государственная служба на современном этапе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1955. С. 8.

<2> См.: Советское административное право / Отв. ред. А.Е. Лунев. М., 1960. С. 90.

Шестидесятые годы характеризуются появлением нескольких фундаментальных работ, посвященных изучению советской государственной службы. Многие положения, впервые сформулированные в них, и сейчас остаются базовыми для всей теории государственной службы. В первую очередь речь идет о трудах И.Н. Пахомова и В.М. Манохина.

И.Н. Пахомов на основе подробного анализа предлагавшихся на тот период определений государственного служащего пришел к выводу, что "советским государственным служащим называется лицо, которое работает в государственном аппарате, подконтрольном советам депутатов трудящихся, и осуществляет в пределах своей компетенции деятельность, направленную на организацию и выполнение государственного руководства соответствующими сферами общественной жизни" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Пахомов И.Н. Основные вопросы государственной службы в советском административном праве: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 1964. С. 9.

В.М. Манохин в своей классической работе "Советская государственная служба" выделил дополнительно три основных признака государственного служащего: 1) он действует при исполнении своих служебных полномочий по поручению и от имени государства; 2) он занимает государственную должность, учрежденную государством; 3) оплата труда госслужащего осуществляется по нормам и формам, установленным государством <1>.

--------------------------------

<1> См.: Манохин В.М. Советская государственная служба. М., 1966. С. 7 - 8.

Таким образом, в отечественной юриспруденции уже к 60-м годам XX века сформировалось представление о государственных служащих как о лицах, которые объективно выделяются среди других работников государственных предприятий и учреждений, так как они замещают государственные должности в государственном аппарате, осуществляют служебную деятельность от имени и по поручению государства и получают за это заработанную плату из государственного бюджета в порядке и размерах, которые установлены государством. В принципе, эти признаки были восприняты законодателем при разработке первого в истории России Закона о государственной службе. В п. 1 ст. 3 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации" от 31 июля 1995 г. N 119-ФЗ (в настоящее время утратил силу) было определено, что государственным служащим является гражданин Российской Федерации, исполняющий в порядке, установленном Федеральным законом, обязанности по государственной должности государственной службы за денежное вознаграждение, выплачиваемое за счет средств федерального бюджета или средств бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации.

Действующий в настоящее время Федеральный закон "О системе государственной службы Российской Федерации" от 27 мая 2003 г. N 58-ФЗ в общем сохранил этот подход. В соответствии со ст. 10 Закона о системе государственной службы федеральный государственный служащий - это гражданин, осуществляющий профессиональную служебную деятельность на должности федеральной государственной службы и получающий денежное содержание (вознаграждение, довольствие) за счет средств федерального бюджета, и государственный гражданский служащий субъекта Российской Федерации - гражданин, осуществляющий профессиональную служебную деятельность на должности государственной гражданской службы субъекта Российской Федерации и получающий денежное содержание (вознаграждение) за счет средств бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации.

Федеральный закон "О системе государственной службы Российской Федерации", как уже упоминалось выше, выделяет три вида государственной службы: гражданскую, правоохранительную и военную. Соответственно, в Федеральном законе "О государственной гражданской службе Российской Федерации" гражданский служащий определяется как гражданин Российской Федерации, взявший на себя обязательства по прохождению гражданской службы. Гражданский служащий осуществляет профессиональную служебную деятельность на должности гражданской службы в соответствии с актом о назначении на должность и со служебным контрактом и получает денежное содержание за счет средств федерального бюджета или бюджета субъекта Российской Федерации (ст. 13). А вот различные законы о государственной правоохранительной и военной службе таких определений не содержат.

В то же время отдельные нормативные акты о правоохранительной службе оперируют понятием "сотрудник", которое в данном контексте выступает синонимом понятия "государственный служащий". Так, например, ст. 3 Федерального закона "О службе в таможенных органах Российской Федерации" от 21 июля 1997 г. N 114-ФЗ устанавливает, что должностными лицами таможенных органов Российской Федерации являются граждане, занимающие должности в указанных органах, которым в установленном порядке присвоены специальные звания (далее - сотрудники таможенных органов) или классные чины. В ст. 17 Закона РФ "О милиции" от 18 апреля 1991 г. N 1026-1 указывается: "Сотрудниками милиции в Российской Федерации являются граждане Российской Федерации, состоящие на должностях рядового или начальствующего состава органов внутренних дел, которым в установленном порядке присвоены специальные звания рядового или начальствующего состава милиции". Таким образом, сотрудники правоохранительных органов, имеющие статус государственных служащих, законодательно отграничиваются от работников этих органов, указанного статуса не имеющих. Представляется, что в перспективе во всех нормативных актах, регулирующих прохождение государственной службы, следовало бы отказаться от использования термина "сотрудник", с тем чтобы использовать единый термин "государственный служащий".

