§ 2. Правовой режим сделок, в совершении которых имеется заинтересованность

& Причины особого регулирования сделок с заинтересованностью

Наряду с крупными сделками разновидностью особых сделок, регулируемых корпоративным законодательством, являются сделки, в совершении которых имеется заинтересованность. Понятие сделок с заинтересованностью появилось в российском законодательстве в связи с принятием Закона об АО. Понятие сделки, в совершении ко­торой имеется заинтересованность, встречается и в других законода­тельных актах, в том числе в Законе о государственных предприятиях, Законе об автономных учреждениях. Установление особого порядка заключения для сделок, в совершении которых имеется заинтересо­ванность, вызвано необходимостью охраны интересов акционеров и участников хозяйственных обществ. В любом хозяйственном об­ществе, безусловно, имеются лица, для которых заключение сделки представляет личный интерес, т.е. в такой сделке они заинтересованы лично. При этом по смыслу закона заинтересованные лица — это лица, которые имеют реальную возможность влиять на совершение обществом сделок. В результате этого может возникнуть конфликт интересов указанного лица и самого общества или его акционеров (участников), для предотвращения которого и служит особый право­вой режим совершения сделок с заинтересованностью.

& Понятие сделок с заинтересованностью

В действующем корпоративном законодательстве понятие и требования к порядку заключения сделок с заинтересованностью содержатся в законах о хозяйственных обществах. Так же как и в отношении крупных сделок, содержащиеся в этих законах понятия и процедуры во многом схожи, хотя имеются и определенные отли­чия, вызванные более детальным законодательным регулированием совершения сделок с заинтересованностью в АО.

В соответствии с Законом об АО сделки (в том числе заем, кредит, залог, поручительство), в совершении которых имеется заинтересо­ванность определенных лиц, указанных в законе, совершаются обще­ством в особом порядке (п. 1 ст. 81 Закона об АО). Таким образом, под категорию сделки с заинтересованностью может попасть любая гражданско-правовая сделка, в совершении которой заинтересованы определенные лица.

Не требуют одобрения как сделки с заинтересованностью тру­довые договоры, заключаемые обществом с лицами, занимающими определенные должности в органах управления общества (директо­ром, членами коллегиального исполнительного органа), хотя следует отметить, что в законодательстве данный вопрос прямо не урегули­рован.

ЫВ юридической литературе дискутируется вопрос о возмож­ности квалификации сделки по внесению имущества в устав­ный капитал учреждаемого общества как сделки с заинтере­сованностью¹. Некоторые авторы рассматривают внесение имущества в уставный капитал учреждаемого общества не как сделку, а как исполнение обязательств учредителей, воз­никающих из договора о создании общества, в связи с чем правила о сделках с заинтересованностью в данном случае не должны применяться вовсе. Другие цивилисты, соглаша­ясь с тем, что сама по себе такая сделка не подлежит квали­фикации как сделка с заинтересованностью, тем не менее до­пускают ситуацию, при которой такая сделка должна быть одобрена. Например, в случае, если член совета директоров основного общества решением об учреждении дочернего об­щества будет назначен его директором, такая сделка может быть признана сделкой с заинтересованностью. Хотя при этом занятие должности до государственной регистрации созда­ваемого общества еще не происходит, но основания для за­интересованности существуют. Подобное предположение оз­начает одобрение сделки, заинтересованность в которой у определенного лица на момент совершения еще не возникла, но возникнет в будущем (см. далее о моменте определения заинтересованности).

Фактически понимание особенностей сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, раскрывается с помощью оп­ределения субъектов, совершающих сделку, и оснований их заинте­ресованности в совершаемой сделке.

& Лица, заинтересованные в сделке

Закон (п. 1 ст. 81 Закона об АО) определяет круг лиц, заинтере­сованность которых в сделке имеет значение для применения к ней особого порядка совершения. Это:

• член совета директоров;

• единоличный исполнительный орган;

• управляющая организация либо управляющий;

• члены коллегиального исполнительного органа;

• акционер общества, обладающий самостоятельно либо совместно с аффилированными лицами 20 и более процентами голо­сующих акций общества;

• лица, имеющие право давать обязательные для общества ука­зания.

