3. Гнучке колізійне регулювання (lex causae).

«Гнучке» колізійне регулювання полягає в тому, що застосовується право країни, яке найбільш тісно пов’язане з відповідними відносинами. Застосування «гнучкого» колізійного регулювання є реакцією на жорстокість традиційних колізійних прив’язок, які не завжди можуть призвести до прийняття раціонального вирішення. Проблема гнучкого колізійного регулювання полягає в тому, що якщо за якихось причин не застосовується іноземне право, то в таких випадках застосовується право держави суду.

Не стоїть осторонь від новітніх тенденцій у сфері МПрП і наша держава. У ч. 1 ст. 4 Закону «Про міжнародне приватне право» від 23.06.2005 р. встановлено правило, за яким право, що підлягає застосуванню до приватно­правових відносин з іноземним елементом, визначається згідно з колізійними нормами та іншими положеннями колізійного права цього Закону, інших законів, міжнародних договорів України та міжнародних звичаїв, що визнаються в Україні. А далі (ч. 2) зазначено: якщо згідно з частиною першою цієї статті неможливо ви­значити право, що підлягає застосуванню, застосовується право, яке має більш тісний зв'язок із приватноправовими відносинами.

Своєрідним розвитком даного принципу можна вважати правило, запропоноване у ч. З даної статті, за яким визначене згідно з ч. 1 цієї статті право, як виняток, не застосовується, якщо, за всіма обставинами правовідносини мають незначний зв'язок з визначеним правом і мають більш тісний зв'язок з іншим правом.

У доктрині МПрП ідея найтіснішого зв'язку не викликала особливих заперечень перш за все тому, що, як зазначається, традиційна концепція МПрП взагалі виходить з того, що відносини будуть краще врегульовані правом тієї держави, з якою ці відносини найбільшою мірою пов'язані. Однак при цьому зауважуєть­ся, що міра пов'язаності фактичних відносин з певним правопо­рядком не повинна визначатися судом чи арбітражем, а має вста­новлюватися на основі заздалегідь передбачених чітких критеріїв.

Наступне питання, яке постає при застосуванні «гнучкого» колізійного регулювання, зводиться до того, чи є застосування права, найбільш тісно пов'язаного з певними відносинами, результатом застосування колізійної норми, чи це, швидше, загальний принцип, який лише дає «напрям пошуку» права, якому слід підпорядковувати відповідні відносини. Так, В. П. Звєков вважає зазначене регулювання новим поколінням колізійних правил, а саме - «гнучкими колізійними нормами».

В. І. Кисіль розмірковує дещо інакше, роблячи висновок про те, що принцип тісного зв'язку має характер матеріальної норми відсильного характеру, оскільки він передбачає застосування певних прив'язних критеріїв. Специфіка цього принципу, на думку даного автора, полягає в тому, що пошук таких критеріїв здійснюється, як правило, не в колізійному праві, а у фактичних обставинах конкретної справи6.

Ще більш рішучу позицію з цього приводу займає О. В. Кабатова. Спираючись на ст. 24, п. (1) Регламенту Стокгольмського Арбітражного Інституту, де передбачено правило, за яким у разі відсутності домовленості сторін про вибір права склад арбітражу застосовує закон або правові норми, котрі він вважає такими, що найбільш підходять до даного випадку, дослідниця наголошує, що у відповідних статтях цього Регламенту відсутня жодна згадка про колізійні норми. На думку О. В. Кабатової, це демонструє принципову зміну у підході до визначення застосовного права міжнародним комерційним арбітражем - стадія визначення застосовних колізійних норм усувається взагалі, й арбітраж сам безпосередньо визначає право, яке він вважає застосовним у конкретному випадку.

Розмірковуючи над подібними фактами, О. В. Кабатова дійшла висновку, за яким сучасний стан МПрП надає підстави вести мову про поступове зменшення ролі численних класичних колізійних прив'язок і заміну їх на невелику кількість основних принципів, які будуть спрямовувати пошук суду у справі віднайдення застосовного права і зможуть у віддаленому майбутньому взагалі «витиснути» класичний колізійний метод.

Щодо питання, яке розглядається, Н. Ю. Єрпильова зауважує: хоча історично дана формула прикріплення виникла відносно недавно, вона знайшла вже своє закріплення в європейському праві. Згідно зі ст. 4 Римської конвенції (1980), якщо сторони не обрали застосовне право, ним буде право тієї держави, з яким договір найбільш тісно пов'язаний. У Конвенції наведено ряд факторів, що вважаються вирішальними для визначення зазначеного зв'язку за­лежно від виду договору, однак найбільш важливим з них є той, що вказаний у п. 2 ст. 4 даної Конвенції, за якою до всіх договорів, які не стосуються перевезення вантажів і нерухомості, застосовується презумпція, в силу якої договір найбільш тісно пов'язаний з тією державою, на території якої сторона здійснює характерне ви­конання договору.

Використано цей принцип і у Віденській конвенції про догово­ри міжнародної купівлі-продажу товарів (1980), де зазначено, що коли «сторона має більше одного комерційного підприємства, її комерційним підприємством вважається те, яке, з урахуванням об­ставин справи, що були відомі сторонам або щодо яких були при­пущення у будь-який час до або у момент укладання договору, має найбільш тісний зв'язок з договором або його виконанням».

Також існують гнучкі колізійні прив’язки, які не мають встановлених меж.

Сукупність питань, які можуть виникати з конкретного правовідношення, не завжди вирішується основними типами колізійних прив’язок. Зустрічається така ситуація, коли права й обов’язки сторін контракту впорядковуються за законом однієї держави, а інше питання – за законодавством іншої держави.

Сучасні тенденції розвитку МПрП відображаються і у розвитку прив’язок. Простежується тенденція (в уніфікаціях) до відмови від класичних жорстких прив’язок, які базуються на одному критерії для визначення застосовного права. Вони не зникають, а лише змінюється їх роль. Їх починають використовувати як допоміжні (субсидіарні) прив’язки, а у якості головного способу вибору права використовуються гнучкі правила – таким чином враховуються усі конкретні обставини справи.

Закон, за яким дане правовідношення найбільш тісно пов’язане («Lex causae”)

Міра пов’язаності фактичних відносин з певним правопорядком визначаться судом чи арбітражем, хоча деякі дослідники виступають за те, щоб вона встановлюватися на основі заздалегідь передбачених чітких критеріїв.

Випадки гнучкого регулювання:

1. часто є застосовним тоді ж, коли і Закон держави продавця для вирішення колізійних питань у сфері договірних зобов’язань. Застосовне право, у такому випадку, встановлюється шляхом тлумачення договору та усіх обставин, що відносяться до нього.

2. „proper law” – використовується як загальний підхід для регулювання усіх приватноправових відносин, ускладнених іноземним елементом. НП: Закон про МЧП Австрії 1978р. „правовідносини з іноземним елементом підкоряються правопорядку з яким є найбільш тісний зв’язок.

3. Закон з яким дане правопорушення найбільш тісно пов’язане. Цей принцип найтіснішого зв’язку застосовний тоді, коли класичне жорстке регулювання не призводить до належного результату (правопорушення трапилося у відкритому морі), або викликає наслідки протилежні контракту.

4. Застосування принципу найбільш тісного зв’язку до Закону громадянства, у випадку біпатрида або апатрида. Результатом такого застосування є обрання Закону постійного місця проживання (доміцилію).