Что касается муниципального служащего как субъекта служебного правоотношения, то используемые в законодательстве и научно-правовой доктрине определения в целом основываются на тех же подходах, что и определения государственного служащего. Так, в утратившем силу Федеральном законе "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации" от 8 января 1998 г. N 8-ФЗ было установлено: "Муниципальным служащим является гражданин РФ, достигший возраста 18 лет, исполняющий в порядке, определенном уставом муниципального образования в соответствии с федеральными законами и законами субъекта РФ, обязанности по муниципальной должности муниципальной службы за денежное вознаграждение, выплачиваемое за счет средств местного бюджета" (ст. 7). Согласно п. 1 ст. 10 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации" от 2 марта 2007 г. N 25-ФЗ муниципальный служащий - гражданин, исполняющий в порядке, определенном муниципальными правовыми актами в соответствии с федеральными законами и законами субъекта РФ, обязанности по должности муниципальной службы за денежное содержание, выплачиваемое за счет средств местного бюджета.

Таким образом, ключевыми признаками муниципального служащего, по аналогии с государственным, выступают: 1) замещение должности муниципальной службы; 2) исполнение обязанностей по ней; 3) получение денежного вознаграждения за счет средств местного бюджета. Предлагаемые в юридической литературе доктринальные определения отличаются обычно лишь добавлением различных требований, предъявляемых законом к лицу, замещающему должность муниципальной службы (достижение возраста 18 лет, владение государственным языком и т.п.) <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Казаков С.А. Организационно-правовые аспекты муниципальной службы в субъектах РФ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2004. С. 18; Овчинников И.И., Писарев А.Н. Муниципальное право России. М., 2007. С. 338.

Необходимой предпосылкой вступления в служебные правоотношения является обладание лицом служебной правосубъектностью. Поскольку служебные правоотношения, как уже отмечалось выше, имеют административно-правовой характер, служебная правосубъектность производна от административной правосубъектности, но в то же время обладает и некоторыми особенностями.

Правосубъектность традиционно определяется как способность быть субъектом права. При этом правосубъектность одновременно охватывает:

1) возможность обладания правами и обязанностями;

2) возможность их самостоятельного осуществления.

Соответственно, правосубъектность представляет собой правоспособность и дееспособность, вместе взятые, то есть праводееспособность. Это собирательное понятие отражает те ситуации, когда правоспособность и дееспособность неразделимы во времени, органически сливаются воедино, например у организаций или взрослых лиц, когда они одновременно и правоспособны, и дееспособны <1>.

--------------------------------

<1> См.: Теория государства и права / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М., 2004. С. 524.

Некоторые авторы считают, что правосубъектность, помимо правоспособности и дееспособности, включает в себя также правовой статус субъекта права <1>. Представляется, однако, что правовой статус лежит за пределами правосубъектности. Правосубъектность - это, собственно, способность выступать в качестве субъекта права. При этом лицо наделяется определенными правами и обязанностями, которые и составляют его правовой статус. Поэтому не правовой статус является элементом правосубъектности, а, напротив, правоспособность и дееспособность, составляющие вместе правосубъектность, являются главными составляющими правового статуса субъектов права.

--------------------------------

<1> См., например: Теория государства и права: Учебник / Под ред. М.Н. Марченко. М.: Зерцало, 2002. С. 534.

Правоспособность - необходимое условие всякого правообладания. Нельзя обладать теми или иными правами или обязанностями, не будучи правоспособным в этом отношении <1>. Поэтому неверно рассматривать правоспособность как совокупность тех или иных прав. Правоспособность - не суммарное выражение определенного рода прав, не право, а способность быть носителем права. Никакой перечень прав и обязанностей не образует и не может образовать понятия правоспособности.

--------------------------------

<1> См.: Матузов Н.И. Субъективные права граждан СССР. Саратов, 1966. С. 92.

Служебная правоспособность, соответственно, выражается в определенной правовыми нормами возможности данного субъекта приобретать служебно-правовые обязанности и права и нести юридическую ответственность за их практическую реализацию в сфере государственной и муниципальной службы. Носителем служебной правоспособности может быть только физическое лицо.