Перечень лиц, чья заинтересованность влияет на порядок заклю­чения сделки, является исчерпывающим. В обществах с ограниченной ответственностью перечень лиц, заинтересованных в сделке, несколько короче, он не включает в себя управляющую организацию (управляющего), а также лицо, имеющее право давать обязательные для общества указания (п. 1 ст. 45 Закона об ООО).

Заинтересованность определенных законом лиц в совершении сделки возникает в случаях, если они, их супруги, родители, дети, братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффили­рованные лица¹ имеют определенное отношение к сделке. Представ­ленный перечень не является исчерпывающим: уставы хозяйственных обществ могут определять иные случаи, когда указанные в законе субъекты могут быть заинтересованными в совершении сделки, а сама сделка получит статус сделки с заинтересованностью. Но на практике расширение оснований заинтересованности не встречается.

Заинтересованность вышеуказанных лиц в совершаемой акцио­нерным обществом сделке возникает, если они:

• являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

• владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и бо­лее процентами акций (долей, паев) юридического лица, явля­ющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

• занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;

• в иных случаях, определенных уставом общества.

Следует обратить внимание, что в Законе об ООО вместо понятий «выгодоприобретатель», «посредник» или «представитель в сделке» используется понятие «лицо, выступающее в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом». Употребляемые в Законе об АО поня­тия «выгодоприобретатель», «посредник» или «представитель» неод­нозначно толкуются в юридической литературе. Понятие посредника вытекает из ст. 182 ГК РФ, где употребляется термин «коммерческие посредники». С точки зрения ГК РФ под понятие посредника под­падают комиссионеры (ст. 990 ГКРФ), агенты (ст. 1005 ГК РФ), а также лица, при посредстве которых совершаются биржевые сделки через товарную биржу¹.

Употребление в законе термина «посредник», отличающего­ся от понятия «представитель», вызывает споры в литерату­ре². Остается вопрос с понятием «выгодоприобретатель», что требует либо его точного определения в законе либо исклю­чения. Дискуссионным остается также вопрос, следует ли термин «выгодоприобретатель» толковать в узком (граждан­ско-правовом) смысле или понимать под ним любое лицо, по­лучающее «выгоду» и пользу от заключения сделки. Дейст­вующее законодательство не содержит единого определения понятия "выгодоприобретатель". В страховом праве выго­доприобретателем называют лицо, назначенное страховате­лем в качестве получателя страховой суммы. Однако неверно ограничивать круг сделок с заинтересованностью только до­говорами страхования. Нередко при заключении обществом договора поручительства в качестве выгодопробретателя рас­сматривают должника, за которого дается поручительство. Неопределенность терминологии порождает соответствую­щие проблемы правоприменения.

В целях предотвращения сокрытия информации о заинтересо­ванности в совершении сделки закон предусматривает положения о раскрытии информации. Лица, признаваемые заинтересованными, обя­заны довести до сведения совета директоров общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества и аудитора общества информацию о юридических лицах:

• в которых они владеют самостоятельно или совместно со сво­им аффилированным лицом (лицами) 20 или более процента­ ми голосующих акций (долей, паев);

• в органах управления которых они занимают должности;

• об известных им совершаемых или предполагаемых сделках, в которых они могут быть признаны pаинтересованными ли­цами.

Подобное раскрытие информации является необходимым элементом процедуры одобрения сделок с заинтересованностью (ст. 82 Закона об АО, п. 2 ст. 45 Закона об ООО). Отсутствие в законе порядка раскрытия информации, в том числе сроков и формы предоставления информации, а также санкций за нарушение данного требования, лишает указанные нормы законов реальной исполнимости. Требование о предоставлении соответствующей информации особенно актуально в связи с тем, что за­интересованность лица должна иметь место на определенный момент.

& Момент определения заинтересованности

Закон прямо не устанавливает момент, на который должна опре­деляться заинтересованность лица в заключении сделки. Указанный пробел восполняется судебной практикой, которая требует устанав­ливать заинтересованность лица на момент совершения сделки¹.

