2. Тлумачення і застосування іноземного права при розгляді справ з іноземним елементом

З правовою кваліфікацією тісно пов’язане питання тлумачення, встановлення змісту та застосування іноземного права. Суддя не зобов’язаний заздалегідь знати зміст іноземного права, до якого відсилає колізійна норма. Але якщо колізійне питання вирішено на користь застосування іноземного права, то діє правило, за яким суд повинен тлумачити та застосовувати іноземне право так як воно застосовується “ у себе на батьківщині”.

Обсяг застосування норм права іноземної держави визначено в ст. 6 ЗУ “Про міжнародне приватне право”, де встановлено, що застосування права іноземної держави охоплює всі його норми, які регулюють відповідні відносини. Зважаючи на зміст цієї статті, такими нормами є: норми міжнародних договорів, закони, підзаконні правові акти іноземної держави, норми звичаєвого права, прецеденти та інші джерела права, що визначаються іноземною державою. Застиосування норми іноземної держави не може бути обмежено лише на тій підставі, що ця норма належить до публічного права.

Застосування іноземного права – це правозастосовний процес, який здійснюється судом та іншими правозастосовними органами ( нотаріусами, органами виконавчої влади тощо) на підставі та в межах національного права відповідно до загально визначених принципів міжнародного права.

Орган певної держави, який застосовує норми іноземного права, встановлює їх зміст згідно з офіційним тлумаченням, практикою застосування та доктриною у відповідній іноземній державі з метою визначення нормативно – правової основи майбутнього судового рішення.

З метою встановлення змісту норми іноземного права суди та інші правозастосовні органи мають право звертатися за співпрацею і роз’ясненням до Міністерства юстиції України та інших компетентних органів і установ в Україні та закордоном або залучення експертів.

Для визначення змісту норм іноземного права та їх подальшої інтерпретації в правозастосовній практиці часто використовуються знання експертів з іноземного права, як вітчизняних, так і іноземних. В останньому випадку як експерти часто залучаються вчені – теоретики чи практики ( тобто адвокати, судді, нотаріуси та ін..) В Україні участь судового експерта в цивільному та господарському процесах та його статус регулюється статтями 47, 53 ЦПК України, ст.. 31 ГПК України, а також ЗУ “Про судову експертизу”. Відповідно до ст. 23 керівники державних спеціалізованх установ, що проводять судові експертизи. За згодою органу або особи, що призначили судову експертизу, в необхідних випадках можуть включати до складу експортних комісій провідних спеціалістів інших держав. Такі спеціальні експертні комісії здійснюють судові експертизи за нормами процесуального законодавства України. Слід підкреслити, що вищезазначені функції не можуть бути покладені на спеціаліста. Пункт 4 ст. 54 ЦПК України прямо забороняє використовувати знання спеціаліста в правових питаннях.

Знання експертів з іноземного права не рідко використовуються і в інших державах. Наприклад, у Німеччині для встановлення змісту іноземного права суддя може залучити до справи експерта серед професорів університетів або співробітників спеціалізованих інститутів – центрів іноземного та міжнародного права. Для цього в Німеччині оприлюднюються спеціальні збірники, де наводяться дані то координати тих, хто може виступати як експерт.

Один із способів встановлення іноземного права є правова допомога. Нормативною базою для її здійснення ( тобто встановлення інформації про іноземне право) виступає Європейська конвенція про інформацію щодо іноземного законодавства від 7 червня 1968 р. ( набрала чинності в Україні 14 вересня 1994р.), яка визначає процедуру та механізм, що призначені полегшити судам доступ до інформації про іноземне право. Згідно з положенням цієї конвенції мета відповіді на запит щодо надання інформації відносно змісту іноземного права полягає в тому, щоб надати об’єктивну інформацію судовому органу, від якого йде запит стосовно законодавства країни, про яке запитується. Відповідь, коли це потрібно, має містити відповідні юридичні тексти та судові рішення. До відповіді, якщо це уявляється доцільним, додається додаткова документація, наприклад, витяги з доктрин та резюме слухань. Крім того, вона може супроводжуватися пояснювальним коментарієм.

Крім того, значну роль у розв’язанні проблеми встановлення змісту норм іноземного права відіграють договори про надання правової допомоги, які містять зобов’язання сторін обмінюватися інформацією з правових питань. Так, Конвенція про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах, підписана державами СНД у 1993р., передбачає, що центральні установи юстиції Договірних Сторін на прохання надають один одному відомості про чинне або про таке, що втратило чинність на їхніх територіях, внутрішнє законодавство та про практику його застосування установами юстиції ( Мінська конвенція 1993 р.). Анологічні положення містяться у двосторонніх угодах, однією стороною яких є Україна.

Законодавець визначає також особам, які беруть участь у справі, надати документи, що підтверджують зміст відповідних норм іноземного права, на які вони посилаються в обґрунтуванні своїх вимог або заперечень, іншим чином сприяти суду чи іншому органу в установленні змісту цих норм, наприклад надати суду відповідні тексти з правових актів чи витягів з них, правові висновки фахівців з МПП ( науковців, практиків та ін.), відповідні судові рішення чи витяги з них, довідку та наукову літературу, коментарі тощо. Сприяння сторін – це їх право, а не обов’язок, а тягар доказування змісту іноземного права може бути покладений на сторони тільки у спорах, пов’язаних з підприємницькою діяльністю. Документи, що видані уповноваженими органами іноземних держав у встановленій формі, визначаються дійсними в Україні в разі їх легалізації.

У тих випадках, коли зміст норм іноземного права, незважаючи на вжиті заходи, не встановлено, застосовуються норми права України.