Служебная правоспособность является необходимым условием служебной дееспособности. Под ней понимается способность лица своими личными действиями приобретать субъективные права и выполнять возложенные на него юридические обязанности в сфере государственной и муниципальной службы. Служебная дееспособность возникает у лица только по достижении определенного возраста. По общему правилу этот возраст - 18 лет. С этого же момента физическое лицо становится носителем служебной правосубъектности.

Особенностью служебной правосубъектности является то, что по достижении предельного возраста нахождения на государственной и муниципальной службе она прекращается. В этом заключается одна из особенностей служебной правосубъектности и, в частности, ее отличие от трудовой правосубъектности.

Вступив в служебные правоотношения, лицо становится носителем особого статуса - государственного или муниципального служащего - и выступает стороной служебных правоотношений уже именно в этом качестве. Латинское слово status в переводе означает "положение", "состояние". Правовой статус закрепляется за субъектами права для того, чтобы они, используя правовую форму (принадлежащие им права и обязанности), могли достигать тех целей, в которых заинтересованы как все общество в целом, так и каждый субъект права в отдельности. Данная категория, отмечает Н.И. Матузов, "...отражает как достоинства, так и недостатки реально действующей политико-юридической системы, принципов демократии, государственных основ данного общества... Правовой статус - часть, элемент общества" <1>.

--------------------------------

<1> Теория государства и права / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М., 2004. С. 264 - 265.

В настоящее время под статусом субъекта права, или правовым статусом субъекта, обычно понимается его правовое состояние, характеризуемое комплексом (системой) юридических прав и обязанностей <1>. Таким образом, основным элементом правового статуса лица (в том числе и правового статуса муниципального служащего) являются его права и обязанности. Н.И. Матузов подчеркивает, что права и обязанности составляют сердцевину правового статуса. Все остальные элементы являются вторичными <2>.

--------------------------------

<1> См.: Якимов А.Ю. Статус субъекта права (теоретические вопросы) // Государство и право. 2003. N 4. С. 5.

<2> См.: Теория государства и права / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 2000. С. 264.

Тем не менее специфика правового статуса государственного и муниципального служащего требует включения в него и других элементов, помимо прав и обязанностей. Являясь вторичными по отношению к правам и обязанностям служащего, такие элементы, как запреты, гарантии, ответственность, в большей степени характеризуют специфику его профессиональной деятельности, чем его права и обязанности. На эту сторону дела обращают внимание многие исследователи <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Охотский Е.В. Правовой статус государственного служащего Российской Федерации // Государство и право. 2003. N 9. С. 22.

Соответственно, в юридической литературе были сформированы различные подходы к правовому статусу государственных служащих. Так, Ю.Н. Старилов полагает, что этот статус представляет собой совокупность прав, свобод, обязанностей, ограничений, запретов, ответственности служащих, установленных законодательством и гарантированных государством <1>. Близкую позицию занимает Д.М. Овсянко, который применительно к государственной гражданской службе отмечает, что правовое положение (статус) государственного гражданского служащего характеризуется совокупностью прав, обязанностей и ограничений, запретов, связанных с гражданской службой <2>. А.И. Василенко указывает, что правовой статус государственных служащих состоит из служебных прав, обязанностей, системы поощрения и мер ответственности, а также из предоставляемых им гарантий <3>. С точки зрения И.Н. Сурманидзе, административно-правовой статус государственных гражданских служащих представляет собой правовое положение служащего в государственном органе и включает в себя: 1) права государственного гражданского служащего; 2) обязанности государственного гражданского служащего; 3) гарантии для государственного гражданского служащего; 4) ограничения для государственного гражданского служащего; 5) запреты для государственного гражданского служащего <4>. По мнению В.А. Козбаненко, правовой статус гражданских служащих - это совокупность юридических элементов, выражающих специфику предусмотренных и закрепленных общим (прежде всего, Конституцией РФ) и специальным (административным) законодательством обязанностей и прав, свобод и правоограничений, социально-правового обеспечения и гарантий, поощрений и ответственности, определяющих сущность государственно-служебных отношений, субъектами которых они выступают <5>.

--------------------------------

<1> См.: Бахрах Д.Н., Россинский Б.В., Старилов Ю.Н. Административное право: Учеб. для вузов. М.: Норма, 2004. С. 251.