Следует учитывать, что категория лица, заинтересованного в совершении сделки, не является постоянной, поскольку нахождение лица на определенной должности или владение им акциями (долями) другого общества носит временный характер. Как известно, члены совета директоров избираются на год, и хотя могут переизбираться неограниченное количество раз, изменения в составе совета дирек­торов вполне возможны. Полномочия лица, выполняющего функции исполнительного органа, также могут быть прекращены в любой момент, и достаточно оперативно. Все это требует точного соотне­сения даты совершения сделки и наличия факта заинтересованности у определенного лица, например, факта владения директором обще­ства пакетом акций контрагента по сделке, занятия определенных должностей и т.д.

Таким образом, если заинтересованность лица существовала до или возникла после совершения обществом сделки, то такая сделка не будет являться сделкой с заинтересованностью. В юридической литературе высказываются мнения о необходимости законодатель­ного закрепления правила о необходимости одобрения как сделки с заинтересованностью совершенной сделки, в случае если основания заинтересованности (приобретение 20 и более процентов акций, долей, занятие должностей в органах управления и др.) возникли в течение определенного срока после совершения сделки¹. При всей правильности подобных рассуждений их практическая реализация представляется спорной.

Исключения из категории сделок с заинтересованностью

Законодательство содержит перечень случаев, при наличии ко­торых нормы о сделках с заинтересованностью не применяются. Перечень подобных случаев в законодательстве исчерпывающий, при этом прослеживается тенденция к увеличению числа таких оснований. Наличие в законе соответствующих исключений означает, что сделки с заинтересованностью, совершаемые в перечисленных случаях, не под­лежат одобрению, но не перестают от этого квалифицироваться как сделки с заинтересованностью. В настоящее время положения Закона об АО (п. 2 ст. 81) о сделках с заинтересованностью не применяются:

• к обществам, состоящим из одного акционера, который одно­временно осуществляет функции единоличного исполнитель­ного органа;

• к сделкам, в совершении которых заинтересованы все акционеры общества;

• при осуществлении преимущественного права приобретения размещаемых обществом акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции;

• при приобретении и выкупе обществом размещенных акций;

• при реорганизации общества в форме слияния (присоедине­ния) обществ;

• к сделкам, совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными право­выми актами РФ и расчеты по которым производятся по фик­сированным ценам и тарифам, установленным уполномочен­ными в области государственного регулирования цен и тарифов органами.

В отношении сделок с заинтересованностью, заключаемых общества­ми с ограниченной ответственностью, предусмотрено всего лишь одно исключение — соответствующие правила не применяется к обществам с ограниченной ответственностью, состоящим из одного участника, который одновременно осуществляет функции единоличного испол­нительного органа данного общества (п. 6 ст. 45 Закона об ООО).

Некоторые авторы к числу исключений относят также сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельно­сти между обществом и заинтересованным лицом¹. Подобное исключение содержится в п. 5 ст. 83 Закона об АО, согласно которому сделка, в совершении которой имеется заинтере­сованность, не требует одобрения общего собрания акционе­ров, если условия такой сделки существенно не отличаются от условий аналогичных сделок, которые совершались меж­ду обществом и заинтересованным лицом в процессе осущест­вления обычной хозяйственной деятельности общества, имевшей место до момента, когда заинтересованное лицо при­знается таковым. На основании этого нередко делается оши­бочный вывод, что все сделки, совершаемые в процессе обыч­ной хозяйственной деятельности, не подлежат одобрению как сделки с заинтересованностью. Но в действительности подоб­ное исключение зависит от указанного в законе условия (наличие заключенных сделок до момента признания лица заинтересованным в их совершении), и при этом носит вре­менный характер, так как действует только до момента про­ведения следующего годового общего собрания акционеров общества.