<2> См.: Овсянко Д.М. Государственная служба: Учеб. пособие. М., 2005. С. 113.

<3> См.: Василенко А.И. Права государственных служащих как основа их правового статуса по российскому законодательству // Юридический мир. 2009. N 1.

<4> См.: Сурманидзе И.Н. Аспекты административно-правового статуса государственных гражданских служащих // Муниципальная служба: правовые вопросы. 2008. N 3.

<5> См.: Козбаненко В.А. Правовое обеспечение статуса государственных гражданских служащих (теоретико-административные аспекты): Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2003. С. 27.

Схожим образом в научно-правовой доктрине определяются и элементы правового статуса муниципального служащего.

На законодательном уровне в настоящее время определены элементы правового статуса государственных гражданских и муниципальных служащих. Так, исходя из содержания главы 3 "Правовое положение (статус) гражданского служащего" Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации", можно сделать вывод, что законодатель считает необходимым включить в число элементов этого статуса: права, обязанности, ограничения, запреты и требования к служебному поведению. Те же элементы (за исключением требований к служебному поведению) можно выделить на основе анализа главы 3 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации".

Применительно к указанным элементам можно отметить, что, на наш взгляд, к элементам статуса гражданского и муниципального служащего ошибочно отнесены ограничения. Как видно из содержания, соответственно, ст. 15 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" и ст. 13 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации", ограничениями законодатель назвал обстоятельства, при наличии которых служебные правоотношения не могут возникнуть или, если они уже возникли, должны прекратиться. Указанные в этих статьях "ограничения" (недееспособность, судимость, наличие гражданства иного государства и прочее) как таковые не ограничивают прав гражданского и муниципального служащего, а прекращают его статус в качестве такового. В силу этого элементами служебно-правового статуса они, по нашему мнению, не являются.

Права и обязанности государственных и муниципальных служащих будут рассмотрены нами далее при изучении содержания служебных правоотношений, а запреты - при анализе охранительных служебных правоотношений.

Вторым субъектом служебного правоотношения является наниматель. Вопрос о нанимателе по отношению к государственным и муниципальным служащим является одним из наиболее спорных в юридической литературе по служебно-правовой тематике. Если представители трудоправовой концепции регулирования традиционно рассматривают в качестве нанимателя (работодателя) орган государственной власти и местного самоуправления, в котором служащий замещает должность государственной или муниципальной службы, то административисты настаивают, что специфика служебных правоотношений требует признания в качестве одной из его сторон публичного образования - государства или муниципального образования соответственно.

Данная мысль была высказана в литературе по административному праву уже достаточно давно. Так, М.И. Еропкин еще в 60-х годах XX века писал, что, "поступив на государственную службу и, следовательно, начав исполнение служебных полномочий по должности, то или иное лицо вступает в государственно-служебные отношения с государством" <1>. Позднее эту мысль высказывали и другие ученые <2>. Однако законодательное закрепление она получила лишь с принятием в 2003 году Федерального закона "О системе государственной службы Российской Федерации", который установил, что нанимателем федерального государственного служащего является Российская Федерация, а государственного гражданского служащего субъекта Российской Федерации - соответствующий субъект Российской Федерации (ч. 3 ст. 10).

--------------------------------

<1> Советское административное право: Учеб. для средних юрид. школ / Под ред. М.И. Еропкина. М., 1964. С. 157.

<2> См., например: Козлов Ю.М. Административное право: Учебник. М., 1999. С. 121; Старилов Ю.Н. Служебное право. М., 1996. С. 47.

Казалось бы, вопрос о фигуре нанимателя в государственно-служебных отношениях был решен. Однако указанное законодательное решение вызвало достаточно серьезную критику со стороны тех специалистов, которые ставят под сомнение реальность и целесообразность возникновения служебных правоотношений у государственного служащего непосредственно с государством. Так, А.В. Гусев, комментируя его, отмечает: "Думается, что и государство выступает для государственного служащего в качестве "нанимателя" только в обобщенном смысле, как некое абстрактное образование, во имя публичного блага и в интересах которого должна осуществляться государственная служба" <1>. Эта позиция вполне корреспондирует с высказанной ранее мыслью А.Ф. Нуртдиновой о том, что государство в целом как работодатель может выступать только в "глобальном социально-экономическом плане". В строго юридическом смысле (в качестве стороны в трудовом договоре) работодателем, по ее мнению, могут быть лишь конкретные учреждения или предприятия <2>.

--------------------------------

<1> Гусев А.В. Российская государственная гражданская служба: проблемы правового регулирования. Екатеринбург, 2005. С. 159.

<2> См.: Нуртдинова А.Ф. Коллективно-договорное регулирование трудовых отношений в современной России. М., 1998. С. 117 - 118.

А.А. Гришковец, критикуя эту точку зрения, со своей стороны указывает, что с позиции теории юридической личности "государство, то есть сама Российская Федерация, не только в глобальном социально-экономическом, как полагает А.Ф. Нуртдинова, но и в строго юридическом смысле вполне может рассматриваться наряду с гражданином как самостоятельная сторона государственно-служебного правоотношения" <1>. Действительно, еще Р.О. Халфина писала: "В советской юридической литературе считается общепризнанным, что государство как целое выступает участником некоторых видов правоотношений... Государство как целое выступает также в отношениях с участием граждан, органов управления, юридических лиц. Это определяет особенности соответствующих правоотношений и положение участвующего в них государства" <2>. О.И. Цыбулевская отмечает, что "государство в целом вступает во многие виды правоотношений" <3>. Мы также полагаем, что в признании возможности государства выступать участником правоотношений нет ничего необычного. Являясь участником определенной части служебных правоотношений, оно предопределяет их особенности.

--------------------------------

<1> Гришковец А.А. Правовое регулирование государственной гражданской службы в Российской Федерации. М., 2003. С. 56.

<2> Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 165.

<3> Правоведение: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и О.И. Цыбулевской. Саратов, 2004. С. 125.

Л.А. Чиканова, критикуя положения нового Закона не с позиции возможности, а с точки зрения целесообразности, считает, что "Закон о государственной гражданской службе тем самым рассматривает его деятельность в отрыве от конкретного государственного органа. При этом не учитывается, что каждый государственный орган уполномочен осуществлять строго определенные задачи и функции государства и деятельность каждого служащего может осуществляться только в рамках полномочий этого органа. По Закону о государственной гражданской службе получается, что профессиональная деятельность государственных служащих по обеспечению исполнения полномочий государственных органов осуществляется как бы сама по себе" <1>. "Поэтому отделить государственного служащего от государственного органа - это то же, что отделить государственный орган от государства. И то и другое противоестественно" <2>.

--------------------------------

<1> Чиканова Л.А. Правовое регулирование служебных отношений на государственной гражданской службе: вопросы теории и практики // Журнал российского права. 2005. N 4. С. 71.

<2> Чиканова Л.А. Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе: теория и практика: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 2005. С. 110.

Как представляется, уже в приведенном фрагменте наблюдается определенная противоречивость позиции Л.А. Чикановой. Указывая на противоестественность отделения государственного органа от государства, она при этом считает, что государственный служащий, нанимателем которого является государство, не может обеспечивать полномочия государственных органов. Однако служение государству как раз и предусматривает участие государственного служащего в реализации функций государства, возложенных на отдельные государственные органы. По сравнению с обычными видами трудовой деятельности, государственная служба характеризуется институциональным включением в государственной аппарат, а следовательно, повышенной стабильностью и системной устойчивостью. Практически это, например, выражается в том, что служебные правоотношения могут быть продолжены и при ликвидации государственного органа. Такая возможность связана как раз с тем, что государственный служащий служит не определенному органу или должностному лицу, а государству в целом.

С нашей точки зрения, говорить о государственной службе в условиях, если лицо принимается на службу не государством, а конкретным государственным органом, вообще достаточно сложно. Смысл введения в Федеральный закон "О системе государственной службы Российской Федерации" государства как нанимателя государственного служащего заключается в том, чтобы придать служебным правоотношениям на государственной службе большую стабильность, чем обычным трудовым. По мнению Ю.Н. Старилова, учитывая исторические корни русской государственной службы, а также традиционную близость правовых систем России, Германии, Франции, есть основания полагать, что для нашей страны наиболее оптимален вариант системы государственной службы континентального образца, которая характеризуется стабильностью государственной службы, высоким социальным статусом государственного служащего, сложной процедурой увольнения <1>. Все это не может быть обеспечено, если нанимателем государственного служащего будет выступать не государство, а государственный орган.

--------------------------------

<1> См.: Старилов Ю.Н. Государственная служба в Российской Федерации: Теоретико-правовое исследование. Воронеж: Издательство Воронежского университета, 1996.