Рассмотрим подробнее такое основание исключения одобрения сделок с заинтересованностью, как их обязательность в силу закона. В насто­ящее время закон освобождает от одобрения только такие сделки, совершение которых обязательно для общества в соответствии с фе­деральными законами и (или) иными правовыми актами Российской Федерации и расчеты по которым производятся по фиксированным ценам и тарифам, установленным уполномоченными в области го­сударственного регулирования цен и тарифов органами (п. 2 ст. 81 Закона об АО). В то же время судебная практика еще до внесения соответствующих изменений в закон придерживалась позиции о том, что «заключение сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, не требует решения совета директоров или общего собрания акционеров, если сделка для АО носит обязательный характер в силу закона и/или иных правовых актов» (п. 19 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 62).

Ограничение в законе «обязательных» сделок условием о при­менении фиксированных цен и тарифов, установленных уполномо­ченными в области государственного регулирования цен и тарифов органами, необоснованно сужает круг сделок, которые обязательны для общества в силу закона.

Представляется необходимым расширить перечень исклю­чений при одобрении сделок с заинтересованностью. Так, действующее законодательство не делает исключений в от­ношении сделок, заключаемых на торгах, по конкурсу или аукциону. Представляется, что сделка, заключаемая по ито­гам публичных торгов с их победителем, не должна дополни­тельно одобряться как сделка с заинтересованностью даже при наличии оснований заинтересованности, поскольку по­рядок проведения публичных торгов исключает возможность влияния заинтересованного лица на его результаты. Также необходимо исключить из категории сделок с заин­тересованностью сделки на незначительную для общества сумму. В отличие от крупных сделок нормы закона не уста­навливают в отношении сделок с заинтересованностью ми­нимального порогового значения суммы такой сделки. Впол­не возможно предоставить обществу право самостоятельно определять размер суммы сделки, относительно которой не требуется одобрения совета директоров общества. Это поз­волит освободить совет директоров от выполнения несвойст­венных функций по рассмотрению сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности, на незначи­тельную сумму.

По аналогии с нормами зарубежного законодательства сле­дует исключить из категории сделок с заинтересованностью сделки, заключаемые между основным обществом и контро­лируемым им обществом, а также между обществами, конт­ролируемыми одним и тем же обществом. Как правило, осно­ванием для заинтересованности в подобных сделках является наличие «перекрестного директората», т.е. лиц, входящих в органы управления сторон по сделке по указанию основного общества. В этих случаях личная заинтересованность ука­занных физических лиц отсутствует¹.

<=> Порядок совершения сделок с заинтересованностью

Предварительное одобрение сделок

Действующее законодательство об акционерных обществах и об­ществах с ограниченной ответственностью предусматривает особый порядок совершения сделок с заинтересованностью. В соответствии с п. 1 ст. 83 Закона об АО сделка, в совершении которой имеется заинтере­сованность, должна быть одобрена до ее совершения советом директоров общества или общим собранием акционеров в соответствии с процеду­рой, определенной этой статьей. Пленум ВАС РФ в Постановлении от 18 ноября 2003 г. № 19 специально отметил, что в соответствии с п. 1 ст. 83 закона сделка, в совершении которой имеется заинтересо­ванность, должна быть одобрена советом директоров общества или общим собранием акционеров до ее совершения (п. 34).

Возможность последующего одобрения сделок

По смыслу закона для совершения обществом сделки требуется соответствующее решение органа управления (совета директоров или собрания акционеров). Спорным остается вопрос о возможности последующего одобрения сделок с заинтересованностью, совершенных акционерным обществом. Сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, совершенные с нарушением установленных требований, исходя из классификации недействительных сделок отнесены действующим законодательством к категории оспоримых. Существующее в теории права и признаваемое судебной практикой отличие оспоримых сделок, совершенных лицом с превышением своих полномочий, состоит в том, что такие сделки признаются дейст­вительными в случае их последующего одобрения полномочным лицом или органом.

Следует заметить, что используемый в законе термин «одобре­ние» традиционно употребляется в действующем законодательстве в значении последующего одобрения, что означает согласие лица (органа) с уже совершенными действиями (см., например, п. 1 ст. 26, п. 2 ст. 98, п. 2 ст. 183, ст. 986 ГК РФ). Из смысла ст. 83 Закона об АО следует, что совет директоров должен одобрить сделку, т.е. выразить свое мнение в отношении уже имеющегося юридического факта (совершенной сделки).