В то же время Л.А. Чиканова совершенно права в том, что принятое законодателем решение о признании нанимателем непосредственно государства оказалось половинчатым. "Отделив государственного служащего от государственного органа, законодатель столкнулся с проблемой определения сторон служебного контракта. Назвать стороной контракта государство как таковое он не решился. Признать субъектом служебного отношения государственный орган нельзя, ибо это противоречит самой идее, положенной в основу концепции реформирования государственной службы. Поэтому стороной контракта был назван руководитель государственного органа" <1>. На это же указывают и некоторые другие авторы <2>. Фактически в служебных правоотношениях на государственной гражданской службе представитель нанимателя занял место самого нанимателя, то есть Российской Федерации и ее субъектов.

--------------------------------

<1> Чиканова Л.А. Правовое регулирование служебных отношений на государственной гражданской службе: вопросы теории и практики // Журнал российского права. 2005. N 4. С. 71.

<2> См.: Корнийчук Г.А. Государственные служащие. Особенности регулирования труда. М.: Альфа-Пресс, 2006. С. 114.

К вопросу смешения категорий "наниматель" и "представитель нанимателя", произведенному в Законе о гражданской службе, мы уже обращались ранее <1>. Представитель нанимателя, то есть руководитель соответствующего государственного органа, его заместитель или иное должностное лицо, в данном случае представляет Российскую Федерацию либо ее субъект (нанимателя). При этом права и обязанности в соответствии с заключенным служебным контрактом должны возникать не у представителя, а у представляемого, то есть у Российской Федерации либо субъекта РФ. Между тем в ст. 23 Федерального закона "О государственной гражданской службе РФ" говорится о том, что соответствующие права и обязанности по служебному контракту возникают у представителя нанимателя. При таком подходе ответственность за неисполнение соответствующих обязанностей также должен нести не наниматель, а его представитель, что на практике приводит к совершенно абсурдным выводам. Например, при незаконном увольнении согласно буквальному толкованию закона ответственность должен нести не наниматель, а представитель нанимателя. Получается, что последний должен будет оплатить время вынужденного прогула за счет своих собственных средств.

--------------------------------

<1> См., например: Пресняков М.В., Чаннов С.Е. Соотношение административного и трудового законодательства в регулировании государственной гражданской службы // Трудовое право. 2005. N 3. С. 33 - 34.

Таким образом, в главе "Служебный контракт" Федерального закона "О государственной гражданской службе РФ" произошло смешение понятий "наниматель" и "представитель нанимателя". Стороной служебного контракта надо называть нанимателя (а не его представителя), а при регламентации прав и обязанностей сторон служебного контракта - указывать в качестве субъекта нанимателя. Соответственно, и ответственность за их нарушение должен нести наниматель, а не его представитель. В данном случае никак нельзя согласиться с А.А. Гришковцом, что "по большому счету не так уж важно, какой субъект выступает в качестве второй стороны трудового договора, заключаемого с государственным служащим, - сама Российская Федерация или государственный орган (должностное лицо), выступающий от ее имени" <1>.

--------------------------------

<1> Гришковец А.А. Правовое регулирование государственной гражданской службы в Российской Федерации. М., 2003. С. 57.

Выше мы уже критиковали концепцию Л.А. Чикановой относительно двойственности субъекта на стороне нанимателя. Здесь же хотелось бы подчеркнуть, что представления о "собственной работодательской правосубъектности" отчасти, на наш взгляд, порождены предоставлением представителю нанимателя чрезмерных дискреционных полномочий. Проблема здесь заключается в том, что представитель нанимателя действительно зачастую наделяется правами нанимателя и выполняет функции нанимателя. Другими словами, имеет место не терминологическая, а фактическая подмена.

Так, например, действующим Законом "О государственной гражданской службе Российской Федерации" решение многих вопросов относится к усмотрению представителя нанимателя. Согласно ч. 4 ст. 22 указанного Закона, по решению представителя нанимателя конкурс может не проводиться при назначении на должности гражданской службы, относящиеся к группе младших должностей гражданской службы. Другой пример - нормы, регулирующие служебные отношения в связи с ликвидацией государственного органа или сокращением должностей гражданской службы. Статья 31 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" закрепляет не обязанность (как ранее действовавший Закон "Об основах государственной службы Российской Федерации") представителя нанимателя предложить государственному служащему другую должность, а лишь возможность продолжения служебных отношений. Последнее нам представляется особенно удивительным именно с учетом попытки создать в России континентальную модель государственной службы, характеризующуюся, как мы уже отмечали, стабильностью служебных правоотношений. В соответствии с действующим законодательством о государственной гражданской службе представитель нанимателя может одним своим решением подменить деятельность комиссии по урегулированию конфликта интересов, комиссии по проведению служебной проверки. Можно привести и другие примеры.