Заметим, что последующее одобрение совершенных сделок при­знается в судебной практике даже в тех случаях, когда закон прямо не предусматривает последующего одобрения сделок¹. Подобное правило применяется и в отношении сделок обществ с ограниченной ответст­венностью, хотя Закон об ООО прямо не предусматривает возмож­ности последующего одобрения сделок с заинтересованностью².

По мнению автора, правильным было бы внесение непосредст­венно в федеральные законы положения о праве хозяйственного общества на последующее одобрение сделки, в совершении которой имеется заинтересованность.

Определение рыночной цены имущества

До принятия решения об одобрении акционерным обществом сделки совет директоров должен рассмотреть вопрос о стоимости при­обретаемого или отчуждаемого имущества. При этом цена отчуждае­мых либо приобретаемых имущества или услуг определяется советом директоров общества исходя из их рыночной стоимости по правилам, определенным в ст. 77 Закона об АО. Определение цены имущества для совершения сделки с заинтересованностью имеет определенные отличия от порядка определения цены имущества крупной сделки.

Если лицо, заинтересованное в совершении одной или нескольких сделок, является членом совета директоров общества, цена (денежная оценка) имущества определяется решением членов совета директоров общества, не заинтересованных в совершении сделки. В обществе с числом акционеров 1000 и более цена (денежная оценка) имущества определяется независимыми директорами, не заинтересованными в совершении сделки. Не исключены случаи, когда все члены совета директоров окажутся заинтересованными в совершении одной или нескольких сделках. В этих случаях в силу прямого указания закона цена имущества может быть определена решением общего собрания акционеров, принятым в порядке, предусмотренном для одобрения сделок с заинтересованностью (п. 4 ст. 83 Закона об АО).

Для определения рыночной стоимости имущества, являющегося предметом сделки, акционерным обществом может быть привлечен независимый оценщик (п. 2 ст. 77 Закона об АО). Привлечение оцен­щика является правом, а не обязанностью общества. При одобрении сделки с заинтересованностью, совершаемой обществом с ограни­ченной ответственностью, обязательная процедура определения рыночной стоимости имущества не предусмотрена.

Одобрение сделок с заинтересованностью советом директоров

Применительно к акционерным обществам сделка, в совершении ко­торой имеется заинтересованность, должна быть одобрена до ее соверше­ния советом директоров общества или общим собранием акционеров.

В решении об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, независимо от принявшего его органа, должны быть указаны лицо (лица), являющееся ее стороной (сторонами), вы­годоприобретателем (выгодоприобретателями), цена, предмет сделки и иные ее существенные условия.

Порядок одобрения сделки, в совершении которой имеется заин­тересованность, различается в акционерных обществах в зависимости от количества акционеров — владельцев голосующих акций (менее 1000 или более 1000 акционеров). В акционерном обществе с числом акционеров — владельцев голосующих акций 1000 и менее решение об одобрении сделки принимается советом директоров большин­ством голосов членов совета, не заинтересованных в ее совершении. Если количество незаинтересованных директоров составляет менее определенного уставом общества кворума для проведения заседаний совета, решение по данному вопросу должно приниматься общим собранием акционерного общества (п. 7 ст. 83 Закона об АО). При этом закон не определяет порядок голосования незаинтересованных директоров. Исходя из общих правил проведения заседания совета директоров следует предположить, что решение об одобрении сделки принимается большинством голосов от числа незаинтересованных в сделке директоров.

В обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций более 1000 решение об одобрении сделки, в совершении которой име­ется заинтересованность, принимается советом директоров общества большинством голосов независимых директоров, не заинтересован­ных в ее совершении (п. 3 ст. 83 Закона об АО).

Понятие «независимый директор»

Независимым директором (п. 3 ст. 85 Закона об АО) признается член совета директоров общества, не являющийся и не являвшийся в течение одного года, предшествовавшего принятию решения-

• лицом, осуществляющим функции единоличного исполнитель­ного органа общества, в том числе его управляющим членом коллегиального исполнительного органа, лицом, занимающим должности в органах управления управляющей организации-

• лицом, супруг, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные которого явля­ются лицами, занимающими должности в указанных органах управления общества, управляющей организации общества либо являющимися управляющим общества-

• аффилированным лицом общества, за исключением члена со­вета директоров общества.

Если все члены совета директоров признаются заинтересованны­ми и (или) не являются независимыми, решение об одобрении сделки принимается общим собранием акционеров общества. -—j В юридической литературе отмечается спорность положения J об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинте­ресованность, советом директоров в акционерном обществе с числом акционеров — владельцев голосующих акций более 1000. Закон не определяет, каким должно быть число незави­симых директоров, чтобы они были правомочны принимать соответствующее решение. Некоторые авторы, исходя из ука­зания в законе на необходимость одобрения соответствующей сделки «большинством голосов», исключают возможность принятия данного решения одним членом совета директоров¹ При этом без ответа остается вопрос о минимальном количе­стве независимых членов совета директоров. Если следовать ходу подобных рассуждений, для принятия решения боль­шинством голосов необходимо не менее трех членов совета директоров, имеющих право голоса по данному вопросу. Но толкование другого положения закона о том, что «если все члены совета директоров признаются заинтересованными и (или) не являются независимыми...», позволяет сделать вы­вод о достаточности одного члена совета директоров для при­нятия решения. Мнение о том, что в данном случае решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинте­ресованность, может быть принято и одним независимым ди­ректором, если остальные являются заинтересованными ли­цами или не являются независимыми директорами, распро­странено в юридической литературе¹. Спорным также является вопрос о порядке определения большинства неза­висимых директоров: оно должно определяться исходя из числа всех независимых директоров или только принимаю­щих участие в заседании? Следует согласиться с тем, что большинство голосов должно определяться от числа всех ди­ректоров, которые одновременно являются независимыми и незаинтересованными.

В случае если решение об одобрении сделки не может быть при­нято советом директоров, вопрос об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, должен быть передан на рас­смотрение общего собрания. Однако вынесение вопроса об одобрении сделки на рассмотрение общего собрания осуществляется только по предложению совета директоров.

В обществе с ограниченной ответственностью, как правило, совет директоров отсутствует, поэтому закон содержит норму о том, что в случае образования в обществе совета директоров принятие решения о совершении сделок, в совершении которых имеется заинтересован­ность, может быть отнесено уставом общества к его компетенции, за исключением случаев, если сумма оплаты по сделке или стоимость имущества, являющегося предметом сделки, превышает 2% стои­мости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период (п. 7 ст. 45 Закона об ООО). Во всех остальных случаях решение о совершении обществом с ограниченной ответственностью сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием участников общества большинством голосов от общего числа голосов участников общества, не заинтересованных в ее совершении (п. 3 ст. 45 Закона об ООО).

Одобрение сделок с заинтересованностью собранием акционеров (участников)

Закон об АО (п. 4 ст. 83) предусматривает несколько случаев, когда решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заин­тересованность, принимается общим собранием акционеров:

1. если предметом сделки или нескольких взаимосвязанных сделок является имущество, стоимость которого по данным бухгалтерского учета (цена предложения приобретаемого имущества общества) со­ставляет 2 и более процента балансовой стоимости активов общества по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, за исключением перечисленных сделок, в отношении которых Закон об АО устанавливает специальное регулирование;

2. если сделка или несколько взаимосвязанных сделок являются размещением посредством подписки или реализацией акций, состав­ляющих более 2% обыкновенных акций, ранее размещенных обще­ством, и обыкновенных акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции;

3. если сделка или несколько взаимосвязанных сделок являются размещением посредством подписки эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, которые могут быть конвертированы в обыкновенные акции, составляющие более 2% обыкновенных акций, ранее размещенных обществом, и обыкновенных акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции;

4. если сделка не была одобрена советом директоров в связи с отсутствием необходимого кворума или независимых директоров.