На наш взгляд, общий подход к правовому регулированию служебных правоотношений должен учитывать специфику государственной службы как особого рода профессиональной деятельности. Указанная специфика связана прежде всего с тем, что эта деятельность состоит в обеспечении исполнения полномочий Российской Федерации, а также полномочий федеральных государственных органов и лиц, замещающих государственные должности Российской Федерации. В этом смысле термин "представитель нанимателя" обнаруживает существенное отличие от понятия трудового законодательства "работодатель", поскольку осуществляет свои полномочия от имени и в интересах Российской Федерации или субъекта Российской Федерации. В данном дискурсе хотелось бы отметить, что публичный характер государственной службы, специфика ее задач и особый статус представителя нанимателя - все это свидетельствует о необходимости пусть и не радикальной элиминации, но по меньшей мере максимального сужения усмотрения представителя нанимателя при решении кадровых вопросов. В действующем законодательстве существуют примеры подобных норм. Так, согласно п. 23 Положения о конкурсе на замещение вакантной должности государственной гражданской службы, по результатам конкурса издается акт представителя нанимателя о назначении победителя конкурса на вакантную должность гражданской службы и заключается служебный контракт с победителем конкурса. Здесь следует в полной мере согласиться с мнением А.В. Гусева, который справедливо отмечает, что "...при вступлении в служебно-трудовые отношения государственный орган - работодатель не наделен свободой выбора, а обязан произвести соответствующее назначение и заключить трудовой договор именно с тем гражданином, который в соответствии с предписаниями законодательства получил право доступа к данной должности государственной службы" <1>. Также и Л.А. Чиканова считает, что "представитель нанимателя обязан заключить с ним (гражданским служащим, в отношении которого издан акт о назначении на должность. - Прим. авт.) служебный контракт, ибо, будучи представителем нанимателя, то есть государства, он в соответствии с общими принципами организации государственного управления должен исполнять его властные предписания" <2>.

--------------------------------

<1> Гусев А.В. Особенности метода правового регулирования труда на российской государственной службе // Вестник Уставного суда Свердловской области. 2002. N 1(5). С. 175.

<2> Чиканова Л.А. Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе: теория и практика: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 2005. С. 177.

Аналогичным образом сформулированы нормы, регламентирующие принятие решения в отношении гражданского служащего по результатам аттестации. Как названным Законом, так и Положением об аттестации прямо предусматривается, что решение принимается в соответствии с заключением аттестационной комиссии. Иными словами, в данном случае представитель нанимателя оказывается связан решением аттестационной комиссии.

Именно такой подход должен превалировать и при определении иных полномочий представителя нанимателя во всех видах служебных правоотношений. Только при этом условии будет обеспечена специфика государственной службы как вида профессиональной деятельности, а государственные гражданские служащие не будут находиться в зависимости от единоличных решений руководства.

Несмотря на то что ч. 3 ст. 10 Федерального закона "О системе государственной службы Российской Федерации" устанавливает, что Российская Федерация является нанимателем для всех без исключения государственных служащих, некоторые акты об отдельных видах государственной службы называют стороной контракта о прохождении службы не Российскую Федерацию, а конкретные государственные органы. Так, например, ст. 11 Положения о службе в системе органов внутренних дел устанавливает, что контракт о службе в органах внутренних дел заключается между гражданином Российской Федерации и Министерством внутренних дел Российской Федерации в лице начальника соответствующего органа внутренних дел, уполномоченного Министром внутренних дел Российской Федерации. Типовой контракт о прохождении военной службы <1>, с одной стороны, определяет, что он заключается федеральным органом исполнительной власти "от имени Российской Федерации", с другой - фактически возлагает обеспечение исполнения полномочий нанимателя не на Российскую Федерацию, а на этот федеральный орган. Связано это, на наш взгляд, исключительно с тем, что указанные правовые акты были приняты до появления Федерального закона "О системе государственной службы Российской Федерации" и по мере продолжения реформы государственной службы во всех государственно-служебных отношениях их стороной должно будет выступать именно государство.