Решение об одобрении вышеуказанных сделок принимается большинством голосов всех не заинтересованных в сделке акционеров — владельцев голосующих акций. Данное правило представляет собой существенное исключение из порядка принятия решений собранием акционеров, поскольку для принятия решения в данном случае не­обходимо большинство голосов всех не заинтересованных в сделке акционеров, а не большинство голосов акционеров, принимающих участие в собрании. В связи с этим следует иметь в виду ситуации совершения акционерным обществом сделки с заинтересованностью, в совершении которой заинтересован мажоритарный акционер, вла­деющий крупным пакетом акций. В соответствии с рассматриваемым законодательным положением решение об одобрении такой сделки будут принимать миноритарные акционеры, независимо от коли­чества принадлежащих им акций. В такой ситуации не исключены злоупотребления со стороны миноритарных акционеров, но механизм понуждения миноритарных акционеров к одобрению сделки в законе пока отсутствует'.

Взаимосвязанные сделки

Одним из условий вынесения сделки на одобрение собрания явля­ется ее размер, при этом соответствующий размер сделки, например цена имущества, может складываться из нескольких взаимосвязанных сделок. Критерии взаимосвязанности сделок с заинтересованностью в законе отстутствуют, поэтому следует руководствоваться признаками и критериями, выработанными практикой. Понятие взаимосвязан­ности сделок подробно анализировалось применительно к крупным сделкам² и не требует повторения³.

Следует обратить внимание, что в Законе об ООО примени­тельно к сделкам с заинтересованностью не используется понятие взаимосвязанных сделок. Между тем вид хозяйственного общества, являющегося стороной по сделке, вряд ли влияет на суть отношений заинтересованности в ее совершении. Представляется, что подход законодателя к данному вопросу требует унификации.

Особенности одобрения сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности

Общее собрание акционеров может также принять решение об одобрении сделки (сделок) между акционерным обществом и за­интересованным лицом, которая может быть совершена в будущем в процессе осуществления обществом его обычной хозяйственной деятельности (п. 6 ст. 83 Закона об АО). Такое решение имеет силу до следующего годового общего собрания акционеров. Данная норма закона о возможности одобрения сделок, совершаемых в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности, собранием вносит определенные исключения в общий порядок одобрения сделок с заинтересованностью.

Следует обратить внимание, что в Законе об ООО подобная воз­можность одобрения сделок собранием участников специально не предусматривается.

Понятие обычной хозяйственной деятельности применительно к сделкам с заинтересованностью законом не определяется. Поэтому в данном случае могут быть использованы критерии обычной хо­зяйственной деятельности, применяющиеся в отношении крупных сделок¹.

Лаконичные формулировки закона вызвали необходимость их толкования судебной практикой. Так, в законе прямо установлена возможность одобрения сделки (сделок) между обществом и заинте­ресованным лицом. В постановлении Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. № 19 указывается, что положения п. 6 ст. 83 Закона об АО об одобрении сделок, в совершении которых имеется заинтересо­ванность, распространяются на сделки, заключаемые обществом с заинтересованным лицом либо с иными юридическими и физическими лицами, указанными в ч. 2 п. 1 ст. 81 Закона об АО (п. 35).

Также в Постановлении Пленума разрешен вопрос о возможности одобрения общим собранием сделок с заинтересованностью, совер­шаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности, которые по закону должны одобряться советом директоров. Решение общего собрания акционеров об одобрении сделок, которые могут быть со­вершены обществом и заинтересованным лицом в будущем, распространяется как на сделки, заключаемые с одобрения общего собрания акционеров (п. 4 ст. 83 Закона об АО), так и на сделки, совершаемые на основании решений совета директоров общества (п. 2, 3 ст. 83 За­кона об АО), если в решении общего собрания не предусмотрено иное (п. 35 постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. № 19).

Содержание решения об одобрении собранием сделки, которая может быть совершена в будущем, в процессе осуществления обще­ством его обычной хозяйственной деятельности законом не опреде­лено. Специальное указание на то, что в решении общего собрания акционеров должна быть также указана предельная сумма, на которую может быть совершена такая сделка (сделки), не означает, что в дан­ном решении требуется только указание предельной суммы сделки. Необходимо соблюсти общую форму решения об одобрении сделки, т.е. указать лицо (лица), являющееся ее стороной (сторонами), выго­доприобретателем (выгодоприобретателями), предмет сделки и иные ее существенные условия.