--------------------------------

<1> Приложение N 1 к Положению о порядке прохождения военной службы, утв. Указом Президента РФ от 16 сентября 1999 г. N 1237 (в ред. от 5 июля 2009 г.) "Вопросы прохождения военной службы".

Если на государственной службе одним из субъектов служебных правоотношений всегда является государство, то на муниципальной таким должно быть, соответственно, муниципальное образование. Действительно, ч. 2 ст. 2 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации" предусмотрено, что нанимателем для муниципального служащего является муниципальное образование. Термин "муниципальное образование" является собирательным понятием, обозначающим городское, сельское поселение или иную территорию, в пределах которой осуществляется местное самоуправление. Необходимость введения и юридического закрепления этого понятия была вызвана тем, что с развитием федеративных отношений во многих субъектах Российской Федерации стали применяться различные исторические и национальные наименования территорий и населенных пунктов, а для юридической практики требовалось унифицированное определение территории, в пределах которой осуществляется местное самоуправление <1>.

--------------------------------

<1> См.: Горохов Б. Споры, связанные с определением территорий муниципальных образований // Вопросы местного самоуправления. 2004. N 1. С. 100.

В настоящее время в России создано 24 510 муниципальных образований. При этом количество муниципальных образований в различных субъектах Российской Федерации составило от 5 в Таймырском (Долгано-Ненецком) автономном округе до 1020 в Республике Башкорстан.

Особенностью муниципального образования как нанимателя, по сравнению с государством, является то, что муниципальные образования не равны по своему социальному, экономическому, демографическому и иным потенциалам. Вполне понятно, что муниципальная служба в городе с миллионным населением и в селе с населением в сто человек не может быть совершенно идентичной, хотя бы потому, что невозможно предъявлять в этих случаях одинаковые требования к лицам, претендующим на замещение должностей муниципальной службы. Это предопределяет, на наш взгляд, необходимость большей дифференциации муниципально-служебного законодательства по сравнению с законодательством государственно-служебным, которая, к сожалению, отсутствует в настоящее время. В связи с этим нельзя не вспомнить, что при разработке нового Федерального закона о местном самоуправлении <1> одной из наиболее важных задач, поставленных перед его разработчиками, была дифференциация способов осуществления местного самоуправления в муниципальных образованиях, существенно отличающихся друг от друга по численности населения, социальному и экономическому потенциалу и т.п. Выделение пяти видов муниципальных образований, с различными полномочиями, материальной и финансовой базой, возможными структурами органов местного самоуправления способствовало повышению гибкости правового регулирования муниципальной деятельности. Остается непонятным, почему при разработке Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации", касающегося той же муниципальной сферы, этот подход оказался невостребованным.

--------------------------------

<1> Федеральный закон "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2003. 6 окт. N 40. Ст. 3822.

Однако проблемы, связанные с фигурой нанимателя на муниципальной службе, этим не ограничиваются. Новый Закон о муниципальной службе, так же как и Закон о государственной гражданской службе, помимо нанимателя, ввел и понятие представителя нанимателя. Однако нужно сказать, что его авторы пошли еще дальше, прямо отождествляя представителя нанимателя с работодателем. Так, согласно ст. 2 Закона о муниципальной службе, нанимателем для муниципального служащего является муниципальное образование, от имени которого полномочия нанимателя осуществляет представитель нанимателя (работодатель). Представителем нанимателя (работодателем) может быть глава муниципального образования, руководитель органа местного самоуправления или иное лицо, уполномоченное исполнять обязанности представителя нанимателя (работодателя) в соответствии со структурой органов местного самоуправления и иных муниципальных органов, определенной уставом муниципального образования.

И все это было сделано при том, что в части регулирования служебных отношений законопроект, по сути, представляет собой ссылку на трудовое законодательство. Последнее же исходит из того, что работодатель является собственником имущества организации, использует наемный труд в собственных интересах, несет полную ответственность по своим обязательствам и т.п. Какому из этих признаков может отвечать фигура представителя нанимателя? Как результат проблемы, связанные со смешением понятий нанимателя и его представителя, описанные нами выше, применительно к государственной гражданской службе еще более усугубились на муниципальной.

Таким образом, подводя итоги, отметим, что в настоящее время все еще остаются многочисленные вопросы относительно определения сторон и их прав и обязанностей в служебных правоотношениях. О реализации последних и пойдет речь в заключительном параграфе настоящей главы.