Самым непростым является вопрос о процедуре голосования акци­онеров на общем собрании акционеров относительно одобрения соб­ранием сделки, которая может быть совершена в будущем в процессе осуществления обществом его обычной хозяйственной деятельности. Закон прямо данную процедуру не определяет.

Согласно п. 4 ст. 83 Закона об АО решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием акционеров большинством голосов всех не заин­тересованных в сделке акционеров — владельцев голосующих акций в определенных случаях. В законе содержится исчерпывающий пере­чень таких случаев. Одобрение собранием акционеров сделки, которая может быть совершена в будущем в процессе осуществления обще­ством его обычной хозяйственной деятельности, предусмотренное п. 6 ст. 83 Закона, в данный перечень исключительных случаев не входит, следовательно, для принятия решения требуется большинство голосов акционеров, принимающих участие в собрании, при этом заинтере­сованные в сделке акционеры не отстраняются от голосования.

Следует подчеркнуть, что, в отличие от крупных сделок, сделки с заинтересованностью, совершаемые в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности, не освобождаются от необхо­димости одобрения, а лишь могут быть заблаговременно одобрены общим собранием акционеров.

& Последствия несоблюдения требований к сделке, в совершении которой имеется заинтересованность

Последствия несоблюдения процедуры заключения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, заключаются в следующем.

Во-первых, сделка, в совершении которой имеется заинтересо­ванность, совершенная с нарушением требований, предусмотренных законодательством, может быть признана недействительной по иску общества или акционера (участника общества).

Во-вторых, в Законе об АО прямо предусмотрена ответственность заинтересованного лица: заинтересованное лицо несет перед обще­ством ответственность в размере убытков, причиненных им обществу (п. 2 ст. 84 Закона об АО). Закон об ООО подобной возможности не предусматривает. Привлечение к ответственности заинтересованных лиц при совершении обществом с ограниченной ответственностью сделки с заинтересованностью с нарушением требований возможно лишь в рамках общих правил об ответственности должностных лиц за свои виновные действия или бездействие (ст. 44 Закона об ООО).

Правом на предъявление иска о признании сделки с заинтере­сованностью недействительной обладают только само общество и акционер (участник). При этом на практике судебные органы предо­ставляют возможность требовать признания указанной сделки недейст­вительной только обществу и лицам, являвшимся акционерами на момент ее совершения, т.е. лица, ставшие акционерами после совер­шения сделки, не могут требовать признания ее недействительной.

Иск о признании сделки недействительной можно предъявить только в течение года со дня, когда лицо узнало или должно было узнать об обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной (п. 2 ст. 181 ГКРФ). Однако возможность судебной защиты интересов мелких акционеров в данном случае ограничена, поскольку для признания сделки недействительной необходимо обладание соответствующей информацией о заинтере­сованности определенных лиц или аффилированных с ними лиц в совершении сделки.

В судебной практике нет единообразия в применении положе­ний законодательства о признании недействительными сделок с заинтересованностью. Так, в некоторых случаях судебные органы обусловливают признание сделки недействительной нарушением оспариваемой сделкой прав или интересов акционера (участника) и удовлетворяют иск в целях их восстановления. В других случаях суды для признания сделки недействительной принимают во внимание только факт несоблюдения порядка заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность. Исходя из буквального толко­вания закона, право акционера (участника) на признание сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, недействительной не связано с нарушением его прав и законных интересов.

Таким образом, для признания сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, недействительной (как и для крупной сделки) достаточно формального несоблюдения порядка ее заклю­чения, т.е. даже незначительное нарушение порядка заключения подобной сделки может привести к возможности признания ее не­действительной.

В целях исключения возможности злоупотребления правом на иск и с учетом необходимости обеспечения стабильности граждан­ского оборота представляется необходимым обусловить возможность признания сделки с заинтересованностью недействительной пред­ставлением акционером (участником) доказательств нарушения его прав и законных интересов. В Постановлении Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. № 19 разъяснено, что иски акционеров о признании недействительными сделок, заключенных акционерными общества­ми, могут быть удовлетворены в случае представления доказательств, подтверждающих нарушение прав и законных интересов акционера (п. 38).